Borgarting 29. juni 2001: Fergekonsesjon, forbehold i anbud og ugyldighet

BORGARTING LAGMANNSRETT

gjør vitterlig:

DOM

av 29. juni 2001

i ankesak nr 00-02645 A/03

Skibsaksjeselskapet Norske Ferjer AS – Staten v/Samferdselsdepartementet

Ankende part: Skibsaksjeselskapet Norske Ferjer AS Prosessfullmektig: Advokat Karl Wahl-Larsen

Motpart: Staten v/Samferdselsdepartementet Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Morten Goller

Rettens medlemmer: 1 Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen, formann 2 Lagdommer Brit Seim Jahre 3 Sorenskriver Carl Hugo Lund

Ikke unntatt offentlighet

DOM

Saken gjelder krav om erstatning som følge av angivelig ugyldig vedtak om tildeling av konsesjon til fergedrift i riksveisamband etter anbudsinnbydelse.

Drift av riksveiferger i Norge har i mange år vært betinget av konsesjon fra Samferd- selsdepartementet, og de fleste samband har ikke kunnet opprettholdes uten tilskudd fra det offentlige. I 1991 ble det innført adgang til å iverksette begrensede forsøk med bruk av anbud ved tildeling av tilskudd til riksveiferger. Bakgrunnen var et ønske om mer effektiv bruk av tilskuddsmidlene gjennom innføring av konkurranse. Vinner av an- budskonkurranse ble forutsatt å bli gitt konsesjon og å inngå kontrakt med staten om tilskuddsutbetalingen.

Statens Vegvesen Møre og Romsdal utlyste 2. juni 1997 anbudskonkurranse for drift av fergesambandet Hareid – Sulasundet på Sunnmøre i perioden 1. januar 2000 –

31. desember 2006. Det ble bedt om totalanbud på driften, og det ble stadfestet at inng- ivelse av anbud samtidig ble ansett som søknad om konsesjon for drift av sambandet.

Det ble angitt at anbud skulle gis på et anbudsskjema med vedlagt budsjettskjema, even- tuelt supplert med ytterligere opplysninger. Begge skjemaene var en del av anbuds- grunnlaget. Anbudsskjemaet inneholdt blant annet at de årlige totalomkostninger skulle neddiskonteres til nåverdi med en diskonteringsfaktor på 7 %.

Videre het det at anbud som ikke var i overensstemmelse med anbudsgrunnlaget, kunne bli avvist. Dessuten var det angitt at oppdragsgiveren kunne kreve tilleggsopplysning ved anbud som syntes unormalt lave og når noe var ”uklart (Jamfør punkt 20-3 i anbodsforskriftene). Forhandlingar er likevel heilt utelukka.

Tildeling av løyve og kontrakt vil bli basert på ”det økonomisk mest fordelaktige anbod”, (jamfør punkt 20-1 og 20-2 i anbodsforskriftene samt kapittel 3.6 i an- bodsorienteringa).”

Som vedlegg fulgte også et ”avtaledokument” som var forutsatt brukt ved avslutningen av avtale mellom anbyder og oppdragsgiver. Av avtaledokumentet pkt. 6 fremgikk blant annet at de kalkulerte årlige utbetalinger av driftstilskudd i driftsperioden vil bli regulert i henhold til endringene i konsumprisindeksen og dessuten at hvis ”offentlege avgifter/pålegg skulle endre seg vesentleg ut over det som blir fanga opp av prisreguleringane som er nemnt ovanfor, kan både oppdragsgivar og driftsselskapet krevje forhandlingar om ekstraordinære reguleringar av tilskot- tet”.

2

I den vedlagte ”anbodsorientering” het det blant annet at sambandet skulle trafikkeres med to nybygde ferger, og videre at:

”Tildeling av løyve og kontrakt vil bli basert på ”det økonomisk mest fordelakti- ge anbodet”. Hovudkriterium for val av anbydar vil vere diskontert total an- bodspris.

Dersom forskjellen mellom lågaste og nest lågaste anbodspris er ein million kro- ner eller mindre, vil ikkje anbodspris aleine vere avgjerande, men også følgjande tilleggskriterier:

a) Miljøvennligheit (Kor miljøvennleg mht. utslipp ferja er). b) Opplegg for ruteinformasjon, elektronisk billettering og generell publi- kumsservice.

