FOASikkerhet og beredskap i offentlige anskaffelser

8. Anskaffelser i hastesituasjoner og kriser

8.1 Oversikt: det rettslige handlingsrommet i hastesituasjoner og kriser

Hasteanskaffelser: valg av prosedyre etter alvorlighetsgrad

Figur: Hasteanskaffelser: valg av prosedyre etter alvorlighetsgrad.

Anskaffelsesregelverket er bygget rundt en grunntanke om at oppdragsgiveren skal ha tid – tid til å kunngjøre, tid til å la leverandørene utarbeide tilbud, og tid til å gjennomføre en forsvarlig evaluering. Denne tidsdimensjonen er ikke tilfeldig. Den er selve bærebjelken i konkurranseprinsippet: uten tilstrekkelig frist får ikke markedet reell mulighet til å konkurrere om kontrakten, og uten kunngjøring får leverandørene ikke i det hele tatt vite at konkurransen finnes.

Samtidig er det åpenbart at ikke alle behov kan vente på en ordinær konkurranse. Et sykehus som mister en kritisk leverandør over natten, en kommune som rammes av flom, eller en beredskapsetat som må håndtere en brå smitteutbredelse, kan ikke alltid vente 30 dager på tilbud. Regelverket anerkjenner dette gjennom flere ulike spor som til sammen utgjør det rettslige handlingsrommet i hastesituasjoner og kriser.

Det første sporet er forkortede frister innenfor en ordinær, kunngjort konkurranse, jf. FOA §§ 20-1 og 20-2. Her beholdes kunngjøringsplikten og konkurransen, men minimumsfristene kan strammes inn når det i hastetilfeller vil være umulig å overholde de ordinære fristene. Det andre sporet er konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring på grunn av tvingende grunner som ikke skyldes oppdragsgiveren, jf. FOA § 13-3 bokstav e. Her bortfaller kunngjøringsplikten, men det skal fortsatt gjennomføres en konkurranse mellom flere leverandører dersom markedet tillater det. Det tredje sporet er anskaffelse helt uten konkurranse, jf. FOA § 13-4, som blant annet omfatter tilfeller der det er umulig å gjennomføre selv en forhandlet prosedyre uten kunngjøring, og tilfeller der bare én bestemt leverandør kan levere. Det fjerde sporet, som ligger noe på siden av de tre første, er sikkerhetsunntaket i FOA § 2-2, der anskaffelsesregelverket ikke gjelder i det hele tatt fordi vesentlige sikkerhetsinteresser ikke kan ivaretas på annen måte.

Fellesnevneren for de tre første sporene er at de er unntak fra hovedregelen om åpen, kunngjort konkurranse med ordinære frister. Et grunnleggende utgangspunkt i praksis, som går igjen i en lang rekke avgjørelser fra EU-domstolen og KOFA, er at slike unntak skal tolkes strengt, og at oppdragsgiveren har bevisbyrden for at samtlige vilkår er oppfylt [EU-domstolen Case C-199/85; EU-domstolen Case C-337/05; EU-domstolen Case C-20/01; EU-domstolen Case C-394/02; EU-domstolen Case C-187/16]. EU-domstolen formulerte dette i sak C-199/85 (Kommisjonen mot Italia). Domstolen slo fast at unntaket for tvingende hast gjelder i strengt nødvendig utstrekning, når tvingende grunner av uoppsettelig karakter i forbindelse med begivenheter oppdragsgiveren ikke har kunnet forutse, ikke tillater at de ordinære fristene overholdes [EU-domstolen Case C-199/85]. Dette er selve grunnsteinen i hele kapitlet: jo mer inngripende unntaket er for konkurranse og likebehandling, desto strengere krav stilles til dokumentasjon og årsakssammenheng.

Anskaffelsesloven bygger fortsatt på de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, jf. LOA § 4. Bestemmelsen er vedtatt opphevet ved lov av 6. mars 2026 nr. 8, men opphevelsen trer først i kraft når Kongen bestemmer det. Prinsippene gjelder derfor fortsatt som gjeldende rett inntil dette tidspunktet. Prinsippene har en dobbelt funksjon i hastesituasjoner: de begrunner hvorfor unntakene skal tolkes strengt, og de setter samtidig grenser for hvordan oppdragsgiveren skal opptre selv når et unntak er lovlig anvendt – for eksempel ved at forhandlinger skal være reelle, og at leverandører som deltar, skal behandles likt.

Fagkildene er samstemte om at den beste strategien for å håndtere anskaffelsesbehovet i kriser, er å forberede seg i fredstid. OECD anbefaler at offentlige organisasjoner identifiserer, vurderer og behandler anskaffelsesrisiko, herunder risiko knyttet til leverandører, markeder, forsyningskjeder og kriser, og at anskaffelsesfunksjonen knyttes tettere til virksomhetens øvrige risikostyring for å bygge et mer fremoverskuende system for kriseberedskap. NSM peker på at sikkerhetsarbeid må ha lang tidshorisont og involvere alle tilgjengelige ressurser i samfunnet for å oppnå tilstrekkelig motstandskraft gjennom hele krisespekteret. DSB fremhever at offentlige myndigheter i rimelig utstrekning har ansvar for nødvendige beredskapsforberedelser, finansiering og krisehåndtering på sine ansvarsområder. Disse anbefalingene peker alle i samme retning: jo bedre virksomheten er forberedt i fredstid, desto mindre behov vil den ha for å påberope seg de snevre unntakene som behandles i dette kapitlet.

Tre beredskapsfaglige prinsipper har direkte overføringsverdi til anskaffelsesarbeidet. DSB legger til grunn at kriser skal håndteres organisatorisk på lavest mulig nivå (nærhetsprinsippet), og at kriseorganisasjonen bør ligge så nær opp til normalorganisasjonen som mulig (likhetsprinsippet). For anskaffelsesfunksjonen betyr dette at fullmakter til å håndtere hasteinnkjøp bør ligge nær det nivået som faktisk håndterer krisen, og at den innkjøpsfaglige kompetansen som brukes i det daglige, også bør trekkes inn når krisen inntreffer – nettopp fordi det er denne kompetansen som kjenner grensene for de snevre unntakshjemlene.

DSB peker videre på at alle samfunnssikkerhetsaktører har et selvstendig ansvar for å sikre best mulig samarbeid med relevante aktører (samvirkeprinsippet). OECD understøtter dette og anbefaler en integrert tilnærming for å involvere interessenter bedre og opprettholde operasjonell kontinuitet i kriser. For oppdragsgivere som forvalter kritiske samfunnsfunksjoner, innebærer dette at beredskapsplanlegging og anskaffelsesplanlegging bør knyttes sammen allerede i den ordinære virksomhetsstyringen.

8.2 Tvingende grunner som følge av hendelser utenfor oppdragsgivers kontroll: FOA § 13-3 bokstav e

Ordlyden og dens rekkevidde

FOA § 13-3 bokstav e lyder:

«det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse. Kontraktens omfang skal ikke være større enn strengt nødvendig.»

Allerede av ordlyden kan vi lese ut de sentrale elementene i vurderingen. For det første kreves det en umulighet – ikke bare en ulempe eller et press – knyttet til å overholde fristene for de ordinære prosedyrene. Ordlyden bruker nettopp dette ordet: «umulig». Det er altså ikke tilstrekkelig at det er vanskelig eller upraktisk å overholde fristene; det må være faktisk umulig.

For det andre må årsaken til denne umuligheten ligge utenfor oppdragsgiverens kontrollsfære: forholdet skal «ikke skyldes oppdragsgiveren». For det tredje må forholdet ha vært upåregnelig: oppdragsgiveren kunne «ikke forutse» det. For det fjerde er unntaket kvantitativt begrenset: kontraktens omfang skal ikke være større enn «strengt nødvendig».

EU-domstolen har systematisert dette i en fast lære om tre kumulative vilkår: (1) en uforutsigelig begivenhet, (2) tvingende uoppsettelighet som gjør det umulig å overholde ordinære frister, og (3) årsakssammenheng mellom den uforutsette hendelsen og anskaffelsesbehovet [EU-domstolen Case C-107/92]. Domstolen har samtidig understreket at dersom ett av disse kumulative vilkårene ikke er godtgjort, er det ikke nødvendig å gå videre og undersøke de øvrige [EU-domstolen Case C-107/92]. Denne treleddede strukturen er blitt fulgt opp og videreutviklet i en lang rekke KOFA-avgjørelser, og gir et godt rammeverk for å forstå hvor grensen mellom lovlig og ulovlig bruk av hasteunntaket faktisk går.

Kumulative vilkår og selvforskyldt tidsnød

Nemndspraksis har vært konsekvent på at oppdragsgiverens egen planlegging, egne feil og egne prioriteringer ikke kan begrunne bruk av hasteunntaket. Klagenemnda uttalte i sak 2005/98 (Hemnes kommune) at tidsmessige og økonomiske forhold som oppdragsgiveren selv anførte som begrunnelse for hastverket, ikke utgjorde slike uforutsette omstendigheter som unntaket krever [KOFA 2005/98]. Tilsvarende kom nemnda til i sak 2006/105 (Sør-Odal kommune), hvor unntaksbestemmelsen ble ansett å måtte fortolkes snevert, og hvor oppdragsgiveren ikke hadde godtgjort at vilkårene var oppfylt [KOFA 2006/105].

Nemnda gjentok og videreutviklet dette i KOFA-sak 2022/18 (Gloppen kommune), hvor det ble lagt til grunn at hasteunntaket krevde kumulativt at det forelå uforutsette omstendigheter som ikke kunne tilskrives oppdragsgiveren, at anskaffelsen ikke kunne utsettes, og at det forelå årsakssammenheng mellom disse forholdene [KOFA 2022/18]. Nemnda formulerte samtidig et prinsipielt viktig utgangspunkt: dårlig planlegging er ikke en uforutsett omstendighet [KOFA 2022/18; KOFA 2022/180]. Dette er en nyttig tommelfingerregel for praktikere – spørsmålet er ikke om oppdragsgiveren faktisk står i tidsnød, men om tidsnøden skyldes noe utenfor oppdragsgiverens kontroll.

Samme mønster finner vi i sak 2009/162 (Politidirektoratet). Saken gjaldt en midlertidig leieavtale inngått fordi en ordinær konkurranse ikke ble ferdig i tide. Klagenemnda la til grunn at tidspresset var selvforskyldt, og at unntaket derfor ikke kom til anvendelse [KOFA 2010/249]. Det avgjørende var ikke at behovet var reelt, men at årsaken til at behovet ble akutt, kunne føres tilbake til oppdragsgiverens egen prosess.

Et illustrerende eksempel på grensedragningen finner vi i KOFA-sak 2023/55 (Universitetssykehuset i Nord-Norge HF). Saken gjaldt en midlertidig oppgjørsavtale for pasienttransport. UNN hadde inngått rammeavtale med Boreal Transport AS om pasienttransport med startsted Tromsø sentrum etter en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. FOA § 13-3 bokstav a. Rammeavtalen ble tildelt i 2021, men kontraktsoppstart ble utsatt med tre måneder. For å dekke mellomperioden forsøkte UNN å utløse en opsjon i den eksisterende avtalen. Da den eksisterende leverandøren avviste dette – fordi opsjon faktisk ikke var avtalt – gjennomførte UNN en kunngjort konkurranse med forkortede frister. Denne ga bare ett tilbud, som måtte avvises. UNN inngikk deretter direkte avtale med Tromsø Taxi AS uten kunngjøring.

Klagenemnda kom til at den midlertidige oppgjørsavtalen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Det sentrale var at tidsnøden i vesentlig grad skyldtes UNNs egen feilaktige forståelse av sine egne kontraktsdokumenter – oppdragsgiveren trodde det fantes en opsjon som faktisk ikke var avtalt. Nemnda uttalte at en slik rettsvillfarelse om innholdet i egne konkurransedokumenter er grovt uaktsom, og at dette ikke kan gi grunnlag for hasteunntaket [KOFA 2023/55]. Forsøket på å skape konkurranse om kontrakten – herunder forsøket på kunngjort konkurranse med forkortede frister – ble riktignok vektlagt i formildende retning ved gebyrutmålingen, men dette endret ikke nemndas vurdering av skyldspørsmålet [KOFA 2023/55]. UNN ble ilagt overtredelsesgebyr på 107 500 kroner, tilsvarende fire prosent av avtalens verdi.

Denne nyansen viser at selv om selve unntaksvilkåret ikke er oppfylt, kan oppdragsgiverens gode tro og reelle forsøk på å ivareta konkurranse likevel telle med i den avsluttende sanksjonsvurderingen. Saken er også et nyttig eksempel på samspillet mellom de ulike sporene: UNN forsøkte først opsjon (kontraktsrettslig), deretter kunngjort konkurranse med forkortede frister (sporet i § 20-2), og til slutt direkteanskaffelse. Det var det siste trinnet – direkteanskaffelsen – som ble underkjent, nettopp fordi den underliggende årsaken til tidsnøden ikke var en uforutsett ytre hendelse, men oppdragsgiverens egen misforståelse av kontraktsvilkårene.

Et ytterligere utenfor-tilfelle som fortjener omtale, er situasjonen der tidsnøden skyldes politiske eller administrative prioriteringer snarere enn ytre hendelser. I sak 2007/161 (Drangedal kommune) behandlet klagenemnda en anskaffelse der tidspress oppsto fordi en åpning eller et arrangement nærmet seg, uten at det forelå dokumentert fare for skade utover ulempen ved forsinkelse [KOFA 2016/39]. Nemnda konstaterte at dette ikke oppfylte vilkårene for hasteunntaket. Saken viser at subjektive preferanser og tidsfrister for arrangementer ikke kvalifiserer som «forhold som oppdragsgiveren ikke kunne forutse» i lovens forstand. Det er konsekvenser av alvorlig karakter, typisk fare for skade på liv, helse, eiendom eller miljø, som kan begrunne at ordinære frister ikke kan overholdes – ikke ren ulempe.

