Borgarting lagmannsrett 00-01545K04: Midlertidig forføyning og avlysning av anbudskonkurranse

332

BORGARTING LAGMANNSRETT

gjør vitterlig:

År 2000 den 28. august behandlet lagmannsretten kjæremålssak nr 00-01545 K/04

Concord AS - Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet

Den kjærende part: Concord AS Prosessfullmektig: Advokat Pål Magne Bakka

Kjæremotpart: Staten v/Kirke-, utdannings- og forsknings- departementet Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Bergljot Webster

Rettens medlemmer: 1. Lagdommer Jan Hein Eriksen

1. Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen
2. Lagdommer Steingrim Bull

2

Det ble avsagt slik

K J E N N E L S E

Saken gjelder midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-1.

Høyskolen i Sogn og Fjordane driver to utdannelser på to forskjellige steder i Førde, en for ingeniører i Førde sentrum hvor skolen leier lokaler av Concord AS, og en for sykepleiere på Vie hvor lokalene leies av Statsbygg. Høyskolen ønsker nå å samlokalisere aktivitetene i ett bygg. Med Statsbygg som konsulent ble det i februar 1999 utlyst en anbudskonkurranse for leie av bygg. Det kom inn tre tilbud. To av tilbudene - fra Concord AS og Bergehuset Kronborg AS - var basert på eksisterende bygningsmasse i Førde sentrum. Det tredje - fra Eeg-Henriksen - var basert på oppføring av nybygg på Vie. Imidlertid skisserte Eeg-Henriksen samtidig et alternativ med ombygging av og tilbygg til den eksisterende bygning på Vie, som skolen anså som bedre enn de løsninger det var gitt tilbud om. I brev til tilbyderne av 16 juli 1999 opplyste skolen at man ville ha utviklet denne løsningen innenfor anbudskonkurransen, og tilbyderne ble bedt om å gi tilbud på leie av det nødvendige bygg.

Ved stevning av 18 august 1999 til Oslo byrett reiste Concord og Bergehuset Kronborg sak mot staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet med påstand om at skolens oppfordring 16 juli 1999 skulle tilsidesettes som lovstridig, og det ble samtidig begjært midlertidig forføyning for å hindre at forslag om en delt løsning på Vie ble behandlet i konkurransen. Dette medførte at skolestyret 26 august 1999 gjorde vedtak om å forkaste alle tilbudene og innlede en ny anbudskonkurranse. Ved Oslo byretts kjennelse av 22 november 1999 ble det anlagte søksmål avvist som gjenstandsløst, og saksøkerne ble ilagt saksomkostninger. Etter kjæremål ble saken hevet, og staten ble i medhold av tvml § 175 annet ledd ilagt saksomkostninger for begge instanser idet skolen ble ansett forpliktet til å treffe det nevnte vedtak av 26 august 1999.

Ved begjæring av 16 mars 2000 til Oslo namsrett krevet Concord midlertidig forføyning mot staten for å hindre at det inngås kontrakt med andre om leie av bygg til høyskolen i Førde.

Etter muntlig forhandling avsa namsretten 10 april 2000 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger betaler Concord AS, innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen, 20.500 kroner til Staten v/Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet, med tillegg av 12 % årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen og til betaling skjer.

3

Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for namsretten fremgår av kjennelsen.

Concord AS har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett og har nedlagt slik påstand

1. Oslo namsretts kjennelse oppheves, og prinsipalt tar lagmannsretten saken til behandling, subsidiært hjemvises saken til fortsatt behandling for namsretten.
2. Staten v/Det kgl. Kirke-, utdannings- og forskningsdepartement forbys å inngå kontrakt vedrørende det leiemål og den utbygging som er gjenstand for HSFs tilbudskonkurranse kunngjort i Norsk Lysningsblad den 22.03.1999.
3. Staten v/Det kgl. Kirke-, utdannings- og forskningsdepartement plikter å erstatte Concord AS saksomkostningene for namsrett og lagmannsrett.

Staten har tatt til motmæle og har nedlagt slik påstand

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Staten tilkjennes saksomkostninger med tillegg av 12 % årlig rente fra forfall til betaling skjer.

Concord AS har anført at namsretten har oversett at det underliggende krav som selskapet krever dom for, ikke er at konkurransen gjennomføres, men at den gjenopptas, noe det er lettere å få dom for. Selskapet har krav på slik naturaloppfyllelse, og namsretten tar feil når den har lagt til grunn at statens brudd på anbudsreglene ikke kan gi grunnlag for annet enn erstatningskrav.

Videre hevdes det at namsrettens rettsanvendelse er uriktig når den har funnet at tilfellet ikke faller inn under lov om offentlige anskaffelser § 4 annet ledd. Det er særlig vist til at det i anbudsinnbydelsen fra Statsbygg er tilkjennegjort at konkurransen omfattes av EØS-reglene. Det dreier seg i realiteten om omfattende bygningsarbeider som skulle utføres etter statens spesifikasjoner, og hvor leieelementet utgjør en mindre del av byggekontrakten, jf EF-domstolens avgjørelse i sak C-331/92.