Kriteriene a) – b) ovanfor er sett opp i prioritert rekkefølgje. Det vil si at krite- rium a) vil tilleggjast størst vekt mens kriterium b) vil tilleggjast minst vekt.”

Det kom inn 7 anbud.

Ved brev av 29. august 1997 innga Troms Fylkes Dampskibsselskap AS, Tromsø, (her- etter kalt TFDS) anbud. I oversendelsesbrevet het det blant annet:

”Mannskapskostnadene i sambandet utgjer ein stor del av dei totale driftskostna- dene. Som følgje av at Sjøfartsdirektoratet ikkje kan gje endeleg godkjenning av mannskapsplan for eit ferjekonsept av denne storleik, vil vi måtte ta atterhald om forhandlingar om auka godtgjerdsle dersom det vert fastsett ei større sikkerheits- bemanning enn 6 personar pr. skift som er lagt til grunn i vår kalkyle.

I anbodet er det lagt inn ei stor investering gjennom byggjing av 2 nye ferjer. Ved kalkulasjonen av byggekostnader har vi teke omsyn til gjeldande reglar og satsar for statleg stønad til byggjing av skip ved norske verft. Dersom desse for- skriftane skulle verte endra før ferjene kan kontraherast, vil vi ta atterhald om å kunne reforhandle kapitalelementet i anbodet.”

Som neddiskontert anbudspris ble oppgitt kr. 240.180.000,-.

Selskapet G. C. Brøvig & Partners AS, Oslo, (heretter kalt Brøvig) innga ved brev av

1. september 1997 anbud på vegne av et selskap under etablering. I brevet ble det opp- lyst at Brøvig er et selskap som spesialiserer seg på å utvikle og drive shipping-pro- sjekter, og som på det tidspunkt planla å etablere et nytt ”innenlands” fergeselskap knyt- tet til konsesjonssøknaden.

3

Den neddiskonterte anbudsprisen ble oppgitt til kr. 253.297.000,-.

Det er opplyst at Brøvig den 29. august 1997 som eneeier stiftet aksjeselskapet ”Norske Ferjer AS” med en aksjekapital på kr. 50.000,-. I ekstraordinær generalforsamling

24. mars 1998 ble selskapets firma endret til ”Skibsaksjeselskapet Norske Ferjer AS”, og selskapet ble registrert i Foretaksregisteret 25. april 1998.

Ved notat av 23. september 1997 fra administrasjonen til anskaffelsesnemnda i Statens vegvesen Møre og Romsdal vegkontor ble Brøvig innstilt som anbudsvinner. Anbudet fra TFDS ble foreslått avvist på grunn av de to ovennevnte forbehold. Det ble ansett at det ikke ville være mulig å prissette forbeholdene tilstrekkelig nøyaktig slik at det ikke ville være mulig å regne ut selskapets tilskuddsbehov.

Anskaffelsesnemnda anbefalte 23. september 1997 vegsjefen å avvise TFDS’ anbud og å innstille til Vegdirektoratet at Brøvigs anbud, som det laveste anbudet som ikke var avvist, skulle aksepteres.

Vegsjefen fulgte anbefalingen.

I Vegdirektoratet tilrådde administrasjonen at anskaffelsesnemnda skulle innstille Brø- vig som anbudsvinner siden dette selskap hadde den laveste anbudspris og forskjellen mellom laveste og nest laveste anbyder var større enn kr. 1 mill.

Anskaffelsesnemnda kom imidlertid til at Brøvigs anbud måtte avvises på grunn av ”de uklare forhold knytta til selskapets ansvar og etablering” og innstilte isteden på godta- gelse av anbudet fra TFDS. Anskaffelsesnemnda vurderte at TFDS’ forbehold om sjø- fartsmyndighetenes krav til bemanning representerte en usikkerhet som var adskillig mindre enn avstanden i pris mellom TFDS og neste ikke avviste anbyder, HSD, som lå kr. 43 mill. høyere.

