Borgarting: Ikke erstatning ved tildeling av kopimaskinavtale

BORGARTING LAGMANNSRETT

gjør vitterlig:

dom

av 18. oktober 2002

i ankesakene nr 01-03746 A/01 og 01-03747 A/01

Sarpsborg Kommune - Høysæter AS

Ankende part: Sarpsborg kommune Prosessfullmektig: Advokat Per Sandvik

Ankemotpart: Høysæter AS Prosessfullmektig: Advokat Bodil Strøm

Rettens medlemmer: 1 Lagdommer Dag A. Minsaas, formann 2 Lagdommer Sidsel B. Lindseth 3 Ekstraordinær lagdommer Inger K. Moksness

Kan gjengis offentlig

2

Høysæter AS (Høysæter) har ved stevning av 4. mai 2001 til Sarpsborg byrett reist søksmål mot Sarpsborg kommune (kommunen) med påstand om å bli tilkjent 700.000 kroner i erstatning, med tillegg av renter og omkostninger. Grunnlaget for kravet er at Høysæter mener seg urettmessig forbigått i en anbudskonkurranse utlyst av kommunen.

Anbudskonkurransen ble utlyst den 1. juni 1999. Kommunen ønsket å inngå en rammeavtale for levering av fabrikknye kopimaskiner. Avtalen skulle gjelde fra den 1. januar 2000 og ut året 2004 med opsjon på forlengelse i inntil to år. ”Det økonomisk mest fordelaktige anbud” ville bli antatt, vurdert på grunnlag av pris og en rekke andre kriterier. Anbudene kunne gis i form av en femårs leieavtale eller som kontantkjøp. Kravet til service var fire timers ”responstid”, dvs et krav om at reparatøren skulle innfinne seg hos den aktuelle driftsenheten innen fire timer fra feilmelding ble mottatt. Kopivolumet i 1998 ble oppgitt til cirka 5,98 millioner kopier, og det ble videre opplyst at kommunen ved anbudsinnbydelsen hadde cirka 123 kopimaskiner. Av disse disponerte kommunen 66 maskiner i henhold til en treårs leieavtale med Canon. I anbudsinnbydelsen punkt 2 opplyses det at behovet for kopimaskiner avhang av kommunens budsjettsituasjon, aktiviteter, og andre rammefaktorer, og det ble videre sagt at kommunens mange driftsenheter varierer i størrelse og også i kopibehov.

Kommunen forventet at en økende andel fremtidige kjøp ville være digitale maskiner, noe som ville bli hensyntatt ved evalueringen, jfr. punkt 11. Anbudsfristen utløp den 20. august 1999, og anbudsåpning var fastsatt til den 23. samme måned.

I alt syv leverandører deltok i anbudskonkurransen. Høysæter tilbød maskiner av merket Konica, og Canon Norge AS (Canon) tilbød maksiner av merket Canon. Høysæters anbud hadde den laveste anskaffelseskostnaden, inkludert servicekostnader. Etter kommunens beregninger var forskjellen mellom Høysæters og Canons anbud 136.351 kroner årlig i Høysæters favør. Likevel ble anbudet tildelt Canon. De siste fem anbyderne falt ut av den videre konkurransen på grunn av prisen.

Høysæter klaget forgjeves over tildelingen og fikk heller ikke medhold i en klage til Næringslivets forum for offentlige anskaffelser.

Sarpsborg byrett la til grunn at kommunen hadde utvist et uforsvarlig og usaklig skjønn ved valget av leverandør og avsa den 20. september 2001 dom med denne domsslutning:

1. Sarpsborg kommune dømmes til å betale til Høysæter AS kr. 500.000,00 - kronerfemhundretusen 00/100 med tillegg av 12 % rente p.a. fra forfall til betaling skjer.
2. Sarpsborg kommune dømmes til å betale til Høysæter AS erstatning for arbeid med saken med kr. 65.650,00 - kronersekstifemtusen-

3 sekshundreogfemti 00/100 med tillegg av 12 % renter p.a. fra forfall til betaling skjer.

