Norsk dom

Oslo tingrett 11.07.2003: Fremleggelse av konkurrenttilbud i anskaffelsestvist

Oslo tingrett tok stilling til om staten måtte fremlegge konkurrentenes tilbud og evalueringen av disse i en erstatningssak etter en lukket anbudskonkurranse om avgiftsfrie utsalg i Bosnia. Retten kom til at dokumentene i utgangspunktet kunne føres som bevis, og at taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 ikke ga grunnlag for å nekte fremleggelse av hele tilbudene. Bare opplysninger om prispåslag kunne unntas ved sladding.

Hovedspørsmål

Kan oppdragsgiver i en anskaffelsestvist nekte å fremlegge konkurrentenes tilbud og evaluering med henvisning til taushetsplikt om forretningshemmeligheter, eller må dokumentene fremlegges med eventuelt sladding av prisfølsomme opplysninger?

Saksdata: 02-06424 A94, 2003-07-11, Oslo tingrett, {"Lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 § 5","Forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 og nr. 2","Forvaltningsloven § 13 a nr. 1","Forvaltningsloven § 13 b nr. 4","Forvaltningsloven § 14","Tvistemålsloven § 189","Tvistemålsloven § 209","Tvistemålsloven § 250","Forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 11","Tidligere lov om offentlige anskaffelser 27. november 1992 nr. 116"}, Kjennelse om dokumentfremleggelse/bevisfremleggelse under saksforberedelsen.

Faktum

Hærens Forsyningskommando inviterte i 1998 til en lukket tilbudskonkurranse om drift av avgiftsfrie utsalg ved forsvarets forlegninger i Bosnia. Duty Free AS leverte tilbud, men fikk senere beskjed om at Norwegian PX Sarajevo AS (NPXSS) var valgt. Statens Kantiner hadde også deltatt i konkurransen. Duty Free AS reiste erstatningssak mot staten og anførte blant annet usaklig forskjellsbehandling, saksbehandlingsfeil og at den valgte leverandøren ikke var kvalifisert. Under saksforberedelsen krevde Duty Free AS fremlagt Statens Kantiners tilbud, statens vurdering av dette tilbudet og NPXSS' tilbud. Staten motsatte seg fremleggelse under henvisning til taushetsplikt om forretningsopplysninger.

Rettens vurdering

Retten tok utgangspunkt i tvistemålsloven § 189 og vurderte først om dokumentene kunne ha betydning som bevis. Siden partene var uenige om det hadde skjedd usaklig forskjellsbehandling ved tildelingen, mente retten at de omtvistede dokumentene klart kunne belyse dette spørsmålet. Det var heller ikke bestridt at begjæringene var tilstrekkelig individualisert.

Retten uttalte at KOFA-forskriften § 11 ikke hadde selvstendig betydning utover det som fulgte av andre regler. Vurderingen måtte derfor skje etter tvistemålslovens regler om bevis og taushetsplikt, sammenholdt med forvaltningsloven § 13 nr. 2 og anskaffelsesloven § 5.

Som bakteppe pekte retten på at hovedsaken gjaldt om staten hadde tilsidesatt de alminnelige ulovfestede reglene om forbud mot usaklige hensyn, regler som nå var lovfestet i anskaffelsesloven § 5.

Retten gjennomgikk deretter hvilke opplysninger som normalt inngikk i tilbudene, herunder referanser, regnskapsopplysninger, kjennskap til Forsvaret, driftsevne, erfaring og organisasjon. Mange av disse opplysningene var etter rettens syn av en slik karakter at de enten allerede fremgikk av offentlige registre eller ikke i seg selv var taushetsbelagte forretningshemmeligheter. Retten fant derfor ikke at hensynet til Duty Free AS i en motsatt situasjon ville gitt staten grunnlag for å hemmeligholde slike opplysninger overfor andre tilbydere.

Retten vurderte imidlertid opplysninger om prispåslag annerledes. Slike opplysninger gikk etter rettens syn direkte inn under forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 som drifts- eller forretningsforhold av konkurransemessig betydning. Staten hadde derfor som utgangspunkt plikt til å bevare taushet om slike opplysninger, med mindre samtykke forelå. Retten tok ikke stilling til om slike opplysninger eventuelt kunne kreves forklart under hovedforhandlingen etter en konkret vurdering etter tvistemålsloven § 209 annet ledd.