Merkesaken Kystverket: oljevernaksjon som typetilfelle innenfor unntaket

En av de klareste illustrasjonene på et tilfelle som faktisk faller innenfor unntaket, er KOFA-sak 2013/16 (Kystverket). Saken gjaldt den statlige oljevernaksjonen etter at MV «Godafoss», et islandsk containerskip, grunnstøtte 17. februar 2011 ved Kvernskjær utenfor Hvaler med lekkasje av tungolje. Kystverket overtok aksjonsledelsen umiddelbart og inngikk i løpet av de første dagene kontrakter om avfallshåndtering (med Veolia Miljø Industri AS for om lag 19 millioner kroner), beredskap og drift av vaskestasjon (med Marint Miljø og Beredskap AS for om lag 1,4 millioner kroner), leie av slepebåter og lektere (med flere leverandører) og oljeanalyser og rådgivning (fra SINTEF). Ingen av anskaffelsene ble kunngjort. Skipets eier og forsikringsselskap klaget anskaffelsene inn for KOFA som påståtte ulovlige direkte anskaffelser.

Klagenemnda tok utgangspunkt i at unntaket skal tolkes strengt og at oppdragsgiveren har bevisbyrden. Deretter vurderte nemnda konkret om et havari av denne typen – i denne størrelsesordenen, i dette geografiske området, på denne årstiden og under de aktuelle klimatiske forholdene – var påregnelig. Basert på dokumentasjon om at sammenlignbare statlige aksjoner hadde inntruffet bare seks ganger i løpet av 20 år langs hele norskekysten, og at sannsynligheten for utslipp fra skipstrafikk i Oslofjorden ble estimert til én gang hvert 25. år, fant klagenemnda at havariet utgjorde en uforutsett omstendighet. Alle de tre kumulative elementene – uforutsett hendelse, tidsnød og årsakssammenheng – var til stede i den akutte fasen av aksjonen [KOFA 2013/16].

Klagenemnda stilte deretter et viktig oppfølgingsspørsmål: hadde Kystverket plikt til å dele opp kontraktene og kunngjøre ytelsene som ble levert etter den umiddelbare akuttfasen? Nemnda presiserte at hasteunntaket ikke gir hjemmel til kontrakter av lengre varighet eller større omfang enn det som er påkrevet som følge av den uforutsette begivenheten. Avgjørende for om oppdeling skulle skje, var om kontraktselementene kunne atskilles. For avfallskontrakten med Veolia la nemnda vekt på at om lag 18,1 millioner kroner var fakturert innen drøye to måneder, og at sluttbehandling av avfall er en integrert fase i avfallsbehandlingen som av hensyn til oljeregnskap og ansvarsforhold måtte utføres av samme leverandør. For slepebåt- og lekterkontraktene var samtlige ytelser avsluttet primo april 2011; sluttfasen besto av rengjøring og hjemsending av fartøy. Nemnda konkluderte med at ingen av kontraktene var av en art eller varighet som utløste oppdeleringsplikt [KOFA 2013/16].

Saken illustrerer to sentrale poenger som har betydning langt utover oljevernkonteksten. For det første: vurderingen av om noe er «uforutsett» er konkret og tar hensyn til hendelsens omfang, geografi, årstid og klimatiske forhold – ikke bare den statistiske sannsynligheten for at en bestemt type hendelse kan inntreffe. For det andre: omfangsbegrensningen «strengt nødvendig» krever en reell vurdering av om kontraktselementene kan atskilles, men der ytelsene er integrerte og praktisk uatskillelige, kan hele kontrakten dekkes av hasteunntaket selv om leveransene strekker seg over flere uker etter den akutte fasen.

Gloppen kommune: en annen oppdragsgivers forsømmelse kan utgjøre uforutsett omstendighet

Et nyttig supplement til Kystverket-saken er KOFA-sak 2022/18 (Gloppen kommune), som gjaldt en annerledes type krise enn de klassiske force majeure-situasjonene. Nav Vestland hadde ansvaret for å skaffe Nav-lokaler i Gloppen, men leieavtalen ble sagt opp av ny eier i oktober 2022. En konkurranse om nye leielokaler ga ingen resultater. Gloppen kommune ble først orientert om problemet 7. november 2022. Kommunen inngikk deretter kontrakt om ombygging av deler av et omsorgssenter til Nav-kontorlokaler uten forutgående kunngjøring, med en samlet kostnad på om lag 2,7 millioner kroner.

Klagenemnda tok utgangspunkt i at det var Nav Vestland – ikke Gloppen kommune – som hadde ansvaret for lokalene, og at kommunen først fikk kunnskap om situasjonen 7. november. Det avgjørende var at mangelen på lokaler «ikke kunne tilskrives Gloppen kommune». Nemnda vurderte deretter om anskaffelsen faktisk kunne vente. En konkurranse etter del II, kombinert med selve byggearbeidet, ville samlet ta mer enn fire måneder. Med en frist på 1. mars 2023 – utløpsdatoen for de eksisterende lokalene – og kontraktsinngåelse 3. januar 2023 var tilgjengelig tid for kort. Nemnda la også vekt på at Nav-loven krever felles Nav-lokaler i hver kommune, og at en stengning ikke var forsvarlig «med hensyn til de viktige oppgavene Nav har overfor sine brukere, særlig med hensyn til brukernes helse» [KOFA 2022/18].

Saken viser at hasteunntaket ikke er begrenset til klassiske force majeure-hendelser som naturkatastrofer og pandemier. Også en situasjon der en annen offentlig aktørs forsømmelse skaper et akutt behov for oppdragsgiveren, kan oppfylle vilkårene – forutsatt at oppdragsgiveren selv ikke kan lastes for situasjonen. Nemnda bemerket samtidig at proporsjonalitetsvurderingen etter del II gir noe større handlingsrom enn «strengt nødvendig»-kravet i FOA § 13-3 bokstav e, som gjelder for anskaffelser over EØS-terskelverdien. Denne nyansen er praktisk viktig: for anskaffelser under EØS-terskelverdien kan omfangsvurderingen være noe lempeligere enn for de største kontraktene.

Nordland fylkeskommune: kravet om at fristene faktisk var umulige å overholde

Et illustrerende utenfor-tilfelle finner vi i KOFA-sak 2014/60 (Nordland fylkeskommune). Saken gjaldt drift av en lokalbåtrute mellom øyer i Træna kommune etter at fylkeskommunen i januar 2014 hevet den opprinnelige kontrakten på grunn av vesentlig mislighold. Umiddelbart etter hevingen inngikk fylkeskommunen direkte avtaler om midlertidig drift. Klagenemnda aksepterte at hevingen utgjorde en uforutsett omstendighet, og at den umiddelbare direkte anskaffelsen var lovlig.

Spørsmålet var imidlertid om fylkeskommunen fortsatt befant seg i en hastesituasjon da den nesten tre og en halv måned senere – 14. mai 2014 – inngikk en ny kontrakt med Salten RIB AS om drift av ruten, med en verdi på nesten fire millioner kroner. Klagenemnda besvarte dette benektende. Nemnda la vekt på at konkurransegrunnlaget var ferdigstilt allerede tre dager etter hevingen, at anskaffelsen gjaldt en uprioritert tjeneste som kan gjennomføres med relativt korte frister, og at en kunngjort konkurranse derfor ikke ville ha krevd «særlig lengre tid» enn den ukunngjorte konkurransen som faktisk ble avholdt. Fylkeskommunen hadde altså «kunnet kunngjøre en konkurranse kort tid etter hevingen» [KOFA 2014/60].

Saken er et skoleeksempel på at hasteunntaket er begrenset til den akutte fasen som oppstår umiddelbart ved en uforutsett begivenhet. Så snart oppdragsgiveren har hatt rimelig tid til å forberede og kunngjøre en ordinær konkurranse, faller hjemmelen for direkte anskaffelse bort. Det er verdt å merke seg nemndas konkrete tilnærming: den sammenlignet den tiden en kunngjort konkurranse ville ha krevd, med den tiden oppdragsgiveren faktisk hadde hatt til disposisjon. At oppdragsgiveren samtidig sto overfor administrative utfordringer – som usikkerhet om fartøysfinansiering og arbeidsmiljørettslige spørsmål – endret ikke denne vurderingen.

Kontrastert mot Kystverket-saken viser Nordland-saken hvor grensen går: i oljevernaksjonen var ytelsene integrerte og den akutte fasen vedvarte i ukene som fulgte, mens i båtrutesaken var den akutte fasen overstått lenge før den ukunngjorte kontrakten ble inngått. Kombinasjonen av disse to sakene gir en god illustrasjon av det som i praksis er den vanskeligste vurderingen ved bruk av hasteunntaket: når opphører den akutte fasen, og når begynner plikten til å kunngjøre igjen?

Statens vegvesen: hevingstilfelle der kunngjøring lovlig ble unntatt, men konkurranse likevel krevdes

KOFA-sak 2018/556 (Statens vegvesen) belyser nok en nyanse i hasteunntakets anvendelse. Saken gjaldt driftsentreprenørtjenester for riks- og fylkesveier i Follo. Statens vegvesen hevet kontrakten med Oneco Veidrift AS i juli 2018 på grunn av vesentlig mislighold, og inngikk deretter direkte avtale med Vaktmesterkompaniet AS – først gjennom timesarbeid og deretter gjennom en formell kontrakt – med en samlet verdi på om lag 105 millioner kroner.

Klagenemnda behandlet saken i to trinn. Først vurderte den om kunngjøringsunntaket i FOA § 13-3 bokstav e var oppfylt. Her kom nemnda til at vilkårene var oppfylt: hevingen skyldtes leverandørens mislighold, ikke Statens vegvesen, og hensynet til trafikksikkerhet – vinterdrift, beredskap og fjerning av farer på et høyt trafikkert veinett – tilsa at risikoen for skade på liv og helse begrunnet hasteunntak fra kunngjøring [KOFA 2018/556].

Deretter vurderte nemnda et annet og selvstendig spørsmål: var vilkårene for å unnlate konkurranse med forhandling etter FOA § 13-4 bokstav a også oppfylt? Det var de ikke. Det gikk to måneder fra varselet om heving ble sendt i mai 2018 til kontrakten ble inngått i juli 2018. I denne perioden hadde Statens vegvesen ikke redegjort for hvorfor det var umulig å innhente tilbud på timespriser fra flere potensielle leverandører. Valget av Vaktmesterkompaniet AS var basert på en antakelse om at selskapet hadde ledig kapasitet, ikke på at konkurranse faktisk var umulig å gjennomføre [KOFA 2018/556].

Saken illustrerer det tosporte regelverket ved hasteanskaffelser: selv om uforutsette omstendigheter kan frita for kunngjøringsplikt etter § 13-3 bokstav e, gjelder en selvstendig og strengere umulighetsterskel for å unnlate konkurranse med forhandling etter § 13-4 bokstav a. Ordlyden i § 13-4 bokstav a – «det er umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3» – tilsier nettopp at dette er et snevrere unntak, fordi oppdragsgiveren først må ha konstatert at selv en forhandlet prosedyre uten kunngjøring er umulig. For oppdragsgivere som havner i en situasjon der en eksisterende kontrakt må heves, innebærer dette at tiden fra hevingsvarsel til kontrakt bør brukes aktivt til å kontakte potensielle leverandører – selv om kunngjøring i TED-databasen ikke kreves. Det er ikke tilstrekkelig at én leverandør anses best egnet; det må dokumenteres at det var faktisk umulig å gjennomføre en forhandlet prosedyre med flere deltakere.

NHD og juridisk bistand: akutt behov utenfor force majeure-tilfellene

KOFA-sak 2008/81 (Nærings- og handelsdepartementet) viser at hasteunntaket kan komme til anvendelse også utenfor de klassiske force majeure-situasjonene. Saken gjaldt direkte engasjement av advokatfirmaene Selmer DA og BAHR etter at styret i Norsk Hydro ASA 25. juli 2007 offentliggjorde at det ville avvikle opsjonsordningen for 35 ledere med en samlet utbetaling på 210 millioner kroner. Vedtaket utløste umiddelbar mediestorm og rettslig usikkerhet, og departementet – som majoritetseier – besluttet dagen etter å innhente en selvstendig juridisk vurdering. Begge oppdrag ble tildelt direkte uten kunngjøring.

Klagenemnda vurderte først om de to kontraktene utgjorde én eller to separate anskaffelser. Selmer-kontrakten dekket behovet for en selvstendig juridisk vurdering, mens BAHR-kontrakten dekket behovet for kvalitetssikring av denne – to ulike behov som heller ikke kunne dekkes av én og samme leverandør. Nemnda kom til at kontraktene var separate anskaffelser [KOFA 2008/81].

Klagenemnda vurderte deretter departementets verdianslag og fant dem uforsvarlige. Det var ikke avtalt pristak, og de faktiske kostnadene ble omtrent det dobbelte av estimatene. Begge anskaffelser oversteg derfor kunngjøringsterskelen.

Spørsmålet ble da om hasteunntaket i den da gjeldende FOA 2006 § 2-1 (2) bokstav c var oppfylt. Nemnda la til grunn at styrevedtaket var uventet, at departementet ikke kunne kritiseres for manglende planlegging, og at situasjonen truet integriteten og beslutningsdyktigheten til et børsnotert selskap med store aksjonærverdier i fare. Vurderingen måtte gjøres i løpet av få dager. For BAHR ble det i tillegg vektlagt at engasjementet ble nødvendig da Regjeringsadvokaten meldte seg inhabil på kort varsel. Alle de kumulative vilkårene var oppfylt for begge kontrakter, og det forelå ikke ulovlige direkte anskaffelser [KOFA 2008/81].

Saken viser et viktig poeng: hasteunntaket er ikke begrenset til naturkatastrofer eller pandemier. Også akutte situasjoner der store verdier eller vesentlige interesser står på spill og vurderingen ikke kan utsettes, kan oppfylle vilkårene – forutsatt at tidspresset er reelt, eksternt betinget og dokumentert. Samtidig illustrerer saken en fallgruve: mangelen på pristak eller vurdering av ressursbruk ved kontraktsinngåelse medførte at verdiestimatene ikke ble ansett forsvarlige. Hadde de faktiske kostnadene havnet under kunngjøringsterskelen, ville spørsmålet om hasteunntaket aldri oppstått.