3. Sarpsborg kommune dømmes til å betale saksomkostninger til Høysæter AS med kr. 110.000,00 - kroneretthundreogtitusen 00/100 med tillegg av 12 % p.a. rente fra forfall til betaling skjer.

Saksforholdet forøvrig - herunder anbudskriteriene - fremgår av byrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Sarpsborg kommune har ved rettidig anke bragt saken inn for Borgarting lagmannsrett. Anken er angitt å gjelde byrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Høysæter AS har erklært motanke over erstatningsutmålingen.

Ankeforhandling ble holdt i dagene 17. - 19. september 2002 i Sarpsborg tinghus. For Sarpsborg kommune møtte innkjøpssjef Narve André Karlsen. For Høysæter AS møtte regionsjef Pål Hagelund og avdelingssjef Roger Holand. Karlsen, Hagelund og Holand fulgte ankeforhandlingen i medhold av tvistemålsloven § 213 annet ledd og avga forklaringer. Det ble avhørt ytterligere ni vitner, herav et sakkyndig vitne som ble fremstilt av Høysæter. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, Sarpsborg kommune, har sammenfatningsvis anført:

Kommunen har ved valget av anbyder fulgt forskrift om gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XVI punkt 3 om tildeling av kontrakter om offentlig varekjøp (EØS- forskriften) § 32 nr. 2. Etter anbudskriteriene skulle valget skje på grunnlag av en økonomisk helhetsvurdering. Det ville ha vært et grovt brudd på anbudskriteriene hvis kommunen kun hadde vektlagt prisen. En domstol kan kun sette vedtaket om å tildele Canon kontrakten til side hvis vedtaket er vilkårlig, jfr. Thorstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett side 299 ff. og NOU 1997:11 side 82.

Kommunen bestrider at den har utvist et vilkårlig skjønn ved tildelingen av anbudet. Ved vurderingen av hvilket anbud som var det økonomisk mest fordelaktige har kommunen kun bygget på anbydernes egne tall og opplysninger. Hvis Høysæter har gitt gale opplysninger i sitt anbud, er det i så fall ikke kommunens risiko. Videre har kommunen lagt til grunn at 60% av leveransene vil være maskiner med analog teknologi og 40% med digital. Denne fordelingen kan Høysæter være uenig i, men uansett hva Høysæter mener, må det være opp til kommunen å definere sitt behov. Iallfall har ikke spørsmålet hatt noen betydning for kommunens avgjørelse. Det er ikke fordelingen 60/40% som har medført at totaløkonomien slo ut til fordel for Canon.

Avgjørende for valget av Canon var at Canons anbud, etter kommunens beregninger, innebar en årlig besparelse på 44.730 kroner selv om innkjøpsprisen isolert sett var 15%

4 høyere enn Høysæters tilbud. Kommunen tok utgangspunkt i årlig kopivolum, la til 3% årlig vekst, og la til grunn at en Konicamaskin måtte skiftes ut etter å ha produsert 1,5 millioner kopier mot 3 millioner for Canon. Videre la den til grunn at Canonmaskinene hadde en betydelig høyere gjenkjøpsverdi enn Konica. I tillegg til den årlige besparelsen ved å velge Canon, ønsket kommunen å stå mest mulig fritt til en gang i avtaleperioden å skifte ut alle de analoge maskinene med digitale, og også i den sammenhengen er forskjellene i gjenkjøpsverdi av vesentlig betydning i favør av Canon. I tillegg viste kommunen til at Canon tilbød bedre servicetilgjengelighet og kortere leveringstid.

