Borgarting lagmannsrett 20.12.2000: totalforkastelse i offentlig anskaffelse og midlertidig forføyning

BORGARTING LAGMANNSRETT

gjør vitterlig:

År 2000 den 20. desember behandlet lagmannsretten kjæremålssak nr 00-03269 K/04

Concord AS - Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet

Den kjærende part: Concord AS Prosessfullmektig: Advokat Pål Magne Bakka

Kjæremotpart: Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv. Bergljot Webster

Rettens medlemmer: 1. Lagdommer Øystein Hermansen

1. Lagdommer Lars Jorkjend
2. Konstituert lagdommer Kirsten Bleskestad

2

Det ble avsagt slik

kjennelse

Saken gjelder midlertidig forføyning i forbindelse med offentlig anbudskonkurranse.

Høgskulen i Sogn og Fjordane driver i dag sin virksomhet i Førde fordelt på to lokaliteter. Ingeniørutdannelse gis i Førde sentrum i lokaler leid av Concord AS. Sykepleierutdannelse gis på Vie utenfor byen i lokaler leid av Statsbygg. Høyskolen ønsker å samle virksomheten i Førde på ett sted.

I februar 1999 utlyste høyskolen en anbudskonkurranse for leie av et bygg for den samlete virksomhet. Det kom inn tre tilbud. To av disse, fra Concord AS og Bergehuset Kronborg AS, gjaldt leie av eksisterende bygg i Førde sentrum. Det tredje, fra Eeg-Henriksen AS, gjaldt leie av et nybygg på Vie. I det sistnevnte var det også skissert et alternativ med ombygging av og tilbygg til den bygning høyskolen i dag bruker på Vie.

Høyskolen anså den skisserte løsning på Vie som bedre enn de det var gitt tilbud om og besluttet å gi de tre tilbyderne anledning til å gi tilbud på en slik løsning. Concord og Bergehuset Kronborg tok imidlertid ut stevning mot staten med påstand blant annet om at denne beslutning skulle tilsidesettes som lovstridig. Samtidig ble det begjært midlertidig forføyning med påstand om at så lenge tvisten varte, kunne ikke et forslag om delt løsning på Vie behandles som deltager i konkurransen.

• august 1999 traff styret for Høgskulen i Sogn og Fjordane følgende beslutning:
• Styret forkaster samtlege tilbod på høgskuleutbygging i Førde.
• Direktøren vert bedt om å førebu ei sak for styret der ein kan velja ei høgskuleutbygging basert på følgjande alternativ:
• Staten sjølv er byggherre for utviding av deira bygg på Vie
• Det vert gjennomført ny tilbodskonkurranse der utviding av eksisterande høgskulebygg på Vie er eit alternativ.

Søksmålet fra Concord og Bergehuset Kronborg ble hevet og staten ble ilagt saksomkostninger.

Ved begjæring av 16. mars 2000 til Oslo namsrett krevet Concord midlertidig forføyning mot staten med påstand om at staten forbys å inngå kontrakt vedrørende det leiemål og den utbygging som anbudskonkurransen gjaldt.

3

Oslo namsrett avsa 10. april 2000 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger betaler Concord AS, innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen, 20.500 kroner til Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet, med tillegg av 12 % årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen og til betaling skjer.

Etter kjæremål fra Concord avsa Borgarting lagmannsrett 28. august 2000 kjennelse med slik slutning:

1. Namsrettens kjennelse, slutningens punkt 1, stadfestes.
2. Saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.

Etter videre kjæremål fra Concord, avsa Høyesteretts kjæremålsutvalg 20. oktober 2000 kjennelse med slik slutning:

Lagmannsretten kjennelse oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling for lagmannsretten.