Gradvis utviklede kriser: pandemien som eksempel

Et prinsipielt viktig spørsmål er om vilkåret om en «uforutsigelig begivenhet» krever at det kan pekes på én bestemt, tidsavgrenset utløsende hendelse, eller om et gradvis utviklet krisebehov også kan oppfylle vilkåret. Spørsmålet ble aktualisert under covid-19-pandemien.

KOFA-sak 2021/385 (Oslo kommune v/Helseetaten) gjaldt anskaffelse av vaksinasjonssystemet «Helseboka». Oslo kommune mottok i oktober 2020 beskjed om at kommunene ville få ansvar for vaksinasjonsprogrammet. Frem mot desember 2020 vurderte kommunen å utvikle en egen digital løsning. Den 15. januar 2021 varslet Statsforvalteren om forventede store leveranser av AstraZeneca-vaksinen allerede fra første halvdel av februar 2021, noe som innebar et behov for å massevaksinere opp mot 170 000 innbyggere. Kommunen fant da at egenutvikling ikke lenger var gjennomførbart innen fristen, og inngikk 4. februar 2021 kontrakt med HelseApps AS uten forutgående kunngjøring. Systemet var operativt bare seks dager senere.

Klagenemnda la til grunn at det avgjørende ikke er om det kan pekes på én bestemt utløsende hendelse, men om en kunngjort hasteanskaffelse realistisk sett kunne vært gjennomført innenfor de lovlige minimumsfristene. Nemnda foretok en konkret tidsberegning: med korteste mulige frister etter reglene i kapittel 20, karensperiode, og nødvendig tid til spesifisering, kvalifisering, forhandlinger og leveranse, fant nemnda at «det vanskelig [kunne] tenkes at det ville vært mulig å gjennomføre en slik kunngjort hasteanskaffelse på mindre enn 70 dager». Kommunen måtte altså ha tatt beslutning om kunngjort hasteanskaffelse senest 1. desember 2020 for å ha systemet operativt i tide. På dette tidspunktet forelå det ikke konkrete opplysninger om vaksinetilgang, distribusjon eller godkjenning [KOFA 2021/385].

Nemnda vurderte deretter om kontraktens omfang var begrenset til det strengt nødvendige. Her fremhevet nemnda at det er «en forskjell på en langvarig avtale med avbestillingsadgang og en avtale som fornyes automatisk dersom den ikke sies opp». Massevaksinasjonsavtalen hadde ett års varighet med automatisk fornyelse for seks måneder; sykehjemsdelen hadde seks måneder med tre måneders fornyelse. Begge var begrenset til koronavaksinering. Nemnda aksepterte dette som «strengt nødvendig», men sondringen mellom avbestillingsavtale og automatisk fornyelse viser at kontraktsstrukturen vurderes nøye [KOFA 2021/385].

KOFA-sak 2021/1485 (Sykehuset Innlandet HF) trekker i samme retning. Her gjaldt saken kjøp av to ambulanser for 3,1 millioner kroner direkte fra Emergency Norway AS i mars 2020. Da covid-19-pandemien brøt ut, gikk Sykehuset Innlandet over i gul beredskap og hadde et akutt økt behov for ambulanser. Den nylig inngåtte rammeavtalen med VBK Nordic AS kunne ikke benyttes fordi underleverandører hadde redusert eller stanset produksjonen. Innklagede kontaktet tre leverandører og bestilte direkte fra den ene. Klagenemnda understreket at unntaket skal forstås restriktivt, men fant at alle vilkår var oppfylt: pandemien var uforutsett, leveringssvikten skyldtes ikke oppdragsgiveren, og to ambulanser var ikke mer enn det som var «strengt nødvendig» for å ivareta beredskapen under pandemiens utbrudd [KOFA 2021/1485].

Disse to sakene utgjør sammen et eksempel på at pandemien i seg selv – forstått som en ekstern, ikke oppdragsgiverskapt hendelse – kunne oppfylle vilkårene for hasteunntaket i konkrete, akutte tilfeller, uten at dette generelt åpnet en bred adgang til å omgå kunngjøringsplikten for enhver anskaffelse med tilknytning til pandemien. Det viktige poenget fra Oslo-saken er metoden: nemnda foretok en konkret tidsberegning som viste at selv den kortest mulige kunngjorte prosedyren ville tatt for lang tid. Denne tilnærmingen gir en etterprøvbar og pedagogisk målestokk som oppdragsgivere bør benytte når de vurderer om hasteunntaket kan påberopes.

Samtidig er det verdt å merke seg at ikke enhver tilpasning under en pågående krise utgjør en «ny» anskaffelse i regelverkets forstand. I sak 2021/119 (Kantega AS) vurderte klagenemnda om et pålegg om hjemmekontor under pandemien, som innebar en endring av arbeidsstedskravet i en løpende IT-konsulentkontrakt, utgjorde en vesentlig kontraktsendring. Nemnda kom til at det ikke forelå fravikelse eller aksept av manglende oppfyllelse, og at tilpasningene – blant annet hjemmekontor under pandemien og personellutskiftninger i tråd med kontraktens regulering – ikke utgjorde mislighold og dermed heller ingen vesentlig endring [KOFA 2021/119]. Dette illustrerer at grensen mellom hasteunntak (en ny anskaffelse som må begrunnes særskilt) og ordinær kontraktsjustering (som reguleres av alminnelig kontraktsrett og reglene om vesentlige endringer) må holdes fra hverandre. Krisen rettferdiggjør ikke automatisk at enhver tilpasning behandles som en anskaffelsesrettslig unntakssituasjon.

Kontraktens varighet og omfang: når opphører den akutte fasen?

Ordlyden i FOA § 13-3 bokstav e er klar: «kontraktens omfang skal ikke være større enn strengt nødvendig». Kystverket-saken bekrefter dette, men verken ordlyden eller praksis gir noen presis tidsangivelse for når den akutte fasen opphører og kunngjøringsplikten igjen inntrer for videre behov.

Nemnda har i KOFA-sak 2021/385 (Oslo kommune v/Helseetaten) vurdert kontraktens varighet som et selvstendig element. I den saken var kontrakten inngått med automatisk fornyelse, men med avbestillingsadgang. Nemnda la til grunn at det er den faktiske kontraktslengden som er avgjørende; avbestillingsklausuler endrer ikke vurderingen [KOFA 2020/313]. Avbestillingsklausuler kan altså ikke brukes til å omgå kravet om at hastekontrakter bare skal dekke den akutte fasen.

For oppdragsgiveren innebærer dette en fortløpende vurderingsplikt: så snart den akutte situasjonen stabiliserer seg tilstrekkelig til at en kunngjort konkurranse – om nødvendig med forkortede frister – er praktisk gjennomførbar, faller hjemmelen for den direkte kontrakten bort. KOFA-sak 2014/60 (Nordland fylkeskommune) illustrerer dette ved å understreke at når oppdragsgiveren har hatt rimelig tid til å kunngjøre, kan hjemmelen for direkte anskaffelse ikke lenger påberopes [KOFA 2014/60]. KOFA-sak 2018/556 (Statens vegvesen) nyanserer ved å peke på at det heller ikke er tilstrekkelig at man har kunnet unnlate kunngjøring – dersom det likevel var mulig å gjennomføre en forhandlet prosedyre uten kunngjøring, så skal dette gjøres [KOFA 2018/556].

Akutte og løpende behov: rovviltfelling og bemanningskrise

To ytterligere saker illustrerer beslektede, men noe annerledes grensedragninger knyttet til aggregering av løpende behov.

I sak 2011/297 (Direktoratet for naturforvaltning) gjaldt spørsmålet løpende bestillinger av helikoptertjenester ved akutte, individuelt fattede rovviltfellingsvedtak. Klagenemnda kom til at slike tjenester, på grunn av sin akutte, uforutsigbare og geografisk spredte karakter, ikke uten videre skulle aggregeres til én samlet anskaffelse ved verdiberegningen [KOFA 2011/297]. Saken er et sjeldent eksempel på at klagenemnda aksepterer at akutte, individuelt betingede behov med geografisk oppdeling og kort virkningstid kan behandles separat, uten at dette uten videre kan overføres til enhver beredskapskontekst.

I sak 2011/339 (Elverum kommune) aksepterte nemnda i en sammensatt forsvarlighetsvurdering at en uforutsett og akutt bemanningskrise – der saksbehandlerkorpset uventet ble redusert fra ti til fire personer over fem måneder som følge av permisjoner, oppsigelser og langtidssykmeldinger, samtidig med økt sakstilfang – kunne begrunne at oppdragsgiveren ikke kunne forutse behovets fulle omfang da anskaffelsen ble igangsatt [KOFA 2011/339]. Nemnda presiserte at for anskaffelser som ikke krever kunngjøring, skal verdiberegningen være holdbar på det tidspunktet oppdragsgiveren etter en forsvarlig vurdering av markedet begynner å innhente tilbud; at reelle kostnader senere viste seg høyere, er ikke i seg selv avgjørende dersom overskridelsen ikke er vesentlig [KOFA 2011/339].

Disse to sakene viser at rettstilstanden på dette punktet er delvis avklart: akutte og individuelt betingede behov kan tale mot aggregering og for en mildere forsvarlighetsvurdering, men dette er en konkret, sammensatt vurdering og ikke en generell fribillett for løpende hastekjøp.

FOA § 13-3 bokstav f: dekningskjøp etter at en kontrakt er kjent uten virkning

FOA § 13-3 bokstav f åpner et eget, smalt spor: oppdragsgiveren kan gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom kontrakten gjelder dekningskjøp som er nødvendige fordi en kontrakt er kjent uten virkning etter anskaffelsesloven § 13, forutsatt at det er umulig å overholde fristene for en ordinær konkurranse, og oppdragsgiveren ikke inngår kontrakten for en periode som er lengre enn nødvendig for å få gjennomført en slik konkurranse. Dette dekningskjøpunntaket er en sikkerhetsventil for tilfeller der oppdragsgiveren uforskyldt mister sin eksisterende kontrakt som følge av rettslig prøving, og står uten leverandør mens en ny konkurranse gjennomføres.

FOA § 13-3 bokstav a og b: etter resultatløs forutgående konkurranse

Et eget spor som fortjener omtale, er adgangen til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter at en forutgående konkurranse har vært resultatløs. FOA § 13-3 bokstav a åpner for dette dersom oppdragsgiveren i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse bare mottok «uakseptable tilbud» etter § 13-2 bokstav e. I så fall skal oppdragsgiveren invitere alle leverandørene som ga tilbud i den forutgående konkurransen – og bare dem – til forhandlinger, med den begrensningen at leverandører som ble avvist etter §§ 24-1 eller 24-2 ikke skal inviteres. Oppdragsgiveren kan ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene.

FOA § 13-3 bokstav b dekker det enda mer vidtgående tilfellet der oppdragsgiveren i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse ikke mottok forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud i det hele tatt, eller bare mottok forespørsler eller tilbud som skulle eller kunne avvises etter § 24-2, eller bare mottok tilbud som åpenbart ikke oppfylte oppdragsgiverens behov som følge av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Også her er det et ufravikelig vilkår at kravspesifikasjonene og kontraktsvilkårene ikke endres vesentlig.

Vilkåret om at konkurransegrunnlaget ikke skal endres vesentlig, har gitt opphav til tvister i praksis. KOFA uttalte i sak 2022/779 (Nordland fylkeskommune) at oppdragsgiveren kan invitere én enkelt aktør til forhandlinger etter en resultatløs konkurranse, forutsatt at de opprinnelige avtalevilkårene ikke er vesentlig endret [EU-domstolen Case C-376/21]. I sak 2023/1023 (Olsen Maskin & Transport AS) fant nemnda at endring av hvilke priskomponenter leverandørene skulle konkurrere om, kunne utgjøre en vesentlig endring som avskar bruk av unntaket, fordi priskomponentene var sentrale for deltakerinteressen og tilbudsutformingen [KOFA 2023/1023]. I sak 2012/68 (Agder Bilruter AS) la nemnda til grunn at et tilbud kan være uakseptabelt fordi prisen er vesentlig høyere enn forventet, og at dette i seg selv ikke innebærer at den etterfølgende forhandlede prosedyren uten kunngjøring er ulovlig [KOFA 2012/93].

KOFA-sak 2023/55 (Universitetssykehuset i Nord-Norge HF) illustrerer i denne sammenheng at bokstav a kan gi lovlig grunnlag for konkurranse med forhandling uten kunngjøring også i en beredskapsnær kontekst. Rammeavtalen om pasienttransport ble lovlig tildelt etter at samtlige tilbud i den forutgående åpne anbudskonkurransen oversteg oppdragsgiverens dokumenterte budsjett. Nemnda aksepterte at budsjettet var forsvarlig fastsatt – med utgangspunkt i kilometerprisen i eksisterende indeksregulerte avtale, justert for året – og at dette utgjorde «uakseptable tilbud» i lovens forstand [KOFA 2023/55]. Det sentrale for praktikere er altså at dette sporet forutsetter at oppdragsgiveren faktisk har gjennomført en forutgående, kunngjort konkurranse som ikke ga et tilfredsstillende resultat, og at grunnlaget for den nye prosedyren ikke avviker vesentlig fra det opprinnelige.

8.3 Anskaffelser uten konkurranse: FOA § 13-4

FOA § 13-4 går et skritt lenger enn § 13-3: bestemmelsen åpner for at oppdragsgiveren i visse tilfeller kan gjennomføre en anskaffelse helt uten konkurranse. Ordlyden i bokstav a knytter an til § 13-3: anskaffelse uten konkurranse kan skje «dersom det er umulig å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3». Dette alternativet er ment å utgjøre den snevreste unntaksadgangen, og forutsetter at heller ikke en forhandlet prosedyre uten kunngjøring er praktisk gjennomførbar.

Som KOFA-sak 2018/556 (Statens vegvesen) illustrerer, er terskelen for dette vilkåret høyere enn for å unnlate kunngjøring. I den saken var kunngjøringsunntaket oppfylt, men oppdragsgiveren hadde ikke redegjort for hvorfor det var umulig å innhente tilbud fra flere leverandører i de to månedene som gikk mellom hevingsvarsel og kontraktsinngåelse [KOFA 2018/556]. Saken viser at «umulig» i § 13-4 bokstav a betyr noe mer enn «upraktisk» – det må dokumenteres at det ikke lot seg gjøre å kontakte mer enn én leverandør innenfor den tilgjengelige tiden.