Det sakkyndige vitnet, Bård Boije, bygger sin utredning på flere feilaktige forutsetninger. Han grupperer maskinene i fire segmenter for antall kopier per minutt, mens kommunen grupperer dem i syv segmenter. Han legger en gjennomsittsbetraktning til grunn, til tross for at 25% av kommunens kopieringsbehov ligger i det høyeste segmentet, der betydningen av gjenkjøpsverdien får særlig store utslag. I det hele tillegger han betydningen av forskjellene i gjenkjøpsverdien alt for liten vekt. Dessuten har ikke Boije tatt hensyn til prisen for tilleggsutstyret, som utgjør en stor del av innkjøpsprisen på maskinene. Videre har han lagt vekt på avskrivninger uten å se dem i sammenheng med gjenkjøpsverdien, han har feilaktig beregnet renter, og da kun av én faktor, innkjøpsprisen. Hvis kommunen hadde valgt Høysæter på grunnlag av Boijes utredning, kunne de andre konkurrentene ha protestert.

Kommunens avgjørelse er bygget på et grundig forarbeid. Alle anbyderne har i samsvar med EØS-forskriftens § 5 A vært likebehandlet. Ingen av konkurrentene slapp til med egne opplysninger og suppleringer. Kommunen kunne ikke legge vekt på det som kunne ha fremkommet under befaring hos Høysæter eller prøvekjøre Høysæters maskiner, jfr. EØS-forskriften § 32. Høysæter har fått den informasjon som en forbigått anbyder har krav på i henhold til EØS-forskriften § 10 A. For å sikre mot konkurransevridning og av hensynet til konkurrentenes forretningsmessige forhold er imidlertid opplysningsplikten begrenset, jfr. Rt. 1998 side 1951.

Høysæters anførsel om at kommunen har tatt utenforliggende hensyn, bygger på en konspirasjonsteori som det ikke finnes dekning for. Kommunen sa opp leieavtalen med Fram Handel og Kontorservice AS (Fram) vedrørende de 66 kopimaskinene, noe som igjen førte til at Fram måtte si opp sin leieavtale med Canon om de samme maskinene. Det ble derfor nødvendig for kommunen å inngå en direkte leieavtale med Canon. Det var ingen grunn for kommunen til å beskytte Fram. Dette var et kommunalt aksjeselskap som kommunen lot gå konkurs kort tid etter.

Iallfall har ikke kommunen begått mange og grove feil, noe som er et vilkår for at en anbudsinnbyder kan pådra seg erstatningsansvar, jfr. Rt. 1998 side 1398.

Subsidiært bestrides at det er grunnlag for å tilkjenne Høysæter erstatning for den positive kontraktsinteressen. I utgangspunktet er det kun den negative kontrakts-

5 interessen som kan kreves erstattet. I de tilfellene hvor det unntaksvis har vært gitt erstatning for den positive kontraktsinteressen, har anbudsinnbyderen begått en vesentlig feil, jfr. Rt. 2001 side 1062. Ingen av de feil som Høysæter anfører, kan betegnes som vesentlige. Kommunen bestrider imidlertid ikke at Høysæter ville ha vunnet anbudskonkurransen hvis Canon ikke hadde fått anbudet.

Atter subsidiært bestrides at den positive kontraktsinteressen beløper seg til 700.000 kroner. Bransjen er personalintensiv, og de fleste aktørene er fornøyd hvis de oppnår 2- 3% fortjeneste. Til sammenligning tjener Canon ikke noe på sine kopimaskiner, selv med en bruttofortjeneste på 33%. Høysæter AS hadde ikke mer enn 1,3 millioner kroner i overskudd i 1999, noe høyere i 1998. Det er ingen dokumentasjon på hvorfor akkurat kontrakten med Sarpsborg kommune skulle ha gitt firmaet en fortjeneste på mer en én million kroner.

Den negative kontraktsinteressen på 20.000 kroner er tilbudt kommunen som et forsøk på å forlike saken.

Sarpsborg kommune har nedlagt denne påstand:

1. Sarpsborg kommune frifinnes.
2. Sarpsborg kommune tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten, med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.