Vegdirektøren godkjente innstillingen 24. oktober 1997 etter å ha mottatt notat fra di- rektoratets juridiske avdeling datert samme dag. I notatet het det blant annet:

”… Etter sikker anbudspraksis skal kvantifiserbare forbehold prissettes og til- legges anbudet. Så sant prissetting er mulig er forbehold ikke å anse som avvis- ningsgrunn og i motsetning til Fk [Fergekontoret] antar Anskaffelsesnemnda at kvantifisering av det aktuelle forbeholdet er mulig. Erfaringstall og beste skjønn tilsier at Sjøfartsmyndighetenes evnt. krav til bemanningsøkning med all sann- synlighet vil være begrenset til en økning på 1 person. Selv om en forutsetter en økning på 2 personer vil angjeldende anbud være konkurransedyktig. Da krav om bemanningsøkning utover 2 personer ikke er praktisk tenkelig, synes det i innstillingen å ha blitt lagt for stor vekt på den løse enden i vedkommende an- bud. Forbeholdet må i stedet prissettes og slippes inn i konkurransen med et

4

kostnadspåslag tilsvarende en bemanningsøkning på 1, evnt. 2 personer. Kost- nadene pr. mann vil være anbudets angitte hyrekostnad delt på antall mann an- budet er satt opp med, i dette tilfellet 6.

Ved brev av 31. oktober 1997 ble TFDS meddelt at konsesjonen var blitt tildelt selska- pet. Blant konsesjonsvilkårene var det blant annet angitt:

”Vegdirektoratet aksepterar TFDS atterhald om auka godtgjering ved krav om større sikkerheitsbemanning enn 6 personar per skift, likevel avgrensa oppad til gjennomsnittskostnadane pr mann slik dei kjem fram i anbodet.”

Ved brev av 17. november 1997 fra advokatfirmaet Steenstrup på vegne av Brøvig til Vegdirektoratet ble avvisningen av Brøvig og tildelingen av konsesjonen på fergesam- bandet Hareid – Sulasundet til TFDS påklaget til Samferdselsdepartementet.

Samferdselsdepartementet besluttet ved brev av 16. februar 1998 å ta tilfølge klagen over vedtaket om å avvise anbudet fra Brøvig.

Ved brev av 2. mars 1998 besluttet departementet å gi Vegdirektoratets konsesjonsved- tak utsatt iverksettelse til klagen over vedtaket var avgjort.

Ved telefax av 3. mars 1998 til departementet tok TFDS forbehold om å kunne kreve erstatning hvis konsesjonsvedtaket skulle bli omgjort.

Samferdselsdepartementet besluttet deretter ved brev av 17. mars 1998 å omgjøre sin beslutning av 2. mars 1998 om utsatt iverksetting av Vegdirektoratets konsesjonsvedtak.

Ved brev av 3. august 1998 til blant annet advokatfirmaet Steenstrup, som representerte Brøvig, forkastet Samferdselsdepartementet klagen over meddelelsen av konsesjon til TFDS. I departementets bemerkninger til klagevedtaket heter det blant annet:

”Vedtaket om tildeling av løyve og kontrakt skal baseres på det økonomisk mest fordelaktige anbud dersom forskjellen mellom laveste og nest laveste anbud er kr. 1.000.000 eller mindre, jf nr. 20-1 og nr. 20-2 i anbudsforskriften samt punkt 3.6 i anbudsorienteringa. Hovedkriterium for valg av anbyder er diskontert total anbudspris. TFDS har den laveste diskonterte anbudspris og forskjellen til det nærmest konkurrerende anbud G. C. Brøvig & Partners AS er kr. 1.018.000. Det vises i denne forbindelse til at departementet tidligere har opphevet Vegdirekto- ratets vedtak om å avvise anbudet fra G. C. Brøvig & Partners AS fra anbuds- konkurransen. …

Vinneren av anbudskonkurransen hevdes av klagerne å ha tatt to forbehold i sitt anbud som er uforenlig med anbudsbestemmelsene. Dette er et forbehold om

5

bemanningsutgifter til maksimalt 6 personer pr. skift og et forbehold om refor- handling av kapitalelementet i anbudet dersom forskriftene for statlig støtte til bygging av skip ved norske verft blir endret før ferjene kan kontraheres.

Departementet finner at et forbehold i sammenheng med anbud må kunne aksep- teres dersom det kan prissettes og for øvrig sammenlignes med de konkurrerende anbud. …

Forbehold om bemanning.

Som følge av forbeholdet fra TFDS om en maksimal bemanning på 6 personer pr skift har Vegdirektoratet prisomregnet anbudet til en antatt bemanning på 7 personer pr skift. Etter prisomregningen er fortsatt forskjellen til de konkurre- rende anbud over kr 1.000.000 som er grensen for at hovedkriteriet for tildeling- en av løyve og kontrakt skal være det økonomisk mest fordelaktige tilbud.