I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet til Concord AS v/styrets formann 20 600 - tyvetusensekshundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

I kjæremålsutvalgets kjennelsesgrunner heter det blant annet om forståelsen av § 4 annet ledd i lov 27. november 1992 nr. 116 om offentlige anskaffelser m.v.:

Lagmannsretten har således lagt til grunn at det kreves særskilte regler for at retten med hjemmel i anskaffelsesloven § 4 annet ledd skal kunne sette skolens beslutning til side.

Kjæremålsutvalget er enig i at det ikke foreligger skriftlige regler om dette, men antar at 1992-loven § 4 annet ledd også uten slike regler hjemler inngrep i tilfeller hvor det besluttes ikke å inngå kontrakt for et kunngjort oppdrag og hvor alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser tilsidesettes. … Slik utvalget ser det, er det derfor uttrykk for feil lovtolking når lagmannsretten har bygget på at det ikke må innfortolkes et saklighetskrav i 1992-loven § 4 annet ledd.

De nærmere enkeltheter i saksforholdet og partenes anførsler for de tidligere retter, fremgår av de tidligere kjennelser. Partene har begge uttalt seg i anledning den fornyede behandlingen for lagmannsretten. Concord har i tillegg kommentert statens uttalelse og anført at enten må nye anførsler der settes ut av betraktning eller så må

4

Concord gis anledning til å imøtegå dem. Lagmannsretten har ikke funnet det påkrevet med ytterligere uttalelser fra partene.

Concord AS har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Concord ble utsatt for en klar omgåelse av anskaffelsesreglene da skolens styre brukte totalforkastelse for å få til det man først forsøkte å oppnå ved å be om tilleggstilbud, men som mislyktes.

Utgangspunkt må tas i anskaffelsesloven av 1992 § 4. Hovedkravet gjelder beslutningen av 26. august 1999. § 4 annet ledd gjør at slike beslutninger kan være selvstendige søksmålsgjenstander. Hovedkravet er ikke således ikke krav om å få tildelt kontrakten, eventuelt erstatning, men tilsidesettelse av beslutningen om å forkaste alle anbud. En slik tilsidesettelse er ikke noe ekstraordinært som krever særlige grunner.

Det følger av kjæremålsutvalgets kjennelse at totalforkastelser reguleres av § 4 annet ledd og at det for slike gjelder et saklighetskrav.

For lagmannsrettens vurdering av hovedkravet er sannsynliggjort, gjenstår spørsmålet om totalforkastelsen var lovstridig som usaklig, alternativt i strid med § 10 i forskrift av

4. desember 1992 om offentlige bygge- og anleggsarbeider, og spørsmålet om anskaffelsesloven gjelder.

Motparten fremførte for kjæremålsutvalget den nye innsigelse at rettsfølgen av en overtredelse kun kan være erstatning. Dette er i strid med lovteksten, og innsigelsen må anses forkastet av kjæremålsutvalget.

Staten har ikke påvist noen saklig grunn for forkastelsen av samtlige anbud, til tross for rikelig anledning til det. Forkastelsen skjedde for å omgå fristreglene i anskaffelsesreglene, ikke fordi man ville avstå fra å foreta anskaffelsen. Dette er erkjent av advokat Goller.

Anskaffelsesreglene skal blant annet fremme forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Fristreglene skal stenge for ”etteranmeldelser”. En totalforkastelse som brukes for å komme rundt fristreglene, er åpenbart usaklig.

Fri forkastelsesklausulen i saken kan ikke gjøres gjeldende for å begrunne en omgåelse. For det første fordi anskaffelsesreglene er preseptoriske, for det andre fordi omgåelsen er forsettlig.