Eneleverandørunntaket: FOA § 13-4 bokstav b

Det klart viktigste alternativet i § 13-4 i praksis er eneleverandørunntaket i bokstav b. Ordlyden angir tre tilfeller der anskaffelsen kan skje uten konkurranse fordi ytelsen «bare kan leveres av en bestemt leverandør»:

For det første kan det gjelde ytelser der formålet er å skape eller anskaffe et unikt kunstnerisk verk eller en unik kunstnerisk fremføring (nr. 1). For det andre kan det gjelde ytelser der konkurranse er umulig av tekniske årsaker (nr. 2). For det tredje kan det gjelde ytelser der leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter (nr. 3).

Ordlyden presiserer at alternativene nr. 2 og nr. 3 bare gjelder når det «ikke foreligger rimelige alternativer», og når den manglende konkurransen «ikke skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør». Denne siste avgrensningen kodifiserer i ordlyden selv det rettspraksis har utviklet om selvskapt eksklusivitet: oppdragsgiveren kan ikke konstruere en monopolsituasjon gjennom egen kravspesifikasjon og deretter påberope seg eneleverandørunntaket.

Streng tolkning og krav til dokumentert markedsundersøkelse

EU-domstolen har lagt til grunn at anskaffelse uten konkurranse er et snevert unntak som skal tolkes restriktivt, og at oppdragsgiveren må bevise både at de tekniske grunnene eller enerettighetene faktisk foreligger, og at disse gjør det strengt nødvendig å tildele kontrakten til nettopp denne leverandøren [EU-domstolen Case C-578/23].

Denne strenge linjen er fulgt konsekvent i norsk nemndspraksis, og har krystallisert seg i et klart krav om positiv, dokumentert markedsundersøkelse. Klagenemnda formulerte dette tydelig i sak 2016/123 (Moskenes kommune): eneleverandørunntaket skal tolkes strengt, og oppdragsgiveren må dokumentere gjennom objektive undersøkelser at bare én leverandør kan levere ytelsen, der omfanget av undersøkelsene må stå i forhold til anskaffelsens verdi og karakter [KOFA 2016/123]. Nemnda presiserte samtidig at det ikke er tilstrekkelig at én leverandør fremstår som mest effektiv eller mest praktisk; det må sannsynliggjøres at andre leverandører faktisk ikke kunne utføre oppdraget innenfor de gitte rammer [KOFA 2016/123].

Tilsvarende krav til dokumentert markedsundersøkelse finner vi igjen i sak 2016/139 (Veterinærinstituttet), der nemnda la avgjørende vekt på at oppdragsgiveren ikke hadde dokumentert å ha undersøkt om andre aktører kunne fått nødvendige samtykker eller tilgang til å levere ytelsen [KOFA 2016/139], og i sak 2016/137 (Fylkesmannen i Hordaland) og sak 2016/145 (Mandal kommune), hvor nemnda gjentok at unntaket skal tolkes strengt og at bevisbyrden ligger hos oppdragsgiveren [KOFA 2016/137; KOFA 2016/145].

Denne linjen er videreført i nyere avgjørelser. I sak 2021/706 (ASPN Automatikkspesialisten AS) presiserte nemnda at oppdragsgiveren må foreta seg noe positivt for å verifisere om det finnes et marked for anskaffelsen, men at undersøkelsesplikten må tilpasses den enkelte anskaffelsen og den kunnskap oppdragsgiveren allerede har [KOFA 2021/706]. Dette er en nyttig nyansering: kravet til markedsundersøkelse er strengt, men ikke absolutt formalistisk – omfanget av undersøkelsen kan variere med anskaffelsens størrelse, kompleksitet og den tiden situasjonen faktisk gir rom for.

Statens vegvesen og beredskapssystemet VegCIM: mangelfull markedsundersøkelse

KOFA-sak 2024/796 (Statens vegvesen) er en av de klareste illustrasjonene av hva som kreves av markedsundersøkelse – og hva som ikke er tilstrekkelig. Saken gjaldt det beredskaps- og krisestøtteverktøyet CIM, som Statens vegvesen hadde benyttet fra F24 Nordics AS siden 2007, opprinnelig gjennom avrop på rammeavtaler inngått av DSB. Da DSBs rammeavtale utløp, kunngjorde DSB en ny konkurranse i desember 2022. Rayvn AS vant konkurransen, og Statens vegvesen signerte tilslutningserklæring til den nye rammeavtalen.

Statens vegvesen vurderte imidlertid om Rayvn-systemet dekket virksomhetens behov, og nedsatte en prosjektgruppe som gjennomførte en digital gjennomgang av det nye systemet. Etter denne gjennomgangen inngikk Statens vegvesen 29. januar 2024 kontrakt direkte med F24 Nordics AS om fortsatt levering av VegCIM, uten kunngjøring og uten konkurranse, med henvisning til eneleverandørunntaket i FOA § 13-4 bokstav b nr. 2.

Klagenemnda konstaterte at Statens vegvesen bare hadde vurdert to systemer – det eksisterende VegCIM og Rayvn. Men i DSBs konkurranse var ni leverandører blitt ansett kvalifisert, noe som viste at det fantes et reelt marked for beredskaps- og krisestøtteverktøy. Nemnda slo fast at aktivitetsplikten ved bruk av eneleverandørunntaket krever «en bred markedsundersøkelse, ikke bare sammenligning av eksisterende system med ett konkret alternativ». Innklagede hadde «ikke godtgjort at det var 'uomgængeligt nødvendigt' å inngå kontrakt med eksisterende leverandør» [KOFA 2024/796].

Nemnda vurderte deretter skyldspørsmålet. Det fremkom at Statens vegvesen 29. juni 2023 hadde mottatt et internt juridisk notat som eksplisitt advarte om at «terskelen for å benytte dette unntaket er høy». Til tross for denne advarselen ble direkteanskaffelsen gjennomført uten ytterligere markedsundersøkelser. Nemnda karakteriserte dette som «et markert avvik fra vanlig forsvarlig handlemåte» og vurderte handlingen som grovt uaktsom, slik at overtredelsesgebyr var obligatorisk. Statens vegvesen ble ilagt et gebyr på 312 000 kroner, tilsvarende 12 prosent av anskaffelsens verdi [KOFA 2024/796].

Saken er instruktiv for oppdragsgivere som forvalter beredskapskritiske systemer. Det faktum at et system er virksomhetskritisk og innarbeidet i organisasjonen, fritar ikke for markedsundersøkelsesplikten. At overgangen til et nytt system ville kreve tid og ressurser, er heller ikke i seg selv en «teknisk årsak» som gjør konkurranse umulig – innlåsingseffekter og byttekostnader er noe annet enn den objektive tekniske umuligheten ordlyden krever. Og det forhold at oppdragsgiveren hadde mottatt en eksplisitt juridisk advarsel og likevel gikk videre, ble vektlagt som et skjerpende moment ved skyldvurderingen.

Når etterfølgende forklaringer ikke reparerer mangelfull undersøkelse

En særlig instruktiv sak er 2023/812 (DFØ). Her hadde oppdragsgiveren publisert en intensjonskunngjøring med en begrunnelse for direkte anskaffelse, men klagenemnda fant at begrunnelsen bygde på mangelfulle og til dels tilfeldige markedsundersøkelser. Nemnda uttalte at etterfølgende forklaringer i utgangspunktet kan supplere begrunnelsen i en intensjonskunngjøring og vise at unntaksvilkårene var vurdert forsvarlig på beslutningstidspunktet, men fant at de etterfølgende forklaringene i den konkrete saken viste undersøkelser som fremsto tilfeldige og lite grundige, og at dette ikke var tilstrekkelig til å avskjære gebyr [KOFA 2023/812]. Tilsvarende kom nemnda til i sak 2023/1167 (Safetec Nordic AS), der mangelfulle markedsundersøkelser heller ikke lot seg reparere i etterkant [KOFA 2023/0812].

Disse sakene illustrerer et gjennomgående poeng: dokumentasjonen av markedsundersøkelsen bør skje før eller samtidig med at beslutningen tas, ikke konstrueres i ettertid som en forsvarstale når klagen allerede er kommet.

Selvskapt eksklusivitet – innlåsing gir ikke unntak

En viktig grensesone gjelder tilfeller der eksklusiviteten oppdragsgiveren påberoper seg, i realiteten er en følge av oppdragsgiverens egne tidligere valg – for eksempel valg av proprietære IKT-systemer uten tilstrekkelig kontraktsstrategisk planlegging for fremtidig konkurranseutsetting. Praksis er klar på at slik selvskapt innlåsing ikke kan begrunne unntaket.

KOFA-sak 2024/796 (Statens vegvesen) illustrerer dette tydelig: innlåsing i et system som hadde vært i bruk siden 2007 fritok ikke oppdragsgiveren fra å undersøke markedet [KOFA 2024/796]. EU-domstolens dom i sak C-337/05 (Kommisjonen mot Italia) trekker i samme retning: domstolen slo fast at en selvskapt monopolsituasjon ikke kan påberopes som grunnlag for unntak fra konkurranse [EU-domstolen Case C-337/05]. Lignende vurderinger finner vi i sak 2024/1727 (Timik AS) [KOFA 2024/1727] og i EU-domstolens avgjørelse i sak C-385/02, der domstolen understreket at en selvskapt monopolsituasjon ikke kan påberopes [EU-domstolen Case C-578/23].

Rettstilstanden er likevel bare delvis avklart for den konkrete grensedragningen mellom objektivt begrunnet teknisk uforenlighet og selvforskyldt innlåsing. I sak 2022/1069 (Sykehusinnkjøp HF) aksepterte nemnda at et reelt kompatibilitetsproblem kunne begrunne teknisk umulighet dersom leverandørbytte faktisk krevde uforenlig utstyr eller ga uforholdsmessige vanskeligheter [KOFA 2022/1069]. Samtidig presiserte nemnda at byttekostnader og overgangsrisiko i seg selv ikke er avgjørende; det må foreligge en reell og dokumentert teknisk hindring [KOFA 2024/796; KOFA 2024/0796]. I sak 2023/642 (IKT Orkidé) bekreftet nemnda at virksomhetskritisk behov ikke i seg selv gir grunnlag for direkteanskaffelse [KOFA 2024/1067].

For oppdragsgivere som forvalter beredskapskritiske IKT-systemer, er dette et særlig viktig punkt. Den beste strategien er å planlegge for fremtidig konkurranseutsetting allerede ved valg av teknisk arkitektur – for eksempel gjennom krav om åpne grensesnitt, dataportabilitet og dokumenterte migreringsrutiner – slik at man ikke senere havner i en innlåsingssituasjon som verken gir rettslig grunnlag for eneleverandørunntak eller praktisk mulighet for reell konkurranse.

Unntaket i lys av pasientsikkerhet

Et interessant og noe mer åpent unntakstilfelle finner vi i sak 2023/137. Her aksepterte klagenemnda at hensynet til pasientsikkerhet kunne begrunne direkte anskaffelse selv om det teknisk sett fantes alternative leverandører i markedet, fordi bruk av flere parallelle systemer ville medføre en reell og dokumentert risiko for pasientene [KOFA 2023/137]. Denne saken viser at eneleverandørunntaket ikke utelukkende er forbeholdt situasjoner der konkurranse er fysisk eller teknisk umulig i streng forstand; også reelle sikkerhetsrisikoer knyttet til parallell bruk av flere leverandører kan trekke i retning av at det ikke foreligger «rimelige alternativer» i lovens forstand. Samtidig understreker saken hvor høy terskelen er: det kreves dokumentert og konkret risiko, ikke bare en generell antakelse om at det er tryggere med én leverandør.

Øvrige unntak i § 13-4

De øvrige alternativene i FOA § 13-4 har noe mer begrenset praktisk betydning i en beredskapskontekst, men bør nevnes for helhetens skyld.

Bokstav c åpner for anskaffelse uten konkurranse av tilleggsleveranser av varer fra den opprinnelige leverandøren, når leveransene skal erstatte eller utvide eksisterende leveranser og et leverandørbytte ville medføre teknisk uforenlighet eller uforholdsmessig vanskelig drift og vedlikehold. Varigheten av den opprinnelige kontrakten og tilleggskontrakten skal normalt ikke overstige tre år.

Bokstav d gjelder gjentakelse av lignende tjenester eller bygge- og anleggsarbeider fra samme leverandør, forutsatt at den opprinnelige kontrakten ble inngått etter en kunngjort konkurranse, og at de nye ytelsene er i samsvar med det opprinnelige prosjektet. Oppdragsgiveren må ha angitt i de opprinnelige anskaffelsesdokumentene at denne retten forbeholdes, og inkludert den anslåtte verdien i beregningen av den opprinnelige kontrakten. Fristen for å benytte denne adgangen er tre år etter at den opprinnelige kontrakten ble inngått.

For beredskapsformål kan særlig bokstav d ha en viss praktisk betydning: dersom oppdragsgiveren allerede i den opprinnelige konkurransen har planlagt for en mulig utvidelse ved økt behov, og har dokumentert dette i anskaffelsesdokumentene, kan utvidelsen gjennomføres uten ny konkurranse. Men forutsetningen er nettopp at dette er planlagt og kunngjort på forhånd – det kan ikke konstrueres i ettertid.

Sikkerhetsunntaket som eget spor: FOA § 2-2

Ved siden av eneleverandørunntaket finnes et helt eget spor for anskaffelser med sikkerhetsdimensjon: FOA § 2-2, som gjennomfører EØS-avtalen artikkel 123. Bestemmelsens ordlyd angir to ulike grunnlag.

Etter første ledd bokstav a gjelder verken anskaffelsesloven eller forskriften for anskaffelser som oppdragsgiveren kan unnta etter EØS-avtalen artikkel 123. Etter bokstav b gjelder regelverket ikke for anskaffelser «som er erklært hemmelige eller bare kan utføres under særlige sikkerhetstiltak i henhold til lov, forskrift eller forvaltningsvedtak, og de aktuelle vesentlige interessene ikke kan sikres gjennom mindre inngripende tiltak».