Konklusjonen ble at verken hensynet til NPXSS eller Statens Kantiner ga grunnlag for å nekte fremleggelse av tilbudene og evalueringen i sin helhet. Bare de delene som inneholdt opplysninger om prispåslag kunne holdes tilbake, og dette kunne løses ved sladding.

Konklusjon

Staten ble pålagt å fremlegge Statens Kantiners tilbud og dokumenter med Hærens Forsyningskommandos vurdering av dette tilbudet, samt NPXSS' tilbud, innen én måned. Pålegget gjaldt ikke de delene av dokumentene som inneholdt opplysninger om prispåslag på varer.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer at oppdragsgiver ikke kan skjule hele konkurrenttilbud i en anskaffelsestvist ved å vise generelt til taushetsplikt. Domstolen må foreta en konkret vurdering av hvilke opplysninger som faktisk er taushetsbelagte. Generelle kvalifikasjonsopplysninger, referanser, organisasjonsopplysninger og regnskapsdata vil ikke uten videre være vernet, særlig der opplysningene er offentlig tilgjengelige eller ikke er konkurransesensitive. Pris- og marginopplysninger kan derimot være beskyttet og sladdes. For anskaffelsesretten er avgjørelsen et tidlig eksempel på en nyansert tilnærming til partsinnsyn og bevisfremleggelse i erstatningssaker etter konkurranser.

Refererte rettskilder

Tvistemålsloven § 189 — Brukt som utgangspunkt for vurderingen av om de begjærte dokumentene kunne føres som bevis.
Forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 — Vurdering av om tilbudene inneholdt taushetsbelagte forretningsopplysninger som kunne hindre fremleggelse.
Forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 — Nevnt av retten ved vurderingen av om personopplysninger i tilbudene kunne være taushetsbelagte.
Forvaltningsloven § 13 a nr. 1 — Nevnt i tilknytning til samtykke som grunnlag for å fravike taushetsplikt.
Forvaltningsloven § 13 b nr. 4 — Nevnt som del av det samlede rettskildebildet ved vurderingen av fremleggelse.
Forvaltningsloven § 14 — Nevnt som mulig relevant regel i vurderingen av dokumentfremleggelse.
Tvistemålsloven § 209 — Påberopt av staten om taushetsplikt og nevnt av retten ved spørsmålet om forklaringsplikt om prisopplysninger.
Tvistemålsloven § 250 — Påberopt av staten som støtte for at dokumentene ikke skulle fremlegges.
Forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 11 — Påberopt av saksøker som støtte for innsyn; retten uttalte at bestemmelsen ikke hadde selvstendig betydning i saken.
Lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 § 5 — Brukt som uttrykk for de lovfestede prinsippene om blant annet saklighet og likebehandling på anskaffelsesområdet.
Lov om offentlige anskaffelser 27. november 1992 nr. 116 — Nevnt som tidligere lovgivning; retten uttalte at denne ikke ville gitt direkte lovhjemmel for erstatning.

Hele dommen

OSLO TNGRETT

Kan giengis offentlig

Den 11. juli 2003 ble det avholdt rettsmøte i Oslo Tinghus for avsigelse av

KJEI{NELSE

Dommer: Tingrettsdommer Truls Lie

Protokollfører: Dommeren

Sak nr 02-06424 N94

Duty Free AS: Duty Free AS

Prosessfullmektig: AdvokatPerSlinde Kongensgt 2 0153 Oslo

Saksøkt Staten vÆorsvarsdepartementet

Prosessfullmektig: Advokat Inger B Ørstavik Regjeringsadvokaten Postboks aOi2 Dep, 0030 Oslo

Det ble avsagt slik

Kjennelse

I Innledning Denne kjennelse avgJør tvist om Statens plikt til å fremlegge for Duty Free AS som har gbtttil søksmål etter ikke å ha nådd frem i en lukket anbudskonkurranse, tilbudene fra to konkurrenter. Den ene av dem ble gitt oppdraget, mens den andre i likhet med Duty Free AS ikke nådde opp.

Saken ble reist ved stevning av 28.06.02 (dok 1). I stevningen (som opprinnelig var rettet

mot Hærens Forsyningskommando,) la Duty Free AS Duty Free AS ned slik påstand:

I Prinsipalt:

Hærens forsyningskommando dømmes til å betale til Duty Free AS kr 4.500.000,- med tillegg av 12 oÅ rente fra forfall til betaling skjer. Subsidiært:
Hærens forsyningskommando dømmes til å betale til Duty Free AS kr 250.000,- med tillegg av 12 o/o rente fra forfall til betaling skjer. I begge tilfeller:
Hærens forsyningskommando dømmes til å erstatte Duty Free AS sine oÅ saksomkostninger med tillegg av 12 rente fra forfall til betaling skjer.