Som selvstendig grunnlag anføres at beslutningen er i strid med bygge- og anleggsforskriften § 10 nr. 3, sml. nr. 2. Den omtaler situasjonen hvor oppdragsgiver vil

5

gjennomføre kontraheringen, men skifter prosedyre til forhandling uten forutgående kunngjøring. Det er det høyskolen akter å gjøre. Bestemmelsen stiller imidlertid opp et krav om at det ikke foreligger egnede anbud, dvs. et strengt saklighetskrav. Partene er enige om at også leiekontrakter i visse tilfelle faller inn under bygge- og anleggsforskriften. Etter Concords mening følger det direkte av ordlyden i § 1 at forskriften får anvendelse. Bedømmelsen må gjøres i et forhåndsperspektiv, ut fra hva innbyderen oppga i invitasjonen. Særlig pekes det på at byggeprogrammet i anbudsinnbydelsen er krav som er stilt av den offentlige oppdragsgiver. Muligheten for anbyderne til å avvike fra byggeprogrammet fremstår etter anbudsinnbydelsen som unntak.

Det foreligger sikringsgrunn. Hvis høyskolen tillates å avlyse anbudskonkurransen, mister Concord muligheten til å vinne konkurransen om en langvarig leieavtale med en sikker betaler. Kontraktens verdi er anslått til over 42 millioner kroner, og det vil ikke være noe uforholdsmessig inngrep overfor høyskolen om midlertidig forføyning blir besluttet.

Det er ingen grunn til å ilegge saksøker plikt til å stille sikkerhet som vilkår for forføyningen.

Concord har overfor lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Oslo namsretts kjennelse oppheves, og prinsipalt tar lagmannsretten saken til behandling, subsidiært hjemvises saken til fortsatt behandling for namsretten.
2. Staten v/Det kgl. Kirke-, utdannings- og forskningsdepartement forbys å inngå kontrakt vedrørende det leiemål og den utbygging som er gjenstand for HSFs tilbudskonkurranse kunngjort i Norsk Lysingsblad den 22.03.1999.
3. Staten v/Det kgl. Kirke-, utdannings- og forskningsdepartement plikter å erstatte Concord AS saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett.

Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Det må legges til grunn at spørsmålet i saken er hvorvidt Concord kan få dom for at staten er forpliktet til å gjenoppta anbudskonkurransen. Forutsetningen er at totalforkastelsen var ulovlig. Concord blander sammen tre prinsipielt forskjellige spørsmål; om ombygging/tilbygg på Vie kunne behandles innen rammene av den opprinnelige konkurransen, om totalforkastelsen var ulovlig og om det nå er adgang til å forhandle med sikte på å realisere den nye løsningen på Vie. I den foreliggende tvist er det bare spørsmålet om totalforkastelsen var ulovlig, som er relevant. I forlengelsen av dette oppstår spørsmålet om det er adgang til å gi midlertidig forføyning for at den opprinnelige konkurransen skal gjenopptas.

6

Staten antar at kjæremålsutvalget har ment at en beslutning om totalforkastelse er en beslutning som kan settes til side i medhold av lov om offentlige anskaffelser av 1992 § 4.

Staten mener at denne anbudskonkurransen faller utenfor EØS-reglene og derfor ikke omfattes av § 4. Det dreier seg om anskaffelse av en tjeneste. Den såkalte tjenesteforskriften som gjennomfører EØS-avtalens bestemmelser og WTO-avtalen på dette punkt, unntar i § 4 kontrakter om leie av fast eiendom fra forskriften.

Der utleier skal oppføre et bygg for en leietaker, kan det bli spørsmål om en leieavtale i realiteten må ses på som en bygge- og anleggskontrakt som må følge reglene i bygge- og anleggsforskriften. I vårt tilfelle dreier det seg om å modifisere et eksisterende bygg, og utleier har den økonomiske risiko for modifiseringene, for forsinkelse m.v. Leietiden kunne bli så kort som 10 år. Staten har spesifisert hvordan man ønsker lokalene skal være. Dette er ikke noe ekstraordinært. Tilfellet faller derfor utenfor bygge- og anleggsforskriften, og unntaket i tjenesteforskriften kommer til anvendelse.

Subsidiært anføres at siden regelverket det vises til i anskaffelsesloven § 1 ikke har regler om totalforkastelse, følger det av ordlyden at § 4 annet ledd ikke kan benyttes som grunnlag for å angripe slike avgjørelser.

