Borgarting: Ikke erstatning ved tildeling av kopimaskinavtale

Hovedspørsmålet var om Sarpsborg kommune hadde forbigått Høysæter AS i strid med anskaffelsesregelverket ved å velge et dyrere tilbud som det økonomisk mest fordelaktige. Videre var spørsmålet om eventuelle feil ga grunnlag for erstatning, herunder positiv kontraktsinteresse.

Sarpsborg kommune kunngjorde 1. juni 1999 en anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av fabrikknye kopimaskiner. Avtalen skulle gjelde fra 1. januar 2000 til utgangen av 2004, med opsjon på forlengelse i inntil to år. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige anbudet, vurdert blant annet ut fra pris, leveringstid, kvalitet, service, miljøhensyn og total lønnsomhet ved anskaffelse, bruk og avhending. Syv leverandører leverte tilbud. Høysæter AS tilbød Konica-maskiner, mens Canon Norge AS tilbød Canon-maskiner. Etter kommunens beregninger hadde Høysæter lavest anskaffelseskostnad inkludert service, med en årlig forskjell på 136.351 kroner i Høysæters favør sammenlignet med Canon. Kommunen tildelte likevel kontrakten til Canon. Høysæter klaget forgjeves, også til Næringslivets forum for offentlige anskaffelser. Sarpsborg byrett ga Høysæter medhold og tilkjente erstatning. Kommunen anket, og Høysæter motanket over erstatningsutmålingen. For lagmannsretten gjorde Høysæter gjeldende at kommunen hadde bygget på feil faktum, lagt vekt på utenforliggende hensyn og gjennomført en usaklig og uforsvarlig evaluering.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at kommunens beslutning om valg av leverandør innebærer utøvelse av forvaltningsmyndighet. Retten uttalte derfor at læren om myndighetsmisbruk kom til anvendelse, og at domstolene kunne prøve saksbehandlingen og faktum som lå til grunn for skjønnet. Selve skjønnsutøvelsen kunne derimot bare settes til side dersom den var vilkårlig eller grovt urimelig.

Ved vurderingen la lagmannsretten betydelig vekt på hvordan tildelingskriteriene var formulert. Kriteriet "det økonomisk mest fordelaktige tilbud" var supplert med flere delkriterier, blant annet pris, leveringstid, kvalitet, service, miljøhensyn og total lønnsomhet hensyntatt anskaffelse, bruk og avhending av produktet. Etter rettens syn ga dette kommunen et vidt skjønnsmessig spillerom. Skjønnsrommet ble ytterligere forsterket av at konkurransegrunnlaget ikke presist angav hvor mange maskiner som skulle kjøpes, eller når og hvor ofte de skulle leveres. Kommunens vurdering måtte derfor bygge på usikre fremtidsforutsetninger om behov og bruk.

Lagmannsretten fant at kommunen hadde tatt utgangspunkt i et korrekt faktum ved å bygge på de tall og opplysninger leverandørene selv hadde gitt i tilbudene. Kommunen hadde, i tillegg til innkjøpspris, lagt vekt på Canons høyere garanterte gjenkjøpsverdi, lengre levetid målt i antall kopier, maskinenes øvre og nedre kapasitetsgrenser, samt leveringstid og serviceberedskap. Retten aksepterte at slike forhold lå innenfor kriteriet total lønnsomhet og delvis også kunne si noe om kvalitet. Også en mulig overgang til nyere teknologi kunne etter rettens syn gjøre gjenkjøpsverdi relevant.

Høysæter og det sakkyndige vitnet mente at kommunen burde ha sammenlignet tilbudene etter andre økonomiske modeller. Lagmannsretten uttalte imidlertid at det, gitt det vide skjønnsrommet, kunne finnes flere forsvarlige måter å sammenligne tilbudene på uten at én av dem kunne fastslås som objektivt riktig. Det avgjørende var ikke hvilket tilbud retten selv mente var best, men om kommunens valg av forutsetninger kunne karakteriseres som vilkårlig eller sterkt urimelig. Det mente retten at det ikke kunne.

Retten avviste også at kommunen hadde lagt vekt på utenforliggende hensyn eller begått saksbehandlingsfeil av betydning. Forskjeller i gjenkjøpsverdi og levetid falt innenfor de opplyste tildelingskriteriene. Unnlatelse av å prøvekjøre Høysæters maskiner ble ikke ansett som en feil, blant annet fordi adgangen til å innhente supplerende opplysninger var begrenset. Retten fant heller ikke grunnlag for påstanden om at Canon fikk kontrakten som vederlag for avslutning av en tidligere leieavtale. Når det gjaldt begrunnelsesplikten, kom lagmannsretten til at Høysæter hadde fått den begrunnelse selskapet hadde krav på etter EØS-forskriften § 10 A, sett i lys av hensynet til konkurrentenes forretningsforhold.

Lagmannsretten opphevet resultatet fra byretten og frifant Sarpsborg kommune fullt ut. Retten fant ikke at tildelingsbeslutningen bygget på et vilkårlig eller grovt urimelig skjønn, og heller ikke at kommunen hadde begått saksbehandlingsfeil som kunne ha påvirket utfallet. Det var derfor ikke grunnlag for erstatning, verken for positiv kontraktsinteresse eller for arbeid Høysæter hadde hatt i etterkant for å få opplysninger om saken. Høysæters motanke over erstatningsutmålingen førte heller ikke frem.

Dommen illustrerer at domstolenes prøving av tildelingsbeslutninger etter eldre anskaffelsesregelverk kunne være tilbakeholden når konkurransegrunnlaget ga oppdragsgiver et vidt skjønn. Særlig viser avgjørelsen at kriteriet "økonomisk mest fordelaktige tilbud" kan åpne for en bred totaløkonomisk vurdering, dersom relevante forhold er forankret i konkurransegrunnlaget. Dommen viser også betydningen av presise tildelingskriterier og av at oppdragsgiver bygger evalueringen på tilbudenes egne opplysninger. Samtidig understrekes at uenighet om evalueringsmodell ikke i seg selv er tilstrekkelig for erstatning; det må påvises vilkårlighet, grov urimelighet eller andre kvalifiserte feil.