Etter annet ledd gjelder regelverket heller ikke «dersom anvendelsen av disse vil forhindre oppdragsgiveren fra å ivareta vesentlige sikkerhetsinteresser». Men dette forutsetter at interessene ikke kan ivaretas «ved mindre inngripende tiltak, for eksempel ved å pålegge leverandørene taushetsplikt».

Et gjennomgående trekk i ordlyden er proporsjonalitetskravet: unntaket gjelder bare når de aktuelle interessene «ikke kan sikres gjennom mindre inngripende tiltak». Dette setter en klar ramme for oppdragsgiverens vurdering: kan behovene ivaretas gjennom kvalifikasjonskrav, taushetsplikt, sikkerhetsavtaler, inspeksjonsrettigheter eller andre kontraktsvilkår innenfor en ordinær, kunngjort konkurranse, er unntaket ikke oppfylt.

EU-domstolens dom i sak C-187/16 (Kommisjonen mot Østerrike): det generelle sikkerhetsunntakets grense

EU-domstolens dom i sak C-187/16 (Kommisjonen mot Republikken Østerrike) er den sentrale avgjørelsen for forståelsen av sikkerhetsunntakets rekkevidde. Saken gjaldt østerrikske ordninger der flere offentlige kontrakter om fremstilling av sikkerhetsdokumenter – herunder pass med chip, nødpass, oppholdstillatelser, identitetskort og førerkort – ble tildelt direkte til Österreichische Staatsdruckerei GmbH (ÖS). Østerrike opprettholdt også nasjonale bestemmelser som påla oppdragsgivere å tildele slike kontrakter direkte til ÖS. Østerrike anførte at kontraktene var unntatt av hensyn til offentlig sikkerhet, behovet for sentralisert produksjon, konfidensialitet, kontroll med produsenten og forsyningssikkerhet.

Domstolen fastslo at unntakene for hemmelige kontrakter, særlige sikkerhetstiltak og beskyttelse av vesentlige sikkerhetsinteresser skal tolkes strengt, og at det er medlemsstaten som påberoper seg unntaket, som har bevisbyrden for at vilkårene faktisk er oppfylt [EU-domstolen Case C-187/16].

Domstolen godtok at medlemsstatene kan definere sine vesentlige sikkerhetsinteresser, men dette fritar dem ikke fra EU-retten uten nærmere bevis. Det avgjørende var om Østerrike hadde påvist at hensynene til ekthet, konfidensialitet, pålitelighet og forsyningssikkerhet ikke kunne ivaretas gjennom en konkurranse med egnede kvalifikasjonskrav, kontraktsvilkår, taushetsplikt, inspeksjoner og kontrollmekanismer. Svaret var nei. Domstolen fremhevet at sikkerhetsdokumenter av den aktuelle typen produseres internasjonalt av spesialiserte virksomheter under strenge sikkerhetsstandarder, og at konfidensialitet og beskyttelse av sensitive opplysninger i utgangspunktet kan sikres gjennom kvalifikasjonskrav, kontraktsvilkår, kontrolltiltak og taushetsplikt uten å fravike anskaffelsesprosedyrene [EU-domstolen Case C-187/16].

Dommen illustrerer et gjennomgående poeng: det er ikke nok å vise at kontrakten gjelder sensitive eller sikkerhetskritiske ytelser. Oppdragsgiveren må også godtgjøre at behovene ikke kan ivaretas innenfor en ordinær konkurranse med tilpassede vilkår. Forsyningssikkerhet kan være et legitimt hensyn, men begrunner ikke uten videre direkte tildeling når samme formål kan oppnås med mindre inngripende midler [EU-domstolen Case C-187/16].

EU-domstolens dom i sak C-337/05 (Kommisjonen mot Italia): helikopterkjøp og dobbel anvendelse

EU-domstolens dom i sak C-337/05 (Kommisjonen mot Den italienske republikk) forsterker denne strenge linjen. Saken gjaldt langvarig praksis der italienske myndigheter kjøpte helikoptre direkte fra Agusta uten kunngjøring – leveranser til brannvesenet, Carabinieri, kystvakten, politiet og sivil beredskap, i tillegg til militære korps. Italia anførte blant annet sikkerhetsunntak, at helikoptrene hadde dobbel anvendelse (sivil og militær), tekniske grunner for eneleverandør, og at forholdet til Agusta kvalifiserte som in house-tildeling.

Domstolen avviste samtlige anførsler. Om sikkerhetsunntaket slo domstolen fast at traktaten ikke inneholder noe generelt unntak for anskaffelser begrunnet i offentlig sikkerhet eller nasjonalt forsvar. Artikkel 296 EF (nå artikkel 346 TEUV) kunne bare påberopes for varer bestemt spesielt til militære formål. De aktuelle helikoptrene hadde etter domstolens vurdering et sikkert sivilt formål og eventuelt et militært formål. Om fortrolighet uttalte domstolen at Italia ikke hadde påvist hvorfor fortrolige opplysninger om produksjonen ikke kunne beskyttes innenfor rammen av en ordinær anbudsprosedyre. Å gå direkte til forhandlet prosedyre uten kunngjøring var uforholdsmessig. Om tekniske grunner og enerett fastslo domstolen at Italia ikke hadde godtgjort at bare Agustas helikoptre kunne oppfylle de tekniske behovene, og at fordelene ved ensartethet i flåten ikke var tilstrekkelige [EU-domstolen Case C-337/05].

Dommen er viktig fordi den viser at dobbel anvendelse (sivil og militær) ikke i seg selv bringer en anskaffelse utenfor anskaffelsesdirektivene, og at generelle henvisninger til standardisering, logistiske fordeler og fortrolighet ikke erstatter konkret bevis for at unntakene er oppfylt.

EU-domstolens dom i sak C-252/01 (Kommisjonen mot Belgia): når sikkerhetsunntaket faktisk kommer til anvendelse

Mot dette restriktive bakteppet står EU-domstolens dom i sak C-252/01 (Kommisjonen mot Belgia), som er den sentrale avgjørelsen der sikkerhetsunntaket faktisk ble ansett oppfylt. Saken gjaldt en kontrakt om luftfotografering og bearbeiding av bilder for kystovervåking. Belgia anførte at kontrakten falt utenfor direktivets anvendelsesområde fordi utførelsen måtte ledsages av særlige sikkerhetstiltak.

Domstolen godtok dette. Den la til grunn at all luftfotografering i Belgia måtte sendes til sikkerhetstjenestene for kontroll og sensur, med mindre leverandøren hadde militær sikkerhetsklarering. Et foretak med slik klarering kunne arbeide direkte med materialet, men måtte selv skjule klassifiserte objekter. Prosedyren for å oppnå militær sikkerhetsklarering innebar inngående kontroll av ansatte, aksjonærer og ledelse, og foretaket måtte oppfylle konkrete sikkerhetskrav knyttet til håndtering, tilgang, lagring og oppbevaring av materiale, herunder særlige bygnings- og alarmsikringskrav [EU-domstolen Case C-252/01].

Det sentrale i domstolens vurdering var at militær sikkerhetsklarering i dette tilfellet ikke bare var en administrativ formalitet eller et kvalifikasjonskrav – det var en integrert del av et operativt sikkerhetsregime som også måtte opprettholdes under kontraktens utførelse. Leverandøren var løpende underlagt operative sikkerhetskrav som gikk utover det som kunne reguleres gjennom vanlige kontraktsvilkår [EU-domstolen Case C-252/01].

Kontrastert mot den østerrikske saken og helikoptersaken viser Belgia-saken hvor grensen går: unntaket kan komme til anvendelse når selve utførelsen av tjenestene krever løpende operative sikkerhetstiltak som er forankret i nasjonal lov og som går utover det som kan reguleres gjennom kvalifikasjonskrav, taushetsplikt og kontraktsvilkår. Men det er altså et skille mellom på den ene siden et operativt sikkerhetsregime som gjennomsyrer hele kontraktsutførelsen, og på den andre siden et kvalifikasjonskrav om klarering eller taushetserklæring som bare er en formalitet ved oppstart. Det er bare førstnevnte som kan etablere unntak fra direktivets anvendelse.

Norsk praksis om sikkerhetsunntaket: tolketjenester og kommunikasjonskontroll

Norsk nemndspraksis har fulgt den restriktive EU-linjen. KOFA-sak 2020/402 (Sør-Vest politidistrikt) er den mest omfattende avgjørelsen. Saken gjaldt politidistriktets løpende kjøp av tolketjenester fra ulike leverandører over en toårsperiode, med en samlet verdi på over ti millioner kroner. Ingen av kjøpene var kunngjort. Innklagede anførte blant annet at tolketjenester ved kommunikasjonskontroll krevde særlig sikkerhetsklarering og taushetserklæring, og at dette etablerte unntak etter FOA § 2-2.

Klagenemnda avviste dette. Nemnda konstaterte at kommunikasjonskontrollforskriften ikke inneholder regler som forhindrer konkurranseutsetting, og at innklagede ikke hadde påvist at anskaffelsen er erklært hemmelig eller at vesentlige sikkerhetsinteresser ikke kan ivaretas gjennom mindre inngripende tiltak. Særlige krav til sikkerhetsklarering og taushetserklæring ved kommunikasjonskontroll endrer ikke tjenestens karakter som tolketjeneste [KOFA 2020/402].

Nemnda tok også stilling til om kjøp fra tolkeformidlere og kjøp direkte fra enkeltstående tolker utgjorde «liknende kontrakter» som innklagede inngikk «regelmessig», jf. FOA § 5-4 (9). Nemnda la avgjørende vekt på at tjenestens kjerne er den samme – oversetting av ytringer fra ett språk til et annet – uavhengig av om den kjøpes via formidler eller direkte. Samtlige kjøp, herunder kjøp ved kommunikasjonskontroll, ble aggregert. Sør-Vest politidistrikt ble ilagt overtredelsesgebyr på 1 024 000 kroner, tilsvarende ti prosent av anskaffelsens verdi [KOFA 2020/402].

Saken ble fulgt opp i sak 2023/543, der klagenemnda gjentok at særlige sikkerhetskrav som klarering og taushetserklæring ikke i seg selv endrer tjenestens grunnleggende karakter og ikke automatisk etablerer unntak fra regelverket [KOFA 2020/400].

Grensen mellom disse sakene – der klareringskravet bare er en formalitet ved siden av en ellers ordinær ytelse – og Belgia-saken – der klareringen var del av et operativt sikkerhetsregime – er fortsatt en glidende og konkret vurdering. For norske oppdragsgivere er den praktiske lærdommen at en påberopelse av FOA § 2-2 krever dokumentasjon av hvorfor konkrete sikkerhetsbehov ikke kan ivaretas innenfor en kunngjort konkurranse. Generelle henvisninger til hemmelighold eller sikkerhetsnivå er ikke tilstrekkelig.

8.4 Forkortede frister: FOA §§ 20-1 og 20-2

Utgangspunktet: tid nok til reell konkurranse

Før oppdragsgiveren i det hele tatt vurderer å hoppe over kunngjøring, skal det vurderes om forkortede frister innenfor en ordinær, kunngjort konkurranse er tilstrekkelig. FOA § 20-1 første ledd fastsetter det overordnede prinsippet: ved fastsettelsen av frister «skal oppdragsgiveren ta hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide forespørsler og tilbud». Dette prinsippet gjelder uavhengig av om oppdragsgiveren benytter ordinære eller forkortede frister.

FOA § 20-1 annet ledd presiserer at fristen skal være «forholdsmessig lenger enn minimumsfristen» dersom tilbudene bare kan utarbeides etter en befaring eller gjennomgang av anskaffelsesdokumentene på stedet. Tredje ledd pålegger oppdragsgiveren å forlenge fristen forholdsmessig dersom det foretas endringer i anskaffelsesdokumentene som medfører at leverandørene trenger mer tid, eller dersom tilleggsopplysninger gis senere enn seks dager (fire dager i hastetilfeller) før tilbudsfristen. Fjerde ledd presiserer at forlengelsesplikten ikke gjelder dersom opplysningene er ubetydelige for utarbeidelsen av tilbudet eller leverandøren ikke har bedt om tilleggsopplysninger i rimelig tid.

Minimumsfristene i åpen anbudskonkurranse

FOA § 20-2 første ledd fastsetter den ordinære minimumsfristen: 30 dager fra den alminnelige kunngjøringen sendes TED-databasen, eller 35 dager dersom oppdragsgiveren ikke krever elektronisk innlevering av tilbud.

Fristen kan forkortes til 15 dager i to ulike situasjoner. Etter annet ledd kan forkortelse skje dersom oppdragsgiveren har publisert en veiledende kunngjøring som oppfyller nærmere angitte innholdskrav tidligst 12 måneder og senest 35 dager før den alminnelige kunngjøringen. Etter tredje ledd kan fristen forkortes til 15 dager «dersom det i hastetilfeller vil være umulig å overholde fristen i første ledd». Det er denne siste bestemmelsen som utgjør den egentlige «hasteprosedyren» innenfor en kunngjort konkurranse.

Fjerde ledd fastsetter en tilleggsregel: dersom oppdragsgiveren ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til deler av konkurransegrunnlaget, skal fristen forlenges med fem dager, med unntak for hastetilfeller.

Terskelen for å bruke forkortede frister

DFØ omtaler adgangen til forkortede frister som et snevert unntak. Denne karakteristikken har god forankring i praksis.

KOFA-sak 2004/309 (Forsvarets Logistikkorganisasjon) er den sentrale avgjørelsen om forkortede frister i en beredskapsnær kontekst. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om rammeavtale for støttetjenester knyttet til nedbemanning av Forsvarets personell – drift av karrieresentre, rådgivning og bistand til inntil 5 000 kandidater over perioden 2004–2008. Innklagede klassifiserte anskaffelsen under kategori 27 (andre tjenester) og benyttet hasteprosedyre med en tilbudsfrist på bare 19 kalenderdager, med begrunnelse om at personellavviklingen ville tilta sterkt fra april 2004.