Også reglene i tvangsfullbyrdelsesloven er til hinder for at det kan gis midlertidig forføyning. En urettmessig avlysning vil ikke gi tilbyderen krav på annet enn erstatning. Dette er krav på penger, og det følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 15-1 at midlertidig forføyning ikke kan kreves.

Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet har nedlagt slik påstand

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Statens tilkjennes saksomkostninger med tillegg av 12% årlig rente fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten.

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre både et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-6, jf. §§ 15-1 og 15-2. Midlertidig forføyning må fremstå som nødvendig, og ulempene for saksøkte må ikke stå i et åpenbart misforhold med saksøkerens interesse.

7

Det hovedkrav Concord oppgir å ha, er et krav om at høyskolestyrets vedtak av 26. august 1999 settes til side i medhold av lov 27. november 1992 nr. 116 om offentlige anskaffelser m.v. § 4, slik bestemmelsen lyder etter endringslov av 15. mars 1996 nr.

15. Den midlertidige forføyning Concord krever, er i korthet forbud for staten mot å inngå kontrakt om nye lokaler i Førde for høyskolen, og sikringsgrunnen, slik lagmannsretten forstår det, at uten et slikt forbud mener Concord at den tilsidesettelse som er hovedkravet vil være verdiløs.

Hva Høgskulen i Sogn og Fjordane ønsket anbud på, er i anbudsinnbydelsen oppsummert slik:

Ved samlokalisering av AIU og AHF ynskjer vi tilbod på leige av lokale i Førde, primært i sentrum eller i nærleiken av Sentralsjukehuset på Vie.

Lagmannsretten legger til grunn at alle de innkomne tilbud falt innen rammen for innbydelsen, men at skissen om tilbygg og ombyggingen av eksisterende anlegg på Vie ikke oppfylte kravene til tilbud. Videre legger lagmannsretten til grunn at da høyskolestyret forkastet alle anbud, skyldtes dette hverken at de inngitte anbud ikke oppfylte kravene i innbydelsen eller at de falt utenfor de økonomiske rammer som var aktuelle for skolen, men derimot at skolen fikk den oppfatning at løsningen med eksisterende anlegg på Vie ble vesentlig mindre kostbart enn de tre innkomne tilbud - i motsetning til hva man tidligere hadde antatt. Partene synes å være uenige om denne oppfatningen er riktig, men slik lagmannsretten ser det, er dette uten betydning.

Lagmannsretten forstår Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 20. oktober 2000 slik at anskaffelsesloven § 4 annet ledd også hjemler tilsidesettelse av totalforkastelser, hvis tilfellet ellers faller inn under loven, og forutsatt at totalforkastelsen er usaklig ut fra de alminnelige prinsippene for offentlige anskaffelser.

Det er omtvistet om anbudskonkurransen faller inn under § 4 annet ledd, idet partene er uenige om den gjelder en byggeentreprise eller et tjenestekjøp. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette, idet den finner at selv om konkurransen omfattes av de avtalene som er nevnt i § 4 annet ledd, er hovedkravet ikke sannsynliggjort.

Etter alminnelig anbudsrett vil sanksjonene mot en urettmessig forkastelse av alle anbud

• avlysing av anbudskonkurransen - ikke gå lenger enn at anbyderne etter omstendighetene vil kunne ha krav på erstatning. Faller tilfellet inn under anskaffelsesloven, følger det derimot av kjæremålsutvalgets kjennelse at en anbyder under visse forutsetninger kan kreve at avlysningen settes til side. Én forutsetning må etter lagmannsrettens syn være at avlysningen ikke på noe tidspunkt vil være rettmessig. Om avlysningen er skjedd på en måte eller på et tidspunkt som illojalt eller unødig har påført anbyderne tap, vil dette ikke gi disse krav på tilsidesettelse, bare på erstatning.