I Staten la i tilsvaret av 19.09.02 (dok 4) hvor Statens partsangivelse korrekt var angitt til Staten v/Forsvarsdepartementet (Staten) ned slik påstand:

Staten v/Forsvarsdepartementet frifinnes.
Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes saksomkostninger med tillegg av høyeste lovlige forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

II Saksforholdet Hærens Forsyningskommando hadde i 1998 invitert til lukket tilbudskonkulranse om

avgiftsfrie utsalg ved forsvarets follegninger i Bosnia. Duty Free AS inga tilbud 05.05.98, men fikk i september beskjed om at en konkurrerende anbyder, Norwegian PX Sarajevo AS (NPXSS) var foretrukket. En tredje anbyder hadde vært Statens Kantiner.

AS mener bl a at det er tatt usaklige hensyn og begått andre saksbehandlingsfeil Duty Free av oppdraget, samt at NPXSS (i motsetning til Duty Free AS) ikke var ved tildelingen Free AS krever prinsipalt erstatning for den positive kontraktsinteresse, kvalifisert. Duty den negative' subsidiært for

av partene etter stevning og tilsvar har kommet med Under saksforberedelsen hvor hver trtterhgereto innlegg er det hittil lagt frem en god del skriftlige bevis fra begge sider;

herunder om den saksbehandling som førtetll at NPXSS ble foretrukket. Duty Free AS har Det vil etter foreløpigoppgitt ett vitne, men Staten har angitt å ville føre 4-5 vitner. partenes mening værenødvendig med 3 dager til hovedforhandlingen, som foreløpig ikke

er berammet.

III Partenes påstander om de omtvistede Statens Kantineriftlige bevis Duty Free AS fremsatte 0l .1 1.02 (dok 6) følgende begjæring:

"Statens Kantiners tilbud og Statens vurdering av deres tilbud provoseres fremlagt."

Duty Free AS fremsatte videre 14.02.03 (dok 9) også følgende beglæring

"Likeledes provoseres fremlagt tilbudet fra NPXSS."

Staten har 11.12.02 (dok 8) o924.02.03 (dok 10) giort det klart at Staten ikke vil

etterkomme begæringene, og begrunnet sitt standpunkt. Den prosessuelle tvisten er tatt opp til avgjørelse på grunnlag av det som da forelå.

Det har på grurur av andre løpende arbeidsoppgaver dessverre ikke vært mulig for retten å avsi sin kjennelse før r dag.

IV Partenes anførsler om de omtvistede Statens Kantineriftlige bevis Duty Free AS har i dok 6 om Statens kantiner anført at Statens Kantiner "ikke var seriøst opptatt av hfakontrakten", samt at Statens Kantiner (i motsetning til Duty Free AS) ikke hadde "erfaring med px salg".

Duty Free AS har i dok 9 videre anført at offentlighet ikke kunne skape tap for verken Statens Kantiner eller NPXS, slik at Statens ønske om hemmelighold først og fremst måtte

for å hemmeligholde manglene ved egen saksbehandling. Derfor værebepnnet i behovet gi grunnlag for hemmelighold. Det ble videre med henvisning til lov om kanfvl 13 ikke g klagenemnd for offentlige anskaffelser anført offentlige anskaffelser og $ 11 i forskrift om at,,defisom har klageinteresse har fullt innsyn i de konkurrerende anbud/tilbud". Duty

Free AS mener (i dok 9) at fvl $ 13, 1. ledd nr 2 ikke gir noen holdbar hjemmel for ikke å

etterkomme begjæringene. Duty Free AS har i den forbindelse bl.a. vist til praksis samt til om klagenemnd for offentlige anskaffelser. Det anføres videre at verken $ 11 i forskrift hensynet til Statens Kantiner eller NPXS tilsier hemmelighold, og at det bare er Staten som

har interesse i hemmelighold for å hindre i at mangler ved egen saksbehandling blir avdekket.

Staten anførte på sin side i dok 8 om tilbudet fra Statens kantiner inneholder forretningsopplysninger som Staten har taushetsplikt om, jfr fi/l $ 13, 1. ledd nr 2 samt tvml g 209 og $ 250. Staten fastholdt dette i dok 10 også i forhold til NPXS, herunder at den forskrifthjemmel Duty Free AS hadde påberopt seg nettopp viste til

taushetshetsreglene i tvml $ 250, tvml $ 204a og $ 209. Det ble videre med henvisning til

anskaffelseslovens $ 5 om forskjellsbehandling anført at Duty Free AS under hovedforhandlingen ved spørsmål til Statens saksbehandlere i tilstrekkelig grad kunne få belyst om det var skjedd forskjellsbehandling eller ikke.