Klagenemnda foretok en selvstendig vurdering av tjenestens art og fant at støttetjenestene – herunder karriereskiftrådgivning og ledelsesrådgivning – etter sin art hørte inn under kategori 11 (rådgivning i ledelse og administrasjon), ikke kategori 27. Feil klassifisering medførte at et helt annet prosedyreregelverk fikk anvendelse. Nemnda konstaterte deretter at vilkåret «umulig» i fristreglene er strengt, og at oppdragsgiveren har bevisbyrden for at de ordinære fristene ikke kunne overholdes. Nedbemanningsprosjektet var planlagt over flere år og berørte flere tusen ansatte. Innklagede hadde ikke sannsynliggjort at det faktisk var umulig å følge de alminnelige fristene. Nemnda bemerket særskilt at den lange saksbehandlingstiden i selve konkurransen talte mot at tidspresset var reelt [KOFA 2004/309].

Saken illustrerer to poenger som er viktige langt utover forsvarskonteksten. For det første: oppdragsgiverens egen klassifisering av tjenestekategori er ikke bindende – KOFA foretar en selvstendig vurdering av tjenestens reelle innhold, og feil kategori kan medføre at valgt prosedyre blir uhjemlet. For det andre: at oppdragsgiveren selv opplever tidspress på grunn av en planlagt prosess – her en flerårig omstilling – er noe helt annet enn at det er «umulig» å overholde ordinære frister. Ord som «umulig» i regelverket skal tas på alvor – de betyr nettopp det de sier.

Forhåndskontakt og likebehandling ved kort frist

KOFA-sak 2007/77 (Justis- og Politidepartementet/Direktoratet for nødkommunikasjon) belyser sammenhengen mellom forkortede frister og likebehandlingskravet. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse etter hasteprosedyre for rammeavtale om radioterminaler til første byggetrinn av nødnettet (TETRA). Tilbudsfristen var satt til 10. januar 2007 – med friststart rett før jul, noe som ga leverandørene svært få virkedager. Siemens AS, som allerede var valgt som nettverksleverandør for selve nødnettet gjennom sin underleverandør Motorola, var en av tre tilbydere. Et kompatibilitetsdokument utarbeidet av Motorola var vedlagt konkurransegrunnlaget.

Klagenemnda konstaterte brudd på tre punkter. For det første: bruk av hasteprosedyre var uhjemlet. Innklagede begrunnet fristen med at Stortingets utbyggingsplan ville bli brutt ved ordinær prosedyre. Nemnda avviste dette: «dersom dette skulle godtas, ville det innebære en åpning for omgåelse av forskriftens ordinære tidsfrister». Politisk fastsatte utbyggingsplaner er ikke en uforutsett, ekstern hindring [KOFA 2007/77].

For det andre: likebehandlingskravet var brutt. Siemens hadde som leverandør av selve nødnettet inngående kjennskap til en vesentlig forutsetning for radioterminalanskaffelsen. Kombinert med den svært korte fristen over juleferien ble andre leverandører stilt vesentlig dårligere. Nemnda understreket at oppdragsgiveren har en aktiv plikt til å utjevne fordeler én leverandør har på grunn av sin posisjon i prosjektet, for eksempel ved å fastsette lengre tilbudsfrister [KOFA 2007/77].

For det tredje: under evalueringen introduserte innklagede åtte nye handlekurver i tillegg til den ene som var angitt i konkurransegrunnlaget, og benyttet alle ni i prisvurderingen. Nemnda konstaterte at dette var brudd på forutberegnelighets- og etterprøvbarhetskravet – alle beregningsforutsetninger som prisvurderingen skal baseres på, må fremgå av konkurransegrunnlaget [KOFA 2007/77].

Saken viser at forkortede frister og likebehandlingskravet henger tett sammen. Når én leverandør allerede har et informasjonsforsprang, kan selv en frist som teknisk sett oppfyller minimumsregelen, medføre en reell skjevhet i konkurranseforholdene. Oppdragsgiveren må da enten sette en lengre frist, gi de øvrige leverandørene tilsvarende informasjon, eller på annen måte utjevne forskjellen.

Kravet til at fristen skal gi leverandørene reell mulighet til å konkurrere, er også omtalt i sak 2003/286 (Aker Universitetssykehus HF). Klagenemnda understreket at tilbudsfristen må settes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til nødvendige undersøkelser og beregninger [KOFA 2003/286]. Saken illustrerer at forhåndskontakt som gir én leverandør et informasjonsforsprang, kan gjøre en kort frist for de øvrige leverandørene særlig problematisk.

Samspillet mellom forkortede frister og unntak fra kunngjøring

Det er en klar rettslig trinnhøyde mellom forkortede frister og unntak fra kunngjøring. Oppdragsgiveren skal alltid vurdere om forkortede frister er tilstrekkelig før det vurderes om kunngjøringen kan unnlates. EU-kommisjonen har presisert i forsvarsdirektivet at fristene for ordinære prosedyrer, inkludert forkortede frister, må være «uforenlige med den hastegrad som følger av en krise» for at unntak fra kunngjøring skal være aktuelt. DFØ og EU-kommisjonen er på linje her: hasteprosedyren er snever, og oppdragsgiveren kan ikke påberope seg hastegrad som skyldes egen planleggingssvikt.

Denne trinnhøyden innebærer at en oppdragsgiver som påberoper seg FOA § 13-3 bokstav e, må kunne vise at heller ikke en kunngjort konkurranse med 15 dagers frist etter § 20-2 tredje ledd ville vært tilstrekkelig til å dekke behovet. Kan oppdragsgiveren ikke vise dette, er unntaket fra kunngjøring ikke oppfylt. KOFA-sak 2021/385 (Oslo kommune v/Helseetaten) illustrerer denne tilnærmingen: nemnda beregnet konkret at selv den kortest mulige kunngjorte prosedyren ville tatt minst 70 dager, og at dette var lenger enn den tilgjengelige tiden [KOFA 2021/385]. Det var denne konkrete tidsberegningen som etablerte at kunngjøring faktisk var umulig.

8.5 Forholdet mellom hasteprosedyrer og de alminnelige grunnprinsippene

Selv når et hasteunntak er lovlig anvendt, opphører ikke oppdragsgiverens plikt til å opptre i samsvar med de grunnleggende prinsippene i LOA § 4. Unntaket fritar oppdragsgiveren fra kunngjøringsplikten eller fra de ordinære fristene, men det fritar ikke fra kravet om at prosessen for øvrig skal gjennomføres på en forsvarlig og forutberegnelig måte overfor de leverandørene som faktisk deltar.

Reelle forhandlinger og forutberegnelighet

Dette har særlig betydning når hasteunntaket brukes til å gjennomføre en konkurranse med forhandling etter § 13-3 bokstav e. Klagenemnda uttalte i sak 2022/63 (Norges Bank) at oppdragsgiveren skal avslutte forhandlingene ved å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud, og at avvik fra den fremgangsmåten oppdragsgiveren selv har kommunisert, bryter forutberegnelighetsprinsippet [KOFA 2022/63]. En tentativ angivelse av tidsrommet for beste og endelige tilbud, uten senere bekreftet frist, oppfyller ikke kravet til å sette en felles frist for mottak av endelige tilbud, og skaper en forventning som binder oppdragsgiveren [KOFA 2022/63]. Selv i en hastesituasjon må altså oppdragsgiveren være presis og forutsigbar overfor leverandørene om hvordan den videre prosessen skal forløpe.

Sak 2010/281 (National Oilwell Varco Norway AS) illustrerer et beslektet poeng: det kan foreligge plikt til å påpeke et konkret forhold overfor leverandøren dersom det vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen [KOFA 2011/182]. Og i sak 2002/274 understreket nemnda at når konkurranse med forhandling er valgt og kunngjort, har leverandørene en berettiget forventning om at forhandlinger faktisk vil bli gjennomført [KOFA 2004/191].

Likebehandling ved hasteinnkjøp

De grunnleggende prinsippene innebærer også at likebehandlingskravet gjelder fullt ut ved hasteinnkjøp. Dersom oppdragsgiveren inviterer flere leverandører til å delta i en forhandlet prosedyre uten kunngjøring, skal alle inviterte behandles likt med hensyn til informasjon, frister og evalueringskriterier. At prosessen gjennomføres under tidspress, endrer ikke dette utgangspunktet. KOFA-sak 2007/77 (Direktoratet for nødkommunikasjon) viser med all tydelighet at en kort frist som i praksis gir én leverandør et forsprang, kan utgjøre brudd på likebehandlingskravet [KOFA 2007/77].

Avlysning som korrigeringsmekanisme

Risikoen for å gjennomføre en ulovlig direkte anskaffelse kan i seg selv utgjøre saklig grunn for å avlyse en påbegynt prosess. Dette forutsetter imidlertid at det ikke allerede er inngått en bindende kontrakt. I sak 2009/93 (Oslo kommune v/Park og Idrett Oslo) la klagenemnda til grunn at risikoen for å fullføre en ulovlig direkte anskaffelse kan utgjøre saklig avlysningsgrunn, og at en bindende kontrakt ikke oppstår ved en telefonisk tildelingsbeskjed fra en person uten fullmakt til å binde oppdragsgiveren, når skriftlig kontrakt ennå ikke er signert av begge parter [KOFA 2009/93]. Nemnda pekte samtidig på at oppdragsgiveren, selv om avlysningen var saklig begrunnet, likevel kan bli erstatningsansvarlig for leverandørens negative kontraktsinteresse dersom situasjonen skyldes en selvforskyldt prosedyrefeil [KOFA 2009/93].

Sak 2004/65 (Helse Nord RHF) illustrerer at avlysning ikke er noen fribillett for deretter å videreføre samme ytelse gjennom direkte anskaffelse: klagenemnda fant at oppdragsgiveren, ved å inngå direkte anskaffelser av syketransport med en anslått årlig verdi på om lag 80 millioner kroner, brøt kunngjøringsplikten [KOFA 2004/65]. Regelverket krever med andre ord at oppdragsgiveren etter en avlysning enten gjennomfører en ny, korrekt konkurranse, eller kan vise at et av de snevre unntakene faktisk er oppfylt – avlysning i seg selv løser ikke det underliggende anskaffelsesbehovet.

8.6 Dokumentasjons- og begrunnelseskrav ved bruk av hasteprosedyrer

Intensjonskunngjøring som beskyttelse – og dens begrensninger

Fordi unntakene i dette kapitlet er strenge og bevisbyrden ligger hos oppdragsgiveren, er dokumentasjonen av hvorfor vilkårene er oppfylt, minst like viktig som selve den materielle vurderingen. Et virkemiddel regelverket åpner for, er frivillig forhåndskunngjøring – en intensjonskunngjøring der oppdragsgiveren kunngjør sin hensikt om å inngå kontrakt uten forutgående kunngjøring, og deretter venter minst ti dager før kontrakten inngås, jf. LOA § 13 annet ledd og § 12 annet ledd. Dersom denne fremgangsmåten følges, kan verken sanksjonen om kontrakt uten virkning eller overtredelsesgebyr som hovedregel ilegges.

Denne beskyttelsen er imidlertid ikke ubetinget. EU-domstolen uttalte i sak C-19/13 (Fastweb) at når vilkårene i klagedirektivets bestemmelse om intensjonskunngjøring er oppfylt – frivillig forhåndskunngjøring, venteperiode og tilstrekkelig aktsomhet hos oppdragsgiveren – kan kontrakten ikke kjennes uten virkning, selv om direkteanskaffelsen materielt ikke var tillatt [EU-domstolen Case C-19/13]. Men klageorganet må foreta en effektiv kontroll av om vilkårene faktisk er oppfylt. En sentral forutsetning er at oppdragsgiveren har utvist nødvendig aktsomhet og kunne anse at vilkårene for unntaket forelå, og at begrunnelsen i selve kunngjøringen er klar og entydig [EU-domstolen Case C-19/13].

Som gjennomgått i punkt 8.3, viser praksis fra sak 2023/812 (DFØ) at etterfølgende forklaringer ikke kan reparere en markedsundersøkelse som i realiteten var mangelfull og tilfeldig på beslutningstidspunktet [KOFA 2023/812; KOFA 2023/0812]. Intensjonskunngjøringen gir altså ingen garanti dersom den underliggende vurderingen ikke reelt sett var forsvarlig utført før kontrakten ble inngått.

Konsekvenser av ulovlig direkte anskaffelse: kontrakt uten virkning

Anskaffelsesloven § 13 første ledd bokstav a slår fast at retten skal kjenne en kontrakt med en verdi som er lik eller overstiger EØS-terskelverdiene uten virkning, når oppdragsgiveren har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Bestemmelsens fjerde ledd åpner imidlertid for at retten kan unnlate å kjenne kontrakten uten virkning dersom «vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten». EU-kommisjonen har presisert at økonomiske interesser i at kontrakten opprettholdes, bare kan anses som tvingende allmenne hensyn dersom ugyldighet ville føre til uforholdsmessige konsekvenser.

Bestemmelsen presiserer dessuten at dersom konsekvensen av å kjenne en kontrakt uten virkning «i alvorlig grad vil kunne true et større forsvars- eller sikkerhetsprogram som er avgjørende for Norges sikkerhetsinteresser», kan retten ikke kjenne kontrakten uten virkning – men skal da fastsette alternative sanksjoner. Denne sikkerhetsventilen viser at lovgiver har sett at det kan oppstå situasjoner der opprettholdelse av en kontrakt er nødvendig av hensyn til sikkerhetsinteresser, men bestemmelsen understreker samtidig at dette er et snevert unntak som ikke fritar oppdragsgiveren fra sanksjoner.

Skyldkravet ved overtredelsesgebyr

Manglende kunngjøring der kunngjøringsplikt forelå, utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, jf. LOA § 12. Bestemmelsen skiller mellom forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse, hvor tvisteløsningsorganet skal ilegge gebyr, og uaktsom overtredelse, hvor organet kan ilegge gebyr.

Praksis viser at terskelen for å konstatere uaktsomhet – og i mange tilfeller grov uaktsomhet – ikke er høy for offentlige oppdragsgivere. I sak 2011/165 (Høgskolen i Ålesund) la klagenemnda til grunn, med henvisning til forarbeidene, at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket, og at terskelen for å anse rettsuvitenhet som grovt uaktsomt derfor ikke er høy [KOFA 2011/165]. I den konkrete saken gjaldt det sikkerhets- og beredskapskurs som var kjøpt gjennom flere separate kontrakter etter én felles forespørsel, med samlet verdi over terskelverdien – noe som illustrerer at oppdeling av det som i realiteten er ett samlet behov, kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse.