Departementet finner det er legitimt å prisomregne forbeholdet og finner videre å kunne akseptere den prisomregning som er foretatt av Vegdirektoratet. Det forhold at det foreligger en mulighet for at kravet til bemanning kan gå ut over 7 personer pr skift og forbeholdet således vil fremstå som formelt åpent kan ikke tillegges noen avgjørende vekt ettersom departementet i likhet med Vegdirekto- ratet anser denne mulighet lite sannsynlig i dette tilfellet. Sistnevnte vurdering bygger på ferjenes beskaffenhet sammenholdt med lang erfaring med praksis ved bemanningfastsettelse i ferjedriften ellers.

Forbehold om reforhandling av kapitalelementet

TFDS har tatt forbehold om reforhandling av kapitalelementet i anbudet dersom forskriftene for statlig støtte til bygging av skip ved norske verft blir endret før ferjene kan kontraheres.

…

Det kan reises tvil om forbeholdet i dette tilfellet dekkes av anbudsvilkårenes punkt 6 som gir alle tilbyderne rett til forhandlinger. Hvis forbeholdet fra TFDS dekkes av punkt 6 har det ingen selvstendig betydning. Selv om man skulle komme til at forbeholdet ikke dekkes og således har selvstendig betydning, er departementet kommet til at manglende prissetting ikke kan få betydning for vedtaket om løyvetildeling. Forbeholdet var i dette tilfellet åpent i en kortere pe- riode fram til kontrahering av ferje, samtidig som muligheten for endring av For- skrifter for statlig støtte til bygging av skip ved norske verft måtte anses som yt- terst liten i denne tidsperioden.

6

Klageinstansen kan i sitt forvaltningsvedtak om løyvetildelingen etter forvalt- ningsloven § 34, annet ledd, også ta i betraktning nye omstendigheter. TFDS har foretatt kontrahering av ferje. Det kan konstateres at eventuelt forbehold på dette punkt er bortfalt uten å ha fått betydning i saken.”

Ved stevning til Oslo byrett av 3. oktober 1998 reiste Skibsaksjeselskapet Norske Fer- jer AS (heretter kalt SNF) sak mot staten med krav om erstatning fordi selskapet ble forbigått i anbudsprosessen. Det ble anført at anbudet fra TFDS skulle ha vært avvist og at SNF dermed hadde det beste anbudet og skulle ha blitt tildelt konsesjonen.

Oslo byrett avsa 13. juni 2000 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. Skibsaksjeselskapet Norske Ferjer AS v/G. C. Brøvig & Partners AS dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom å betale saksomkostninger til Staten v/Samferdselsdepartementet med kr 93.546,- kronernittitretusenfemhundreogførtiseks -.

SNF har i rett tid påanket byrettens dom. Staten har tatt til motmæle.

Den ankende part, SNF, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til Skibsaksjeselska- pet Norske Ferjer AS en erstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr. 54.000.000.
2. Skibsaksjeselskapet Norske Ferjer AS tilkjennes saksomkostninger for byret- ten og lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Ankemotparten, staten, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Når det gjelder saksforholdet, vises det til byrettens domsgrunner og lag- mannsrettens bemerkninger nedenfor.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo 11. – 15. juni 2001. Den ankende part møtte ved sin styreformann Gunnar Christian Brøvig som avga forklaring. Det ble avhørt 10 vitner, derav ett ved fjernavhør pr. telefon. Hva som ble dokumentert, fremgår av rettsboken.

7

Den ankende part har gjort gjeldende i det vesentlige de samme anførsler som for byret- ten og har for lagmannsretten fremhevet:

Når myndighetene benytter anbud for tildeling av offentlige tilskudd, kommer anbuds- rettslige grunnregler til anvendelse. Disse har forrang fremfor forvaltningsrettslige regler.

Samferdselsdepartementets beslutning om å forkaste SNFs klage over Vegdirektora- tets tildeling av konsesjonen på fergesambandet Hareid – Sulasundet er ugyldig og erstatningsbetingende. Grunnleggende anbudsrettslige prinsipper ble krenket under saksbehandlingen.

Anbudet fra TFDS skulle ha vært avvist fordi det inneholdt to forbehold som var i strid med anbudsgrunnlaget. Forbeholdene gjorde at det ikke var mulig å se av anbu- det hva det endelige tilskuddsbeløp ville bli.

Forbeholdet om sikkerhetsbemanningens størrelse hadde ingen begrensninger oppover med hensyn til antall mann som det kunne bli aktuelt å kreve betaling for. Det var derfor umulig å prissette forbeholdet.