Ankemotparten, Høysæter AS, har henholdt seg til byrettens dom som anføres å være riktig så vel i begrunnelse som i resultat. For lagmannsretten er det sammenfatningsvis anført:

Valg av anbyder må skje etter en fair og saklig saksbehandling, jfr. Rt. 1998 side 1398 og Borgarting lagmannsretts dom av 14. mai 2002. Domstolene kan prøve skjønnet ut fra anbudskriteriene, men prisen er alltid det viktigste kriterium, jfr. Rt. 2001 side 1077. Valget er regelstyrt, og skjønnet er innskrenket, jfr. Simonsen side 359. For øvrig vises til byrettens dom, der det gis en grundig vurdering av de saksbehandlingsfeil som er begått. I dette tilfellet bygger kommunens valg av Canon på et vilkårlig og direkte usaklig skjønn. Kommunen har ikke valgt det mest økonomisk fordelaktige anbudet. Hva som er det økonomisk mest fordelaktige anbudet, må avgjøres ut fra forretningsmessige kriterier. En slik vurdering måtte ha ført til at Høysæter hadde fått kontrakten.

Kommunens valg av anbyder er ikke foretatt i samsvar med lov om offentlige anskaffelser § 5, som gir uttrykk for de alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling i henhold til EØS-avtalen. Både Canon og Konica er japanske kvalitetsmerker, og begges produkter holder tilnærmelsesvis den samme tekniske

6 kvalitet. Det var Høysæter som hadde det økonomisk sett mest fordelaktige anbudet. Høysæters anbud lå cirka 15% under Canon i innkjøpspris. For hele kontraksperioden utgjør forskjellen cirka 1,3 millioner kroner av en total kostnadsramme på cirka seks millioner. De øvrige anbudskriteriene kan ikke oppveie denne prisforskjellen. Høysæter hadde et minst like godt tilbud som Canon også for disse.

Høysæters anbud var basert på salg av hovedsakelig digitale maskiner. Det fremgikk ikke av anbudsinnbydelsen at leveransen skulle fordeles på 60% analoge maskiner og 40% digitale. Dette forholdet ble også kritisert av Næringslivets forum for offentlige anskaffelser. Iallfall har kommunen sterkt overdrevet betydningen av forskjellen mellom digital og analog teknologi. Digitale maskiner dekker kommunens behov vel så godt som analoge. Digitale maskiner er billigere, de representerer en mer fremtidsrettet teknologi, og Høysæter var tidlig ute med den nye teknologien. Kommunen har gått ut fra den uriktige forutsetning at en digital maskin må kobles opp som printer i et nettverk for å fungere. Denne misforståelsen har ført til at den valgte en dyrere løsning enn om Høysæter hadde fått kontrakten. Fordelingen 60/40% gjelder for øvrig for små hjemmekopimaskiner, ikke for kopieringsmaskiner av de størrelsene som var etterspurt i anbudsinnbydelsen. Det er uriktig av kommunen å legge vekt på at Høysæter ikke har gitt noen pris i det høyeste segmentet.

Heller ikke kan forskjell i leveringstid eller sevicetilgjengelighet begrunne valget av Canon. Høysæter har 18 teknikere i region øst og rår således over et servicetilbud med en meget høy grad av sikkerhet og fleksibilitet. Høysæter ville således ikke hatt noen vanskeligheter med å tilfredsstille kravet om fire timers responstid. Evnen til å møte den avtalefestede responstiden avhenger ikke av antallet teknikere i Sarpsborg, men hvordan servicefunksjonen er organisert. Høysæter anga leveringstiden til fem dager, men den kunne ved påtrengende behov reduseres til én dag. Leveransen til Sarpsborg kommune utgjør tross alt ikke mer enn én maskin hver fjortende dag. Til sammenligning har Høysæter nylig levert 270 maskiner til Karmøy kommune i løpet av 1 ½ måned uten problemer av noen art.