Namsretten tar også feil når den ikke har lagt til grunn at regelverket kan benyttes som grunnlag for inngrep overfor avgjørelser om totalforkastelse av anbudene eller avlysning av konkurransen.

Staten har anført at namsretten har vurdert sakens faktum og behandlet de rettslig spørsmål korrekt.

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som namsretten.

4

Midlertidig forføyning kan etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-1 begjæres av den som har et krav på annet enn betaling av penger, når det foreligger en sikringsgrunn. Etter § 15-6 må så vel kravet som sikringsgrunnen være sannsynliggjort.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at anbudskonkurransen må anses som et kontraktsforhold mellom innbyder og anbyderne. Imidlertid har Concord verken fremsatt krav om å få tildelt kontrakten eller erstatning. Det krav Concord ønsker å sikre, er retten til å bli satt i den faktiske posisjon selskapet ville ha vært i dersom skolen ikke hadde gjort vedtaket av 26 august 1999 om å forkaste alle anbud og avlyse konkurransen. For at begjæringen om midlertidig forføyning skal tas til følge, må Concord derfor sannsynliggjøre at selskapet har krav på at anbudskonkurransen gjenopptas.

Selv om det i norsk kontraktsrett er en hovedregel at avtaleforpliktelser kan kreves oppfylt in natura, er det etter rettspraksis på området tvilsomt om en anbyder, som har vært utsatt for brudd på anbudsreglene, kan kreve noe annet uten særskilt hjemmel enn tildeling av kontrakten eller erstatning. Det vises i den forbindelse til Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar, 1997, hvor det på side 478 heter:

”Svakest står kravet om naturaloppfyllelse når det gjelder spørsmålet om innbyder skal kunne tvinges til å gjennomføre konkurransen. Normalt har innbyder ingen plikt til å realisere anskaffelsen. Han har det vi kan kalle ”fri” avlysningsrett. Fra en erstatningsrettslig synsvinkel er likevel ikke avlysningsretten helt fri. Som vi skal komme tilbake til senere, må det foreligge en saklig grunn for å avbryte konkurransen.”

Lagmannsretten legger til grunn at selskapet etter de alminnelige regler utenfor EØS- systemet vil være henvist til å kreve erstatning for brudd på anbudsreglene i et tilfelle som dette. Det forhold at selskapet har krevet at konkurransen gjenopptas, ikke at den fullføres, kan etter lagmannsrettens syn ikke medføre at kravet på naturaloppfyllelse får en sterkere stilling i relasjon til bestemmelsen om midlertidig forføyning.

Imidlertid har selskapet anført at EØS-regelverket skal anvendes, og det er i den forbindelse vist til at dette er tilkjennegjort i anbudsinnbydelsen fra Statsbygg. Kravet om naturaloppfyllelse er basert på lov om offentlige anskaffelser § 4 annet ledd. Her står det at ”inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre som er omfattet av forskrift etter § 3 første ledd, når beslutningen er i strid med avtalene nevnt i § 1 slik de er gjennomført i norsk rett.” Med ”avtalene nevnt i § 1” menes her EØS-avtalens bestemmelser om offentlige anskaffelser og WTO-avtalen om offentlige innkjøp, som er gjennomført ved EØS- forskriften av 4 desember 1992 om tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter.

5

Om dette regelverk uttaler Simonsen l. c. side 475 at ”de beslutninger det dreier seg om, er alle avgjørelser av om det skal iverksettes en anbudskonkurranse, hvem som får rett til å delta i konkurransen og de prosessledende avgjørelser i forbindelse med avviklingen av konkurransen. Også beslutninger om hvem som skal tildeles kontrakten, kan tilsidesettes.”

Imidlertid går skolens vedtak av 26 august 1999 som nevnt ut på å forkaste alle anbud og avlyse konkurransen. I følge Simonsen l. c. side 475 inneholder ikke regelverket særskilte regler om retten til å treffe slike avgjørelser. Lagmannsretten finner etter dette at selskapet ikke har sannsynliggjort at § 4 annet ledd i lov om offentlige anskaffelser kan benyttes som grunnlag for inngrep i dette tilfelle. Det er da ikke nødvendig for lagmannsretten å gå inn på statens anførsel om at den leiekontrakt anbudsinnbydelsen gjelder, faller utenfor den nevnte bygge- og anleggsforskrift.

Hovedkravet er etter dette ikke sannsynliggjort.

Saken har budt på tvil, og noen avgjørende rettspraksis kan ikke ses å foreligge. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at saksomkostninger for namsretten ikke bør tilkjennes etter tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4, jf tvistemålsloven § 180 annet ledd jf § 172 annet ledd. Det foreligger særlige omstendigheter som tilsier at selskapet også bør fritas for erstatningsplikten for lagmannsretten, jf tvistemålsloven § 180 første ledd.

Namsrettens kjennelse, slutningen punkt 1, blir etter dette å stadfeste.

Kjennelsen er enstemmig.

6

Slutning

1. Namsrettens kjennelse, slutningen punkt 1, stadfestes.
2. Saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.

Jan Hein Eriksen Karl Eilert Sundt-Ohlsen Steingrim Bull

Bekreftes for førstelagmannen:

7

VEDLEGG 1