Det er også i strid med grunnleggende anbudsrettslige regler å tillate forhandlinger med anbyder.

SNF har dessuten anført at det faktum at Vegdirektoratet i sin avgjørelse av 31. okto- ber 1997 aksepterte TFDS’ forbehold om sikkerhetsbemanning med følgende ”mot- forbehold”: ”likevel avgrensa oppad til gjennomsnittskostnadane pr mann slik dei kjem fram i anbodet”, innebærer en såkalt ”uren aksept” – det vil si et avslag i fore- ning med et nytt tilbud, jf avtaleloven § 6, som TFDS sto fritt til å avslå. På denne måten fikk TFDS – i motsetning til de øvrige anbydere – en mulighet til å fri seg fra sitt forpliktende anbud ved å nekte å godta den betingelse som Vegdirektoratet knyttet til sin aksept.

Videre var det i strid med den anbudsrettslige likhetsforutsetning å godta TFDS’ for- behold vedrørende mulige endringer i den statlige verftsstøtte. De øvrige anbydere hadde tatt denne risiko med i sine anbudskalkyler og ble ikke gitt samme anledning til å kreve en høyere pris gjennom nye forhandlinger.

SNF har krav på erstatning for sin positive kontraktsinteresse, det vil si den neddiskon- terte verdi av den fortjeneste som SNF ville ha fått i løpet av anbudsperioden hvis sel- skapets anbud var blitt godtatt. De anslag over utgifter som er satt opp i anbudet, er forsvarlige og ville ha innbrakt årlige overskudd. Den økonomiske utvikling siden anbudet ble inngitt, viser at beregningene var realistiske. SNF har fremlagt ajourførte

8

beregninger som sannsynliggjør at selskapet ville ha fått en fortjeneste på kr. 57 mill. Det må være korrekt å bruke en diskonteringsfaktor på 5 % for fremtidige inntekter slik som Høyesterett har gjort i en rekke saker om erstatning for tapte inntekter etter personskade eller ekspropriasjon. Det må også være korrekt å ta med i beregningen at skipene ville ha hatt en verdi ved videresalg etter utløpet av konsesjonsperioden på 7 år.

Ankemotparten har gjort gjeldende i det vesentlige de samme anførsler som for byret- ten og har for lagmannsretten fremhevet:

Saken gjelder ikke offentlig anskaffelse, men tildeling av en rettighet – enerett til rute- trafikk med ferge. Sakens gjenstand er Samferdselsdepartementets avgjørelse i klage- saken, og ikke eventuelle feil begått av underordnede forvaltningsorganer. Avgjørel- sen innebærer offentlig myndighetsutøvelse som forvaltningsloven og forvaltnings- rettslige grunnprinsipper gjelder for. Disse regler har ved eventuell motstrid forrang fremfor anbudsrettslige regler og prinsipper.

Departementets vedtak i klagesaken er gyldig. Det var ikke i strid med anbudsrettslige grunnprinsipper å godta de to forbehold som TFDS tok i sitt anbud. Bemanningsforbe- holdet kunne prissettes. Det var usannsynlig at det kunne bli tale om en høyere sikker- hetsbemanning enn 7 mann pr. skift.

Forbeholdet om endringer i den offentlige verftsstøtte kommer egentlig inn under pkt. 6 i avtaledokumentet som fulgte anbudsinnbydelsen. Der heter det at de kalkulerte årlige utbetalinger av driftstilskudd i driftsperioden vil bli regulert hvis ”offentlege avgif- ter/pålegg skulle endre seg vesentleg ut over det som blir fanga opp av prisregulering- ane som er nemnt ovanfor”. Som følge av dette var forbeholdet egentlig overflødig, og alle anbydere ville ha samme rett til forhandlinger ved vesentlige endringer.

Hvis forbeholdet eventuelt skulle prissettes, ville beløpet bli for lavt til at rekkefølgen mellom anbyderne ble forrykket.

Det er i overensstemmelse med forvaltningsloven § 34 å ta hensyn til det som har skjedd etter anbudsinngivelse og før klagebehandlingen er avsluttet. Forbeholdet om endringer i verftsstøtten førte ikke til noe tilleggskrav fra TFDS. Da klagesaken ble avgjort, var TFDS’ ferger kontrahert uten at TFDS hadde fremsatt noe krav om høyere tilskudd, trass i at verftsstøtten ble satt ned fra 9 % til 7 %.