Høysæters økonomiske beregninger bekreftes av det sakkyndige vitnet, Bård Boije. Han er en av de mest kompetente personer på området kopiering, ifølge IKT-Norge som anbefalte ham. Både Høysæters og Boijes beregninger er basert på kommunens egne tall. Likevel konkluderer han med at forskjellen mellom de to anbudene utgjør 1,285 millioner kroner i Høysæters favør, inkludert renter.

Det er ingen holdepunkter for at valget av Canon representerer noen større sikkerhet for kommunen. Høysæter er Norges sjette største importør av kopimaskiner i de forespurte segmentene, og Konica stiller meget høye krav til sine forhandlere. Canon hadde på sin side en noe anstrengt økonomi med en lavere rating hos Creditreform enn Høysæter. Iallfall kan ikke manglende egnethet trekkes inn vurderingen i etterkant. Når først egnethet er fastslått, skal kontrakten tildeles på grunnlag av anbudskriteriene, jfr. EØS-

7 forskriften § 23 og Hålogaland lagmannsretts dom av 18. desember 1998. Det samme gjelder det forhold at Høysæter ikke har gitt tilbud på enkelte segmenter. Tildelingsnormen i EØS-forskriften § 32 må følges.

De regneeksemplene som kommunen viste til under ankeforhandlingen, er usaklige. Lavt prioriterte hensyn er tillagt for stor vekt, og det er tatt hensyn til forhold som ikke fremgår av anbudskriteriene. Analoge maskiner er ikke lenger nysalgsobjekter. I praksis vil en maskin som tilfredsstiller kravene til produktivitet, ha en volumkapapsitet som normalt vil holde til 20 års drift. Kopimaskiner skiftes vanligvis ut etter 6-7 år, som oftest fordi mer moderne maskiner kommer på markedet. Levetiden i antall kopier har bare teoretisk interesse. Normalt skiftes kun noen få prosent av maskinene ut hver år. Det er ingen grunn til å tro at kommunens utskiftningstakt avviker i særlig grad fra det normale i markedet. Kommunen har dessuten feilaktig lagt til grunn at den årlig trenger seks millioner kopier, men behovet skulle ha vært 30 millioner på hele kontraktsperioden. I disse synspunktene får Høysæter støtte av det sakkyndige vitnet.

Kommunens handlemåte kan ikke tolkes på noen annen måte enn at den må ha tatt utenforliggende hensyn ved tildelingen av anbudet. Allerede da kommunens representanter besøkte Høysæter, virket det som om de hadde bestemt seg for å velge Canon. De var ikke interessert i å prøvekjøre en eneste maskin, eller å se en eneste kopi. Enhver kjøper bør se produktet før han kjøper det. De 66 maskinene som inngikk i leiekontrakten mellom kommunen og Fram, og som Fram igjen leide av Canon, burde ha inngått i anbudsinnbydelsen istedenfor at kommunen inngikk en direkte leieavtale med Canon. Denne leieavtalen er for øvrig aldri blitt fremlagt. Den sannsynlige sammenhengen er at det kostet kommunen for meget å si opp avtalen med Fram. Disse kostnadene er blitt betalt med å la Canon få anbudet.

Mistanken om at kommunen har tatt utenforliggende hensyn bestyrkes ved at den ikke har gitt Høysæter den begrunnelse som en forbigått anbyder har krav på etter EØS- forskriften § 10 A. Begrunnelsen for å velge Canon er gitt i ettertid, kommunens beregning av prisforskjellene mellom anbudene varierer, og prisanalysen ble ikke fremlagt før etter ¾ år. Den begrunnelsen som ble gitt, er lite troverdig, og analysene står seg ikke ved en nærmere gjennomgang. Kommunens vegring mot å gi Høysæter innsyn i saksdokumentene tyder på at kommunen har noe å skjule. Det viser seg at kommunen har forbrudt seg mot forbudet mot forskjellsbehandling mellom de ulike leverandører, jfr. EØS-forskriften § 5 A, og det er i strid med forbudet mot geografisk tilhørighet å legge vekt på servicetilgjengeligheten, jfr. Rt. 2001 side 1062. Samlet sett gir kommunens handlemåte et lite troverdig inntrykk.