Sak 2014/91 (Festspillene i Nord-Norge) illustrerer at også usikkerhet om oppdragsgiverens egen rettslige status kan lede til gebyr. Nemnda konkluderte etter en konkret vurdering av organiseringen med at virksomheten var offentligrettslig og dermed omfattet av kunngjøringsplikten, og at usikkerheten om dette ikke fritok oppdragsgiveren fra ansvar [KOFA 2014/91].

Sak 2010/189 (Nordkapp kommune) understreker at forebyggende hensyn er sentrale ved gebyrutmåling, og at ressursproblemer ikke nødvendigvis fritar for ansvar [KOFA 2010/305].

KOFA-sak 2025/1227 (Finnmarkssykehuset HF) er et nyere og instruktivt eksempel. Saken gjaldt tre påfølgende utvidelser av en avropsavtale om innleie av en konsulent til strategisk rådgivning og omstillingsledelse. Den opprinnelige avtalen gjaldt innleie av én konsulent i 80 prosent stilling, med en estimert verdi på om lag 12 millioner kroner inkludert opsjoner. I løpet av perioden mai til september 2024 ble avtalen utvidet tre ganger – i mai med fire konsulenter til bemanningsplanlegging og analyse, i august med to konsulenter til arbeidsmøter, og i september med de samme to konsulentene til intensivering av omstillingen. Samlet fakturert beløp for utvidelsene var nesten 5,9 millioner kroner.

Klagenemnda tolket avropsavtalen strengt etter sin ordlyd. Oppdragsbeskrivelsens gjennomgående bruk av entallsformen «konsulenten» og «vedkommende», kombinert med angivelsen av «en konsulent i 80 % stilling» og et strengt krav til sammensatt fagkompetanse i én og samme person, tilsa at avtalen gjaldt én konsulent. En klausul om bruk av støttepersonell «etter avtale med oppdragsgiver» var ikke tilstrekkelig klart utformet til å utgjøre en lovlig endringsklausul etter FOA § 19-1 annet ledd. Nemnda fastslo videre at prisøkninger ved «flere endringer etter hverandre» etter FOA § 28-1 første ledd bokstav b alltid vurderes samlet, og at den samlede prisøkningen klart oversteg EØS-terskelen [KOFA 2025/1227].

Det skjerpende momentet i skyldvurderingen var at innklagede allerede i løpet av sommeren 2024 erkjente å ha gått utenfor avtalen, men likevel foretok ytterligere utvidelser. Nemnda vurderte dette som grovt uaktsomt, og Finnmarkssykehuset HF ble ilagt overtredelsesgebyr på 695 000 kroner – om lag 12 prosent av gebyrgrunnlaget [KOFA 2025/1227]. Saken viser at det ikke er et formildende moment at oppdragsgiveren oppdager feilen – tvert imot kan det være skjerpende at man likevel fortsetter å utvide.

LOA § 12 tredje ledd angir momentene ved avgjørelsen av om gebyr skal ilegges og ved fastsettelsen av gebyrets størrelse: bruddets grovhet, anskaffelsens størrelse, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser, og den preventive virkningen. Gebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. Adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at kontrakten er inngått, jf. fjerde ledd.

Håndhevelse gjennom midlertidig forføyning

EU-domstolen har i sak C-471/21 presisert at den lempede terskelen for midlertidig forføyning – der det ikke kreves sannsynliggjøring av alvorlig og uopprettelig skade – i utgangspunktet er begrenset til perioden før kontraktsinngåelse [EU-domstolen Case C-471/21]. Ved anskaffelse uten forutgående kunngjøring, der regelverket ikke krever noen venteperiode før kontraktsinngåelse, følger det ikke noe generelt EU-rettslig krav om effektiv adgang til midlertidige forføyninger etter at kontrakten er inngått. Domstolen presiserte samtidig at fritak fra kravet om å sannsynliggjøre alvorlig og uopprettelig skade forutsetter at den påklagede rettsakten fremstår som «så åpenbart ulovlig at den knapt synes lovlig» [EU-domstolen Case C-471/21].

For en leverandør som mistenker en ulovlig direkte anskaffelse, illustrerer dette hvor viktig det er å reagere før kontraktsinngåelsen – etter dette tidspunktet blir terskelen for å oppnå midlertidig sikring vesentlig høyere.

En advarsel: hastebehov er ikke en snarvei forbi avvisningsplikten

I forlengelsen av dette er det grunn til å advare mot en tankefeil som noen ganger dukker opp i praksis: at et akutt behov for eksempelvis medisiner eller beredskapsutstyr i seg selv kan begrunne at oppdragsgiveren ser bort fra en ellers pliktig avvisning av et tilbud i en ordinær, pågående konkurranse. DFØ har i sin veileder til anskaffelsesforskriften omtalt dette som et «moment» der varene bare kan kjøpes fra en bestemt leverandør. Denne formuleringen kan gi inntrykk av at hastebehov er en relevant faktor ved avvisningsspørsmålet. Det er rettslig sett en risikabel forståelse.

Avvisningsplikten etter FOA § 24-2 er en selvstendig regel som ikke kan settes til side fordi oppdragsgiveren har det travelt. Hovedregelen er at manglende oppfyllelse av absolutte krav som klar hovedregel utløser avvisningsplikt, og dette gjelder også der manglende dokumentasjon gjør oppdragsgiveren ute av stand til å vurdere kravoppfyllelse [KOFA 2023/236; KOFA 2009/73].

Dersom situasjonen virkelig er slik at bare én leverandør – herunder en leverandør som ellers skulle vært avvist fra den ordinære konkurransen – kan dekke et akutt behov, er det rette rettslige sporet eneleverandørunntaket i FOA § 13-4 bokstav b, med den dokumenterte markedsundersøkelsen dette krever etter praksis gjennomgått i punkt 8.3, og ikke en stilltiende tilsidesettelse av avvisningsreglene i den løpende konkurransen. Å behandle et hastebehov som en generell unnskyldning for å unnlate pliktig avvisning, innebærer en reell risiko for at anskaffelsen i ettertid vurderes som ulovlig gjennomført, med de sanksjonene dette kan utløse etter LOA §§ 12 og 13.

8.7 EU-domstolens og norsk praksis om terskelen for hasteinnkjøp

Det overordnede mønsteret

Når man ser rettskildene i dette kapitlet under ett, tegner det seg et klart og konsistent mønster, selv om enkelttilfellene kan virke sprikende ved første øyekast. EU-domstolens linje fra sakene C-199/85 (Kommisjonen mot Italia), C-252/01 (Kommisjonen mot Belgia), C-187/16 (Kommisjonen mot Østerrike), C-337/05 (Kommisjonen mot Italia), C-394/02 (Kommisjonen mot Hellas), C-20/01 og C-107/92 er entydig: unntak fra kunngjørings- og konkurransereglene skal tolkes innskrenkende, og bevisbyrden ligger konsekvent hos den som påberoper seg unntaket [EU-domstolen Case C-199/85; EU-domstolen Case C-20/01; EU-domstolen Case C-394/02; EU-domstolen Case C-107/92; EU-domstolen Case C-187/16; EU-domstolen Case C-337/05]. Denne europeiske linjen har blitt overtatt og videreutviklet i norsk nemndspraksis, uten at det er identifisert noen norsk rettskilde som mykner opp dette utgangspunktet.

Det bør nevnes at det tilgjengelige kildematerialet ikke inneholder direkte behandling av EU-domstolens praksis om hasteunntaket under artikkel 32(2)(c) i direktiv 2014/24, og at norsk rettspraksis fra tingrett, lagmannsrett og Høyesterett om hasteunntaket heller ikke er representert i materialet. Fremstillingen bygger derfor i hovedsak på KOFA-praksis utviklet under den tidligere anskaffelsesforskriften (FOA 2006), som i det vesentlige stiller de samme vilkårene som gjeldende FOA § 13-3 bokstav e. Overføringsverdien til gjeldende rett må vurderes med dette forbeholdet, selv om det ikke er holdepunkter for at rettstilstanden er endret i materiell forstand.

Fellestrekk ved innenfor-tilfellene

Systematiseringen av typetilfellene viser at innenfor-tilfellene har visse fellestrekk: en klart identifiserbar ekstern hendelse (havari, akutt leverandørsvikt, pandemiutbrudd, plutselig oppsigelse av leiekontrakt), et konkret og tidsavgrenset behov som følger direkte av hendelsen, og en oppdragsgiver som kan vise at ordinære eller forkortede frister faktisk ikke var praktisk gjennomførbare.

KOFA-sak 2013/16 (Kystverket) om oljevernaksjonen illustrerer den klassiske force majeure-situasjonen med klart identifiserbar ekstern hendelse [KOFA 2013/16]. KOFA-sak 2021/385 (Oslo kommune v/Helseetaten) og KOFA-sak 2021/1485 (Sykehuset Innlandet HF) illustrerer pandemirelaterte behov der konkret tidsberegning viste at kunngjøring var umulig [KOFA 2021/385; KOFA 2021/1485]. KOFA-sak 2008/81 (Nærings- og handelsdepartementet) viser at også akutte økonomiske og rettslige situasjoner der store verdier står på spill, kan oppfylle vilkårene [KOFA 2008/81]. KOFA-sak 2022/18 (Gloppen kommune) viser at en annen offentlig aktørs forsømmelse kan skape en uforutsett omstendighet for oppdragsgiveren [KOFA 2022/18]. KOFA-sak 2018/556 (Statens vegvesen) viser at heving av en driftskontrakt kan begrunne unntak fra kunngjøring, men ikke nødvendigvis fra konkurranse [KOFA 2018/556]. Sak 2011/297 (Direktoratet for naturforvaltning) om rovviltfelling illustrerer at akutte, geografisk spredte behov med kort virkningstid kan vurderes separat [KOFA 2011/297].

Et fellestrekk er at oppdragsgiveren i alle disse sakene kunne dokumentere en konkret årsakssammenheng mellom den ytre hendelsen og det aktuelle anskaffelsesbehovet, og at ingen av hendelsene skyldtes oppdragsgiverens egen planlegging eller prioritering.

Fellestrekk ved utenfor-tilfellene

Utenfor-tilfellene har et like tydelig fellestrekk: tidsnøden kan spores tilbake til oppdragsgiverens egen planlegging, egne feil, egen kontraktsforståelse eller egne prioriteringer. Hemnes kommune [KOFA 2005/98], Sør-Odal kommune [KOFA 2006/105], Politidirektoratet [KOFA 2010/249] og KOFA-sak 2023/55 (Universitetssykehuset i Nord-Norge HF) representerer selvforskyldt tidsnød [KOFA 2023/55]. KOFA-sak 2004/309 (Forsvarets Logistikkorganisasjon) representerer planlagt prosess fremstilt som hastetilfelle [KOFA 2004/309]. KOFA-sak 2014/60 (Nordland fylkeskommune) representerer situasjonen der den akutte fasen var overstått, men oppdragsgiveren likevel ikke kunngjorde [KOFA 2014/60].

Særlige kategorier av utenfor-tilfeller fortjener å fremheves:

For det første: tidsnød skapt av politiske vedtak eller administrative prioriteringer. KOFA-sak 2007/77 (Direktoratet for nødkommunikasjon) viser at politisk fastsatte utbyggingsplaner alene ikke legitimerer hasteprosedyre [KOFA 2007/77], og sak 2007/161 (Drangedal kommune) viser at tidsfrist for et arrangement uten dokumentert fare for skade ikke oppfyller vilkårene [KOFA 2016/39].

For det andre: direkte anskaffelse med generell henvisning til sikkerhet eller hemmelighold. KOFA-sak 2020/402 (Sør-Vest politidistrikt) viser at en generell sikkerhetsbegrunnelse ikke er tilstrekkelig for unntak etter FOA § 2-2 [KOFA 2020/402]. EU-domstolens dom i sak C-187/16 (Kommisjonen mot Østerrike) bekrefter at oppdragsgiveren må dokumentere at behovene ikke kan ivaretas innenfor en ordinær konkurranse [EU-domstolen Case C-187/16]. EU-domstolens dom i sak C-337/05 (Kommisjonen mot Italia) viser at generelle henvisninger til fortrolighet og standardisering ikke erstatter konkret bevis [EU-domstolen Case C-337/05].

For det tredje: eneleverandørunntak uten tilstrekkelig markedsundersøkelse. KOFA-sak 2024/796 (Statens vegvesen) viser at vurdering av bare ett alternativ ikke er tilstrekkelig når markedet er bredere [KOFA 2024/796]. Sakene 2023/812 (DFØ) [KOFA 2023/812] og 2023/1167 (Safetec Nordic AS) [KOFA 2023/0812] viser at etterfølgende forklaringer ikke reparerer mangelfull undersøkelse.

For det fjerde: løpende direkte kjøp over tid som hevdes uforutsette. Sak 2010/189 (Nordkapp kommune) [KOFA 2010/305] og sak 2009/197 (Hammerfest kommune) [KOFA 2010/269] gjelder kommuner som gjennomførte akutte kjøp av barnevern- og sosialtjenester uten kunngjøring over lengre tid. Nemndas konklusjon var at slike løpende behov ikke kan behandles som uforutsette når de strekker seg over tid.

For det femte: vesentlige kontraktsendringer under påskudd av krisebehov. KOFA-sak 2025/1227 (Finnmarkssykehuset HF) viser at selv om det underliggende behovet har tilknytning til en krise eller omstilling, utgjør gjentatte utvidelser av en kontrakt utover det avtalte en ny, kunngjøringspliktig anskaffelse [KOFA 2025/1227].

Grensesoner som gjenstår

Flere grensesoner er bare delvis avklart i det tilgjengelige kildematerialet. For det første er det uklart nøyaktig hvor lenge en hastekontrakt lovlig kan vare: rettskildene sier «strengt nødvendig» og «bare den akutte fasen», men det mangler presise kriterier for når den akutte fasen opphører, særlig ved langvarige kriser som en pandemi eller en forsyningssvikt som vedvarer over måneder.