Subsidiært gjøres det gjeldende at SNF ikke ville ha vært istand til å oppfylle forpliktel- sene etter eventuell kontrakt med vegvesenet. Brøvig har ikke sannsynliggjort at sel- skapet ville ha kunnet skaffe den nødvendige kapital til investeringene i nye ferger. Sel- skapet ville heller ikke ha hatt tilstrekkelig likviditet til løpende utgifter i den første del av kontraktperioden.

9

Atter subsidiært bestrides SNFs erstatningsberegning, idet det anføres at utgiftsanslage- ne er for lave slik at selskapet, om det hadde fått konsesjonen, ville ha gått med tap eller kun i balanse. Dessuten må mulige fremtidige inntekter neddiskonteres med en diskon- teringsfaktor på 7 % – den samme sats som anbyderne ifølge anbudsgrunnlaget skulle bruke ved beregningen av nåverdien av fremtidige driftstilskudd.

Videre hevdes at SNFs erstatningsberegning inkluderer antatt restverdi av de to fergene etter konsesjonsperiodens utløp, hvilket er i strid med Torghatten Trafikkselskap- dommen i Rt. 1998 side 1398.

Lagmannsretten er kommet til det samme resultat som byretten og skal bemerke:

Lagmannsretten skal prøve gyldigheten av Samferdselsdepartementets vedtak i klagesa- ken over Vegdirektoratets avgjørelse i konsesjonssaken. SNF har gjort gjeldende at TFDS’ anbud skulle ha vært avvist og at departementets vedtak derfor er ugyldig og erstatningsbetingende. Vedtaket var et enkeltvedtak truffet etter forvaltningsrettslige grunnprinsipper. Vedtaket innebar offentlig myndighetsutøvelse i form av meddelelse av enerett på trafikkering av en bestemt rutestrekning. For behandlingen gjelder for- valtningslovens bestemmelser. I og med at myndighetene innbød interesserte til å inngi anbud for fastsettelse av hvem som skulle få eneretten og hvilket offentlig tilskudd den valgte skulle få, kommer imidlertid også anbudsrettslige grunnprinsipper til anvendelse.

Med alminnelig anbudsrett forstås den bakgrunnsrett som gjelder hvis ikke partene har avtalt noe annet. Den alminnelige anbudsrett er ikke lovfestet, men reguleres av ulov- festede regler som for eksempel reglene om god anbudsskikk. Disse regler virker utfyl- lende på de anskaffelser som er lovregulert og hvor løsningen på en tvist ikke kan løses ved lovverket, jf Ot.prp. nr. 71 (1997–98) om lov om offentlige anskaffelser avsnitt 3.2.4 side 16. De anbudsrettslige grunnprinsipper som særlig er påberopt i denne sak, er hensynet til likebehandling av alle anbydere og forbudet mot forhandlinger mellom oppdragsgiver og anbydere i perioden mellom anbudsinngivelse og valg av anbyder.

Forvaltningsloven kommer i utgangspunktet til anvendelse ved offentlige anskaffelser. Anskaffelser regnes imidlertid normalt som forretningsførsel og ikke som myndighets- utøvelse, hvilket gjør at saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak i utgangspunktet ikke kommer til anvendelse ved anskaffelser. Enkelte anbudssituasjoner kan allikevel inne- holde ledd av myndighetsutøvelse. Det vil for eksempel være tilfelle hvor fergeruter blir satt ut på anbud, og innslaget av offentlige støtteelementer er utpreget. Her vil til- delingen kunne oppfattes som myndighetsutøvelse og et enkeltvedtak, jf Ot.prp. nr. 71 (1997–98) side 17.

10

Etter forvaltningsloven § 34 kan klageinstansen ved behandling av klage over et under- ordnet forvaltningsorgans avgjørelse ta hensyn til nye omstendigheter som er inntrådt etter at det underordnede organ traff sin avgjørelse.

Det følger av samferdselsloven § 3 at den som vil drive persontransport i rute med far- tøy må ha konsesjon, og at konsesjon for riksveiferger gis av departementet. I § 24 c – tilføyet ved lov av 4. juli 1991 nr. 52 – heter det at det kan iverksettes begrensede forsøk med bruk av anbud ved tildeling av tilskudd til riksveiferger.