8

Anbudsinnbydelsen har følgende bestemmelse om forkastelse av anbud:

Leigetakar har rett til å velje kva som helst av dei innkomne tilboda, samt til å forkasta samtlege.

Simonsen: Prekontraktuelt ansvar (Oslo, 1997) skiller mellom avlysing og totalforkastelse. Lagmannsretten finner det mest treffende å karakterisere høyskolestyrets vedtak som en avlysning. Betydningen av den siterte klausulen må imidlertid være den samme.

Etter sin ordlyd gir klausulen høyskolen en ubegrenset rett til å avlyse konkurransen. Slike klausuler må imidlertid anvendes under hensyntagen til alminnelige avtalerett, herunder prinsippene for avtaletolkning og for tilsidesettelse av ansvarsfraskrivelser. Simonsen, s. 574 - 575 fremhever at spørsmålet om erstatning for avlysninger må baseres på alminnelige lojalitetsbetraktninger, der det stilles vilkår om forutsigbarhet og saklighet. Lagmannsretten antar at en tilsvarende begrensning må innfortolkes i avlysingsklausulen i vår sak, også i forhold til om avlysningen kan settes til side i medhold av § 4 annet ledd.

Et kjernespørsmål blir etter dette om avlysningen var saklig. Dette må avgjøres ut fra en helhetsvurdering, der det tas hensyn så vel til hvilken omstendighet som utløste avlysningen som til hva byggherren ønsket å oppnå med den. Lagmannsretten finner at det ikke i seg selv kan anses som en usaklig grunn for avlysningen at en annen løsning enn det som var beskrevet i innbydelsen, oppfattes å være økonomisk gunstigere. Økonomiske og andre forretningsmessige hensyn må generelt anses som legitime. I hvert fall må dette som utgangspunkt være en grunn som ikke gir grunnlag for å sette avlysningen til side. Som antydet ovenfor, vil spørsmålet om anbyderne har krav på erstatning kunne stille seg annerledes, for eksempel hvis avlysningsgrunnen kunne forutses.

Lagmannsretten antar også at avlysninger som innebærer rene omgåelser av forhandlingsforbudet, som er nedfelt blant annet i § 10 i forskrift av 4. desember 1992 om offentlige bygge- og anleggsarbeider, etter omstendighetene vil kunne være usaklige. Lagmannsretten finner imidlertid ikke at avlysningen i dette tilfelle fremstår som en slik omgåelse. I styrebeslutningen av 26. august 1999 stilles det opp to alternative videre fremgangsmåter, at staten selv står som byggherre og at det blir gjennomført en ny anbudskonkurranse. Forhandlinger med anbydere eller andre utenforstående faller utenfor disse alternativer. Det første alternativ, at staten selv står som byggherre, innebærer heller ikke at anbudsinnbyder utfører det prosjekt konkurransen gjaldt i egen regi i og med at det forutsetter bruk av en eksisterende bygning i statens eie.

9

Lagmannsretten er etter dette blitt stående ved at det ikke er sannsynliggjort at styrebeslutningen kan settes til side i medhold av anskaffelsesloven § 4 annet ledd. Vilkårene for midlertidig forføyning er således ikke oppfylt, og namsrettens kjennelse må stadfestes.

Kjæremålet har vært forgjeves. Staten har påstått også namsrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestet og krevet saksomkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten finner at saken har reist nye og tvilsomme rettsspørsmål og at saksomkostninger ikke bør tilkjennes, verken for herredsretten eller lagmannsretten, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4 jf. tvistemålsloven § 180 første og annet ledd, jf. § 172 annet ledd.

Kjennelsen er enstemmig.

10

Slutning

1. Namsrettens kjennelse, slutningens punkt 1, stadfestes.
2. Saksomkostninger tilkjennes verken for namsretten eller lagmannsretten.

Øystein Hermansen Lars Jorkjend Kirsten Bleskestad

Bekreftes for førstelagmannen:

11

VEDLEGG 1