Duty Free AS har for øvrig i et dok 1 1 som er datert 23.04.03 men poststemplet 02.06.03 for annen gang utvidet den opprinnelige begjæring om fremleggelse av dokumentbevis. Denne nye begjæringen er Staten foreløpig ikke bedt om å ta stilling til.

V Rettens bemerkninger Retten tar utgangpunkt i at det vil følge av tvml $ 189 om de begjærte dokumenter

overhodet vil kunne føres som bevis i saken. Om de kan tenkes hvære av betydning eller ikke, avhenger av partenes anførsler. Det er ikke tvilsomt at fordi partene er faktisk uenige om det har foregått usaklig forskjellsbehandling eller ikke, vil de omtvistede dokumentbevis kunne være av betydning for å belyse om dette kan ha skjedd eller ikke. Det er heller ikke anført fra Statens side at de begjærte dokumenter ikke har betydning som bevis.

Retten nevner også at det ikke er bestridt at begjæringene er tilstrekkelig individualisert.

g l1 i forskrift av 15.1 1.202 nr 1288 (gitt med hjemmel i anskaffelsesloven $ 7a) har ikke i denne saken utover det som allerede føIger av andre regler. noen selvstendigbetydning er gitt i de bestemmelser i tvml som er nevnt, sammenholdt med fvl $ 13 Slike andre regler reglene i fvl $ 13 b nr 4 siste alternativ samt frl $ 14 nrZ oganskaffelseslovens $ 5. Også kanvære av betYdning.

I denne saken skal retten ta stilling til om Staten i 1998 satte til side de alminnelige

ulovfestede regler om forbud mot usaklige hensyn, og i tilfelle om dette kanføte til krav

om erstatning. Disse reglene er nå lovfestet for det saksområdet denne tvisten gjelder ved $

5 i anskaffelsesloven av l6juli 1999 nr 69 (den tidligere anskaffelsesloven av 27.ll.92nr 116 ville ikke gitt direkte lovhjemmel for erstatning).

I denne konkrete saken var det slik at de som innga tilbud skulle oppgi relevante referanser (pkt2.2.3 i tilbudsvilkårene, inntatt i vedlegg 1 til tilsvaret, dok 4), skulle legge frem "detaljerte finansielle opplysninger om sitt foretak/bedrift" og vedlegge de tre siste års

regnskap (pkt2.2.5. i vilkårene). Dette er opplysninger som for registreringspliktige

foretak skal foreligge i Foretaksregisteret. Det skulle videre gis opplysninger om tilbydernes kjennskap til Forsvaret og Forsvaret internasjonalt (pkt2.2.6), og det måtte også gis opplysninger som ga Staten grunnlag for å vurdere tilbydernes "evne til varig og

sikker drift" (pkt2.2.8), samt til å vurdere tilbyders "erfaringer og gjennomføringer av tilsvarende prosjekter", samt til å vurdere tilbyders "organisasjon" (pkt 2.2.9)'

Det fremgår av Duty Free ASs eget tilbud på 13 sider (bilag 2 til stevningen) at Duty Free

AS der hadde gitt slike opplysninger som Duty Free AS antagelig mente var nødvendige etter pkt 2.2.3,2.2.6,2.2.8 og2.2.g itilbudsvilkårene. Noen øi<onomiske opplysninger (pkt

2.2.5) var overhodet ikke gitt. Tilbudet inneholdt heller ingen opplysninger om pris utover

at Duty Free AS sa seg innforstått med Statens forbehold i forespørselen om "å kreve en

liten andel av omsetningen", ved å anse det rimelig at "en prosentvis del av overskuddet tilbakeføres til Forsvaret/Velferden".

Basert på sitt tilbud ble Duty Free AS innkalt til å gi nærnere redegjørelse for sitt tilbud,

og det ble holdt et forhandlingsmøte i august. Der ble Duty Free AS bedt å presisere sitt

tilbudet samt å sende inn ytterligere opplysninger. Duty Free AS ble også den 31.08.98

bedt om å angi en prisgaranti for noen artikler samt angi sitt påslag @ilag3 til stevningen) @ruttofortjeneste i av kostpris) for andre artikler. Duty Free AS besvarte dette en

oversendelse av 03.09.98 på ca 35 sider (bilag 4 til tilsvaret). Denne inneholdt foruten de

nødvendige opplysninger tilbudet skulle inneholdt etter tilbudsvilkårenes pkt2.2.5, inngående opplysninger om de to personene som sto bak Duty Free AS. Det var også gitt

slik erklæring om prisgaranti og opplysninger om prispåslag som Staten hadde bedt om.