Valget av Canon er heller ikke forenlig med de hensyn som begrunner loven om offentlige anskaffelser og anbudsreglene. Canon hadde 66 Frammaskiner som skal byttes ut. Fra 2005 gjelder ikke lenger avtalen om gjenkjøpspris og responstid. Da vil kommunen være helt avhengig av Canon, som i dag har cirka 50-60% av det offentlige

8 markedet. Valget av Canon bidrar til å sementere denne markedsposisjonen. Det blir vanskelig for nye aktører å komme inn.

I dette tilfellet har Høysæter krav på å få erstattet den positive kontraktsinteresse, jfr. Rt. 2001 side 1062. Kontrakten ville ha innbrakt en bruttofortjeneste på 1.081.000 kroner. Dette tilsvarer en fortjenestemargin på 22%. Til sammenligning er bruttofortjenesten for hele bransjen 38,4%. Transporten utføres eksternt, og det må derfor trekkes fra sparte transportutgifter med cirka 500 kroner per maskin, i alt cirka 62.500 kroner. For øvrig er det ikke grunnlag for å gjøre fradrag for sparte utgifter. Leveransen ville ikke ha nødvendiggjort noen kapasitetsutvidelse hos Høysæter. Imidlertid begrenses erstatningskravet til 700.000 kroner.

I tillegg har Høysæter gjennom ¾ år gjort et betydelig arbeid overfor kommunen for å få tilgang til de opplysninger som selskapet hadde krav på. Dette arbeidet har medført utgifter på 66.650 kroner.

Høysæter AS har nedlagt denne påstand:

I aksessorisk motanke:

1. Prinsipalt Høysæter AS tilkjennes den positive kontraktsinteresse kr. 700.000 med tillegg av lovens renter fra forfall og til betaling finner sted.
2. Subsidiært Sarpsborg byretts dom stadfestes.
3. Høysæter AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

I anken:

1. Sarpsborg byretts dom av 20.09.01 punkt 1, stadfestes.
2. Sarpsborg byretts dom av 20.09.01 punkt 2 om erstatning for Høysæter AS, stadfestes.
3. Sarpsborg byretts dom av20.09.01 om saksomkostninger stadfestes.
4. Høysæter AS tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av lovens renter fra forfall og til betaling skjer.

Lagmannsretten er kommet til at kommunens anke må føre frem, og at kommunen må frifinnes i motanken.

Kommunens beslutning om valg av leverandør innebærer utøvelse av forvaltningsmyndighet, jfr. Rt. 1998 side 1951, og for en offentlig arrangør av en anbudskonkurranse kommer læren om myndighetsmisbruk til anvendelse, jfr. NOU

9 1997:21 side 82. Domstolene kan således prøve saksbehandlingen og det faktum som ligger til grunn for skjønnet. Selve skjønnet kan bare settes til side hvis det er vilkårlig eller grovt urimelig.

I dette tilfellet skulle ”det økonomisk mest fordelaktige tilbud” antas, vurdert ut fra pris, leveringstid, kvalitet, service, miljøhensyn, total lønnsomhet hensyntatt anskaffelse, bruk og avhending av produktet og på bedriftens antall serviceteknikere fordelt på MIF (maskiner i felt) kopivolum for gjeldende avdelingskontor, jfr. anbudsinnbydelsen punkt