Med hjemmel i samferdselsloven § 27 har Samferdselsdepartementet fastsatt Forskrift om anbud i lokal rutetransport 11. mars 1994 nr. 206. I pkt. 20 er det inntatt regler om valg av anbyder, og det heter i underpunkt 20-1 at oppdragsgiver skal enten basere tilde- lingen av kontrakter utelukkende på laveste pris, eller på det økonomisk mest fordelak- tige anbud. Ved tildeling av kontrakt basert på det økonomisk mest fordelaktige tilbud kan det blant annet legges vekt på pris, kvalitet, miljøfaktorer og leveringsdyktighet. I underpunkt 20-2 heter det at hvis oppdragsgiver baserer tildeling av kontrakter på det økonomisk mest fordelaktige bud, skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn for tilde- lingen, om mulig i prioritert rekkefølge, oppgis i anbudsgrunnlaget eller i kontrakts- kunngjøringen.

Lagmannsretten ser det som byretten slik at sakens kjerne er hvorvidt TFDS’ anbud skulle ha vært avvist på grunn av at TFDS hadde tatt forbehold vedrørende bemanning og endringer i verftsstøtten. Forbehold er ikke eksplisitt behandlet i anbudsgrunnlaget. Forskriftene om anbud i lokal rutetransport pkt. 12 inneholder regler om avvisning. I underpkt. 12-2 b) heter det at et anbud ”kan etter nærmere vurdering avvises” hvis an- budet ikke oppgir behovet for tilskudd slik som forutsatt i anbudsinnbydelsen.

Det fremgår direkte av formuleringen ”kan etter nærmere vurdering” at forvaltningen ikke har plikt til å avvise et anbud selv om det mangler de nevnte opplysninger. Be- stemmelsen åpner for et skjønn fra forvaltningens side. I overensstemmelse med vanli- ge forvaltningsrettslige grunnprinsipper kan dette forvaltningsskjønn bare prøves for så vidt gjelder spørsmålet om det er vilkårlig, sterkt urimelig, basert på utenforliggende hensyn eller representerer en usaklig forskjellsbehandling av anbyderne.

Gyldigheten av Samferdselsdepartementets vedtak beror på om de omtvistede forbehold ble gjort til gjenstand for en saklig og forsvarlig vurdering, særlig sett på bakgrunn av den anbudsrettslige bakgrunnsrett.

Det er alminnelig anerkjent i anbudsretten at det er adgang til å ta forbehold i anbud, jf NOU 1997:21 side 84. Forutsetningen må imidlertid være at forbeholdet ikke gjør an- budet uforbindtlig, jf Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989, side 111. Dessuten er det av hensyn til konkurranseforholdet anbyderne imellom nødvendig at forbeholdet lar seg prissette med tilstrekkelig grad av sikkerhet. Spørsmålet er etter dette om TFDS’ forbe-

11

hold kunne prissettes med en slik grad av sikkerhet at det ikke påvirket eller forrykket konkurranseforholdet mellom anbyderne.

Når det gjelder forbeholdet om størrelsen på sikkerhetsbemanningen, bemerker lag- mannsretten at TFDS la til grunn for sitt anbud en sikkerhetsbemanning på 6 personer, men med forbehold om forhandlinger om øket godtgjørelse hvis det skulle bli krevet flere enn 6. Det er samlet stor erfaring med hensyn til sjøfartsmyndighetenes krav til sikkerhetsbemanning i Vegdirektoratets fergekontor. I dets innstilling av 19. oktober 1997 het det blant annet at det etter kontorets vurdering var lite trolig at det ville bli stilt krav om mer enn 7 mann pr. skift. Dog ble det tilføyd at dette er usikkert. Størrelsen av sikkerhetsbemanningen fastsettes av Sjøfartsdirektoratet etter en konkret og sammensatt vurdering av det enkelte skip når det er ferdigbygget og skal settes i trafikk. En av de faktorer som vil være av sentral betydning, er hva slags sikkerhetsutrustning skipet har.

Departementets vurdering var basert på uttalelse fra Vegdirektoratet om at sjøfartsmyn- dighetene hadde gitt ”klare signaler om en revurdering av sikkerhetsbemanningens størrelse, forutsatt økt sikkerhet knyttet til flyteevne, brann-/rednings- og redundante systemer. Et- ter de signalene sjøfartsmyndighetene har gitt, anses det derfor helt urealistisk at det vil bli krevd en besetning som overstiger 7 personer pr skift”.