Retten kan etter å ha gjennomgått disse opplysningene overhodet ikke se at hensynet til

Duty Free AS i en motsatt situasjon ville medført at det viile vært rettmessig av Staten i forhold til de to øyrrge tilbydere NPXS og Statens Kantiner å bevare taushet etter ful $ 13 nr 2 for disse opplysningene. Retten har allerede nevnt at de opplysninger som var krevet og som ble gitt om Duty Free AS' økonomiske situasjon ikke er andre enn slike som kan

hentes fra diverse offentlige registre, særlig Foretaksregistret. De opplysninger som er gitt

om de to personene bak Duty Free AS inneholder en del personopplysninger, men ingen opplysninger hvor taushetsplikt ville følge av fvl $ 13 nr 1. Følsomme personopplysninger kunne teoretisk tenkes i en slik situasjon, f eks dersom en personopplysninger om noen som var involvert i tilbud etter anskaffelesloven skulle inneholde opplysninger om "dårlig

økonomisk vandel" eller endog økonomisk kriminalitet, men Staten har i denne saken ikke påberopt taushetsplikt etter fvl $ l3 nr I som innsigelse mot begjæringene om

dokumentbevis.

Retten ser annerledes på de opplysninger Duty Free AS selv hadde gitt om prispåslag. Dette er etter rettens mening opplysninger som går direkte inn under fvl $ 13 nr 2. Dette innebærer at den som i egenskap av innbyder blir kjent med en tilbyders opplysninger om

sitt prispåslag for bestemte varer, etter rettens mening som utgangspunkt plikter å bevare taushet om dette dersom ikke den som har gitt opplysningene samtykker etter $ 13 a nr 1, jfr tvml nr 209,1. ledd. Om retten etter tvml $ 209, 2. ledd under hovedforhandlingen etter en konkret vurdering likevel kunne pålagt et vitne med kunnskap om slike opplysninger å

forklare seg om dem, tar retten ikke stilling til i denne avgjørelsen.

Retten må på tilsvarende måte legge til grunn at verken hensynet til NPXS eller til Statens Kantiner tilsier at Staten rettmessig kan påberope seg taushetsplikt etter fvl $ 13 w 2 for noen av de dokumenter som er begjært fremlagt. I den utstrekning disse dokumentene inneholder opplysninger om prispåslag, antar retten likevel at slike opplysninger kan

holdes tilbake. Det regner retten med at Staten enkelt vil kunne sørge for ved sladding av

de deler av dokumentene som måtte inneholde slike opplysninger.

Med denne begrensning blir Duty Free ASs begjæringer å ta til følge.

Slutning

1. Staten v/Forsvarsdepartementet pålegges innen 1 maned fra forkynnelsen å fremlegge

Statens Kantiners tilbud på grunnlag av Hærens Forsyningskommandos forespørsel nr

33198, samt dokumenter med Hærens Forsyningskommandos vurderinger av dette tilbudet,

Pålegget omfatter ikke de deler av dokumentene som inneholder opplysninger om

prispåslag på varer.

2. Staten v/Forsvarsdepartementet pålegges innen 1 maned fra forkynnelsen å fremlegge Norwegian PX Sarajevo AS' tilbud på grunnlag av Hærens Forsyningskommandos forespørsel nr 33198. Pålegget omfatter ikke de deler av dokumentene som inneholder opplysninger om prispåslag på varer.

Retten hevet

i--+ \_. Truls Lie

t<**tr*

Kjennelsen kan pakjæres til Borgarting lagmannsrett.

Kjæremålet må erklæres skriftlig eller muntlig for Oslo tingrett innen 1 - en - måned fra kjennelsen er forkynt. I gebyrpliktige saker må den kjærende part innbetale kjæremålsgebyr samtidig med kjæremålserklæringen. Fra 01.01 .2003 utgtrør gebyret kr 4 200,-.

Emner: offentlige anskaffelser, dokumentfremleggelse, taushetsplikt, forretningshemmeligheter, bevis, innsyn, erstatningssak, Oslo tingrett