11. Etter lagmannsrettens mening gir denne uttrykksmåten et vidt skjønnsmessig spillerom for kommunen når det gjelder hvilket anbud som skal velges, jfr. Rt. 2000 side 1076 der en lignende formulering var benyttet i en anbudsinnbydelse. Ytterligere skjønnspreget blir avgjørelsen ettersom det ikke er presist angitt hvor mange maskiner kommunen skal kjøpe, og heller ikke er det angitt når og hvor ofte maskinene skal leveres. Slik som anbudsinnbydelsen er formulert, vil innkjøpene være bestemt av kommunens fremtidige behov for kopimaskiner, noe som igjen avhang av den fremtidige utviklingen på en rekke områder. Vurderingen av hvilket anbud som skal velges, må derfor bero på et skjønn over høyst usikre forutsetninger og antakelser. Det er således et stort spillerom for skjønn, og rettens prøvelsesadgang blir tilsvarende begrenset.

Ved valget mellom de to anbyderne har kommunen tatt utgangspunkt i et korrekt faktum for så vidt den har lagt begge konkurrentenes tall og opplysninger til grunn, slik de fremgår av anbudsdokumentene. Ved den nærmere vurderingen av anbudene har kommunen - foruten innkjøpsprisen - særlig lagt vekt på at Canon garanterte en høyere gjenkjøpsverdi på sine maskiner enn Høysæter, at Canons maskiner har dobbelt så lang levetid målt i antall kopier, den har tatt hensyn til maskinenes øvre og nedre grense for årlig kopivolum, samt de to leverandørenes leveringstid og serviceberedskap. På denne bakgrunn har den konkludert med at Canons tilbud ut fra en totalvurdering er det økonomisk mest fordelaktige. Videre har den lagt vekt på et antatt behov for analoge og digitale maskiner. Vektingen av det antatte behovet for analoge og digitale maskiner har for øvrig ikke slått ut i Høysæters disfavør.

Høysæter og det sakkyndige vitnet mener på sin side at de tall og opplysninger som anbyderne har gitt, burde ha vært vurdert ut fra andre kriterier enn dem som kommunen har valgt. De mener derfor at kommunen har gjort et økonomisk sett dårlig valg ved ikke å foretrekke Høysæter. Til dette bemerker lagmannsretten at med det vide spillerommet for skjønn som følger av anbudskriteriene, kan anbudene sikkert sammenlignes ut fra en rekke betraktningsmåter uten at det er mulig å fastslå hvilken måte som er den objektivt riktige. Hva som er det objektivt beste anbudet er det heller ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til. For å avgjøre tvisten er det tilstrekkelig å fastslå at kommunens valg av forutsetninger ikke gir grunnlag for å karakterisere skjønnet som vilkårlig eller sterkt urimelig. Når valget av Canon ikke kan

10 sies å bygge på et vilkårlig skjønn eller andre former for myndighetsmisbruk, kan ikke lagmannsretten si at kommunen burde ha valgt Høysæter.

Etter lagmannsrettens oppfatning har ikke Høysæter dekning for anførselen om at kommunen har lagt vekt på forhold som faller utenfor anbudskriteriene eller har begått andre saksbehandlingsfeil. Forskjeller i kopimaskinenes gjenkjøpsverdi og levetid i antall kopier kan ikke være uten betydning for ”total lønnsomhet hensyntatt anskaffelse, bruk og avhending av produktet”. Det kan heller ikke ses bort fra at lengre levetid og høyere gjenkjøpspris også kan gi en antydning om produktets kvalitet. Dertil kommer at en høyere gjenkjøpsverdi ville bidra til å lette en mulig overgang til nyere teknologi. Lagmannsretten er videre enig med kommunen i at rekkefølgen av de angitte kriterier ikke uttrykker noen prioritet mellom dem. Eksempelvis kan det vanskelig legges til grunn at totaløkonomien skal ha nest lavest prioritet fordi den står nest sist i oppregningen av kriteriene. Unnlatelsen av å prøvekjøre Høysæters maskiner var etter lagmannsrettens oppfatning heller ingen feil. Adgangen til å innhente supplerende opplysninger hos anbyderne er sterkt begrenset, jfr. EØS-forskriften § 31.