Som vedlegg til TFDS’ anbud fulgte såkalt GA-plan (General Arrangement tegning) som viste at fergene til TFDS skulle være høyt automatiserte. Videre var det kjent at av alle riksveiferger i landet var det bare fergene mellom Moss og Horten i Oslofjorden – som er større enn de aktuelle i vår sak – som har mer enn 7 personer pr skift.

Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering som byretten at det representerte et forsvarlig skjønn å prisberegne bemanningsforbeholdet ut fra at det med rimelig sikker- het maksimalt kunne bli krevet en sikkerhetsbemanning på 7 personer pr. skift.

Prisomregningen ble gjort etter tre forskjellige metoder som alle – med varierende tall – viste at TFDS’ anbud fortsatt var mer enn kr. 1 million lavere enn SNFs anbud. Lag- mannsretten kan ikke se at prisomregningen var uforsvarlig eller usaklig og finner som byretten at hensynet til de konkurrerende anbydere ble ivaretatt. Brøvig har anført at det skulle vært lagt inn i beregningene også fremtidige lønnsjusteringer for den ekstra personen. Lagmannsretten kan ikke se at dette kan være riktig, da anbudsgrunnlaget ikke ga rom for noe pristillegg som følge av fremtidig stigning i arbeidslønn. Hensynet til fremtidig omkostningsøkning var ivaretatt ved at det var adgang til regulering av det årlige tilskuddsbeløp proporsjonalt med endringer i konsumprisindeksen.

For så vidt angår TFDS’ forbehold om endringer i den statlige verftsstøtte til nybygg av skip ved norske verksteder, bemerkes at da Samferdselsdepartementet traff sitt vedtak i klagesaken, hadde TFDS allerede kontrahert sine nye ferger uten å fremsette noe krav

12

om tillegg. Dette til tross for at verftsstøtten til slutt av Stortinget ble nedsatt fra 9 % til 7 % av byggesummen. Det fremgikk av telefax fra TFDS til departementet av 3. mars 1998 at rederiet hadde oppnådd en slik gunstig pris som var lagt til grunn i anbudet. Dette var en etterfølgende begivenhet som gjorde det berettiget for departementet å se bort fra dette forbeholdet, jf forvaltningsloven § 34.

Lagmannsretten er etter dette som byretten kommet til at departementets vedtak i klage- saken ikke var ugyldig, idet det ikke var i strid med forskriftene eller anbudsrettslige grunnprinsipper å akseptere TFDS’ forbehold.

Brøvig har anført at det faktum at Vegdirektoratet i sin avgjørelse av 31. oktober 1997 aksepterte TFDS’ forbehold om sikkerhetsbemanning med følgende ”motforbehold”: ”likevel avgrensa oppad til gjennomsnittskostnadane pr mann slik dei kjem fram i anbo- det”, innebærer en såkalt ”uren aksept” – det vil si et avslag i forening med et nytt til- bud, jf avtaleloven § 6, som TFDS sto fritt til å avslå. På denne måten fikk TFDS – i motsetning til de øvrige anbydere – en mulighet til å fri seg fra sitt forpliktende anbud. Lagmannsretten er ikke enig i denne anførsel. Tilføyelsen er etter lagmannsrettens opp- fatning å anse som en tillatt presisering og avgrensning av det forbehold som TFDS hadde tatt, og som anskaffelsesnemnda i Vegdirektoratet hadde prissatt.

Etter dette er det ikke nødvendig for lagmannsretten å behandle SNFs erstatningsbereg- ning eller statens innvendinger mot denne.

Byrettens dom blir således å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i byrettens saks- omkostningsavgjørelse.

Anken har vært forgjeves. I overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd bør SNF betale statens saksomkostninger for lagmannsretten, idet det ikke kan ses å foreligge særlige omstendigheter som bør føre til fritagelse for erstat- ningsplikten. I henhold til omkostningsoppgave fra statens prosessfullmektig utgjør omkostningene kr. 89.700,-, hvorav kr. 82.000,- er salær og kr. 7.700,- utlegg. Lag- mannsretten legger oppgaven til grunn.

Dommen er enstemmig.

13

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Skibsaksjeselskapet Norske Ferjer AS til staten v/samferdselsdepartementet 89.700,- - åttinitusensjuhundre- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lag- mannsrettens dom.

Karl Eilert Sundt-Ohlsen Brit Seim Jahre Carl Hugo Lund

Bekreftes for førstelagmannen:

14

VEDLEGG 1