Det er mulig at kommunen kan ha begått en feil ved å vektlegge anbydernes muligheter for å levere. Dette bestrides imidlertid av kommunen i brev av 5. mai 2000. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette forholdet ettersom det ikke kan ses å ha vært avgjørende for kommunens valg av anbyder. Lagmannsretten kan etter dette ikke se at kommunen har begått noen saksbehandlingsfeil som kan ha fått betydning for resultatet.

Heller ikke kan lagmannsretten se at det er grunnlag for å tilkjenne Høysæter erstatning for arbeid med saken etter at anbudskonkurransen var avgjort. I samsvar med EØS- forskriften § 10 A har Høysæter fått en begrunnelse for hvorfor deres anbud ikke ble antatt. Av hensyn til konkurrentene må imidlertid opplysningsplikten begrenses, jfr. Rt. 1998 side 1951. Hvilke opplysninger som skal gis i begrunnelsen, må etter lagmannsrettens oppfatning bero avveining mellom den forbigåtte anbyders informasjonsbehov og konkurrentenes interesse i å hindre at andre får innsyn i deres forretningsforhold. I dette tilfellet kan ikke lagmannsretten se at kommunen har avveiet disse hensynene på noen erstatningsbetingende måte.

At Canon skal ha fått anbudet som et vederlag for avslutningen av avtalen mellom kommunen og Fram, kan ikke lagmannsretten se det foreligger det noen holdepunkter for. Avtalen mellom kommunen og Fram ble sagt opp i henhold til avtalens punkt 8, hvoretter partene hadde en gjensidig oppsigelsestid på tre måneder. Lagmannsretten anser det for øvrig som uklart hvordan den tidligere avtalen mellom kommunen og Fram og den nåværende leieavtalen mellom kommunen og Canon om 66 kopimaskiner skal ha bundet kommunen til Canon på en måte som kan få betydning for anbudskonkurransen.

Sarpsborg kommune blir etter dette å frifinne. Det er da unødvendig for lagmannsretten å ta stilling til partenes øvrige anførsler.

11

Hovedanken har ført frem. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 180 annet ledd jfr. § 172 og prosessfullmektigens omkostningsoppgave tilkjennes Sarpsborg kommune saksomkostninger med 101.900 kroner, hvorav prosessfullmektigens salær utgjør 98.000 kroner. I tillegg kommer 24% merverdiavgift og ankegebyret, 15.720 kroner. Samlet omkostningsbeløp blir 142.076 kroner.

Motanken har vært forgjeves. I medhold av hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd og prosessfullmektigens omkostningsoppgave tilkjennes Sarpsborg kommune 7.000 kroner i saksomkostninger, alt salær til prosessfullmektigen. I tillegg kommer 24% merverdiavgift. Samlet omkostningsbeløp blir 8.680 kroner.

Etter resultatet må kommunen tilkjennes saksomkostninger også for byretten. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd og prosessfullmektigens omkostningsoppgave tilkjennes Sarpsborg kommune saksomkostninger for byretten med 86.080 kroner, inkludert merverdiavgift på den delen av arbeidet som er utført etter den 1. juli 2001.

Dommen er enstemmig.

12 Domsslutning:

1. Sarpsborg kommune frifinnes.
2. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler Høysæter AS til Sarpsborg kommune saksomkostninger for lagmannsretten med 142.076 - etthundreogførtitotusenogsyttiseks kroner i anledning hovedanken og 8.680 - åttetusensekshundreogåtti - kroner i anledning motanken, begge beløp tillagt rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.
3. Innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse betaler Høysæter AS til Sarpsborg kommune 86.080 - åttisekstusenogåtti - kroner i saksomkostninger for byretten, tillagt rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

Dag A. Minsaas Sidsel B. Lindseth Inger K. Moksness

Bekreftes for førstelagmannen:

13

VEDLEGG 1