For det andre er det ikke fullt avklart om proporsjonalitetsvurderingen som gjelder for anskaffelser under nasjonal terskelverdi, rekker lenger enn «strengt nødvendig»-kravet som gjelder for hasteunntaket i del III av forskriften. KOFA-sak 2022/18 (Gloppen kommune) antyder at den gjør det, men dette er ikke presist avklart [KOFA 2022/18].

For det tredje er forholdet mellom FOA § 2-2 (sikkerhetsunntaket) og FOA § 13-3 bokstav e (hasteunntaket) ikke uttømmende avklart for krisesituasjoner som har en sikkerhetsdimensjon. Kildene behandler disse som separate spor uten tydelig avklaring av overlappet mellom dem.

For det fjerde er det ikke avklart om det finnes en selvstendig, ulovfestet «nødrettslig» adgang til å foreta anskaffelser utenfor de positivrettslige unntakene i FOA, for eksempel i en ekstrem sikkerhetspolitisk krise der selv de snevre unntakene i §§ 13-3 og 13-4 skulle vise seg utilstrekkelige. Det tilgjengelige kildematerialet gir ikke grunnlag for å konstatere en slik adgang.

For det femte er det et spørsmål om en oppdragsgiver som har mottatt midlertidig forføyning mot en ny konkurranse, kan bruke den forsinkelsen forføyningen medfører, som grunnlag for hasteunntak for dekkingskjøp i mellomperioden. Sakene om Helgelandssykehuset [KOFA 2021/1601] og Helse Stavanger [KOFA 2021/2014] berører dette, men gir ikke et entydig svar.

8.8 Beredskapsforberedelser i fredstid: rammeavtaler, beredskapsavtaler og forhåndsgodkjente leverandører

Den beste måten å unngå å havne i de vanskelige grensesonene som er beskrevet ovenfor, er å forberede seg før krisen inntreffer. Rammeavtaler er det klart viktigste verktøyet for dette, men også rammeavtaler har sine egne, klare grenser som ikke kan tøyes selv med en god beredskapsbegrunnelse.

Grensene for avrop under rammeavtaler i en krisesituasjon

Et avrop som gjøres med hjemmel i en rammeavtale som selv er lovlig kunngjort, utgjør ikke i seg selv en ulovlig direkte anskaffelse. Spørsmålet om det enkelte avropets lovlighet må vurderes ut fra om det er fastsatt i rammeavtalen, om anskaffelsen etter sin art er omfattet av avtalen, og om avropet skjer innenfor avtalens tidsramme [KOFA 2012/31; KOFA 2007/142]. Dette prinsippet gjelder også når avropet begrunnes med et akutt behov.

Problemet oppstår når rammeavtalen selv er utløpt eller vesentlig endret, og oppdragsgiveren likevel fortsetter å bruke den som grunnlag for nye avrop under henvisning til beredskapshensyn. En rekke saker fra spesialisthelsetjenesten illustrerer dette. I sak 2021/1601 (Helgelandssykehuset HF) fant klagenemnda at beredskapshensyn ikke i seg selv fritar fra kunngjøringsplikten eller fra vilkårene for hasteunntaket, og at når en rammeavtale er utløpt og deretter forlenget med vesentlige endringer – i den konkrete saken ny bilmodell og endrede prisvilkår – kan senere avrop ikke lenger forankres i den opprinnelige, kunngjorte rammeavtalen [KOFA 2021/1601]. Tilsvarende kom klagenemnda til i sak 2021/2014 (Helse Stavanger HF), sak 2021/1432 (Sykehuset i Vestfold HF) og sak 2021/1342 (Sykehuset Telemark HF), hvor det gjennomgående ble lagt til grunn at avrop på en utløpt eller materielt endret rammeavtale ikke kan begrunne unntak fra kunngjøringsplikten [KOFA 2021/2014; KOFA 2021/1432; KOFA 2021/1342].

Avropstidspunktet, ikke betalingstidspunktet, er avgjørende for frist- og gebyrvurderingen ved rammeavtaler [KOFA 2020/119].

Denne saksrekken illustrerer et viktig strategisk poeng for beredskapsplanlegging: dersom en virksomhet er avhengig av kontinuerlig tilgang på en ytelse som er sentral for beredskapen, må virksomheten planlegge for reforhandling eller ny kunngjøring i god tid før rammeavtalen utløper. Å stole på at det akutte behovet for kontinuitet i seg selv vil legitimere fortsatt bruk av en utløpt avtale, er en strategi som konsekvent har blitt underkjent av klagenemnda.

Sak 2010/87 (Eurest Support Services AS) illustrerer et beslektet poeng: muntlig videreføring av en utløpt rammeavtale på samme vilkår utgjør en ny anskaffelse som krever kunngjøring [KOFA 2010/71]. Selv om kontraktsforholdet faktisk fortsetter uendret i innhold, er den rettslige statusen en annen etter utløp.

Volumoverskridelse og vesentlig endring

Beslektet, men noe annerledes, er problemstillingen om en rammeavtale brukes langt utover det estimerte volumet. Sak 2020/119 (Rettferdig Offentlig Saksbehandling) fastslår at en rammeavtale som benyttes langt utover den estimerte verdien, kan utgjøre en vesentlig endring som likestilles med en ny, kunngjøringspliktig kontrakt [KOFA 2020/119]. Opplysninger i konkurransegrunnlaget kan etablere en beløpsramme for senere avrop; avrop utover denne rammen kan utgjøre en ny anskaffelse [KOFA 2007/142].

Sak 2012/31 (Jevnaker kommune) viser samtidig at verdien av et avrop må vurderes kontekstuelt der rammeavtalen ikke har en eksplisitt verdibegrensning for enkeltavrop, og at reell usikkerhet i det opprinnelige avtalegrunnlaget kan akseptere høyere faktisk kostnad enn opprinnelig anslått [KOFA 2012/31].

For oppdragsgivere med beredskapskritiske rammeavtaler er budskapet at de estimerte volumene i rammeavtalen bør ta høyde for mulige krisesituasjoner. Dersom det er påregnelig at behovet kan øke vesentlig under en krise, bør dette fremgå av anskaffelsesdokumentene, slik at senere volum-økninger kan forankres i den opprinnelige kunngjøringen. Rettstilstanden for hvor langt en slik forhåndsplanlagt krisereserve kan strekkes, er imidlertid bare delvis avklart – det finnes ingen klar kildedekning for at beredskapsrammeavtaler kan etableres med en bredere avropsfullmakt enn ordinære rammeavtaler.

Vesentlige kontraktsendringer i krisesituasjoner

Det alminnelige utgangspunktet er at vesentlige endringer av en eksisterende kontrakt likestilles med nye anskaffelser som skulle vært kunngjort. En endring er alltid vesentlig dersom den ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne deltatt eller at kontrakten kunne vært tildelt en annen leverandør, eller dersom den utvider kontraktens omfang betydelig [KOFA 2022/1006; KOFA 2022/1647]. Manglende håndhevelse av kontrakt kan etter omstendighetene likestilles med aksept av en vesentlig endring [KOFA 2022/1006]. Små økonomiske avvik og avvik uten konkurranseutslag når normalt ikke vesentlighetsterskelen [KOFA 2022/1006; KOFA 2022/1647].

I en krisesituasjon kan det oppstå behov for raske tilpasninger av løpende kontrakter. KOFA-sak 2021/119 (Kantega AS) viser at nødvendig tilpasning under en pandemi – for eksempel hjemmekontor – ikke nødvendigvis utgjør en vesentlig endring [KOFA 2021/119]. Men grensen er ikke skarp, og oppdragsgiveren bør fortløpende vurdere om tilpasningene i sum kan anses som en vesentlig endring av kontraktens opprinnelige innhold.

KOFA-sak 2025/1227 (Finnmarkssykehuset HF) illustrerer den motsatte ytterligheten: gjentatte utvidelser fra én konsulent til seks konsulenter med andre arbeidsoppgaver og annen kompetanse utgjorde klart en vesentlig endring, selv om utvidelsene hadde tematisk tilknytning til det opprinnelige omstillingsoppdraget. Nemnda la vekt på at den kvantitative økningen var 49 prosent av opprinnelig kontraktsverdi, at konsulentenes kompetanse og arbeidsoppgaver var vesentlig annerledes, og at endringene samlet klart oversteg EØS-terskelverdien [KOFA 2025/1227].

Fagkildenes anbefalinger om forhåndsforberedelse

Med dette rettslige bakteppet blir det tydelig hvorfor fagmiljøene er samstemte om at forhåndsinngåtte avtaler er det viktigste verktøyet mot ulovlige hasteanskaffelser.

DSB anbefaler at kommunen på forhånd inngår avtaler med relevante aktører om bistand under kriser, og at slike beredskapsavtaler inngår som en del av kommunens ordinære beredskapsplanverk. NSM anbefaler tilsvarende at datakraft sikres gjennom distribuerte løsninger og beredskapsavtaler med nære allierte i tilfelle krise. EDA peker på europeisk nivå på rammearrangementer mellom medlemsstatene for hurtig tilgang til kritiske forsvarsvarer og -tjenester i fred og krise, der forutsetningen er at medlemsstatene gjør alt som er mulig innenfor nasjonal rett for å fremskynde hverandres hastende forsvarsbehov.

Et sentralt kontraktsrettslig virkemiddel er kapasitetsforpliktelser innarbeidet i selve kontrakten. Oppdragsgiveren kan kreve en forpliktelse fra leverandøren til å etablere og opprettholde den kapasiteten som trengs for å møte tilleggsbehov som følge av en krise, og kan kreve dokumentasjon av leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, herunder opplysninger om kapasitet, utstyr, forsyningskilder og geografisk plassering. Slike krav har god forankring i det alminnelige utgangspunktet om at kvalifikasjonskrav skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen [FOR-2016-08-12-974], og gir oppdragsgiveren mulighet til å skalere opp leveranser under en krise uten å måtte gjennomføre en ny anskaffelsesprosess.

OECD peker videre på at lagring av kritiske varer kan brukes som en bevisst anskaffelsesstrategi for å sikre tilgjengelighet ved forstyrrelser. NSM understreker at ressurser det kan bli knapphet av i krise og krig, bør prioriteres. En flerleverandør-tilnærming, slik OECD anbefaler, kan også bidra til å redusere sårbarheten for at oppdragsgiveren blir avhengig av én enkelt leverandør når krisen inntreffer.

Disse anbefalingene er ikke rettskrav, men praktiske strategier som reduserer behovet for i det hele tatt å måtte påberope seg de strenge unntakene som er behandlet i dette kapitlet.

8.9 Erfaringer fra pandemi, energikrise og sikkerhetspolitiske hendelser

Pandemien: unntakshjemlene på prøve

Covid-19-pandemien er den mest omfattende krisen norsk anskaffelsespraksis har måttet håndtere innenfor rammen av gjeldende regelverk. Sakene som er gjennomgått i punkt 8.2 – KOFA-sak 2021/385 (Oslo kommune v/Helseetaten) om vaksinasjonssystemet [KOFA 2021/385], KOFA-sak 2021/1485 (Sykehuset Innlandet HF) om akutt utstyrsbehov [KOFA 2021/1485] og sak 2021/119 (Kantega AS) om hjemmekontortilpasning [KOFA 2021/119] – gir et representativt bilde av hvordan de eksisterende unntakshjemlene ble anvendt og prøvd i praksis.

Den viktigste generelle lærdommen er at unntakshjemlene i seg selv ikke ble endret eller myknet opp under pandemien. Det klagenemnda gjorde, var å anvende de etablerte, strenge vilkårene på en ny og uforutsett faktisk situasjon. Vurderingstemaet forble det samme: var behovet reelt uforutsett og ikke skapt av oppdragsgiveren selv, var det umulig å overholde ordinære eller forkortede frister, og var kontraktens omfang begrenset til det som var strengt nødvendig? At en pandemi utvikler seg gradvis, uten ett bestemt utløsende tidspunkt, ble ikke ansett å være til hinder for at vilkårene kunne være oppfylt, men det skjerpet samtidig kravet til at oppdragsgiveren dokumenterte nøyaktig hvilket konkret behov som oppsto på hvilket tidspunkt, og hvorfor dette behovet ikke kunne vært forutsett tidligere.

Metoden KOFA benyttet i Oslo-saken er særlig nyttig som rettesnor: nemnda beregnet konkret den kortest mulige kunngjorte prosedyren (minst 70 dager) og sammenlignet dette med den tilgjengelige tiden. Denne tilnærmingen gir en etterprøvbar målestokk som er direkte overførbar til andre krisesituasjoner. I Sykehuset Innlandet-saken var situasjonen enklere: pandemien utløste akutt beredskap og leveringssvikt hos avtaleleverandøren, slik at behovet var klart identifiserbart i tid og omfang.

OECD anbefaler at offentlige innkjøpere lærer av pandemien for å øke robustheten i offentlige forsyningskjeder, uten at dette skal undergrave de gevinstene som spesialisering og internasjonale forsyningskjeder normalt gir. Organisasjonen peker på at risikobasert aktsomhetsvurdering i anskaffelsesprosesser kan bidra til bedre beredskap for fremtidige kriser. DSB understreker at hver enkelt aktør må ta hensyn til muligheten for utbrudd av alvorlig smittsom sykdom i sitt eget kriseplanverk, og viser til at en pandemibølge nummer to erfaringsmessig kan komme tre til ni måneder etter den første – noe som har direkte betydning for hvor lang varighet og hvilken fleksibilitet beredskapsavtaler bør ha, gitt de rettslige grensene for kontraktsvarighet og volumendring som er beskrevet i punkt 8.8.

Sikkerhetspolitiske kriser og væpnet konflikt

Sikkerhetspolitiske kriser og væpnet konflikt reiser til dels andre spørsmål enn en helsekrise, men de underliggende anskaffelsesrettslige mekanismene er de samme: oppdragsgiveren må påvise at vilkårene for hasteunntak er oppfylt, og at kontraktens omfang er begrenset til det strengt nødvendige.

NSM peker på at erfaringene fra krigen i Ukraina viser at sikker infrastruktur gjennom hele krisespekteret er avgjørende for totalforsvarsevnen, og at eiere av kritisk infrastruktur må inngå i planverk som sikrer at ressurser dimensjoneres tilstrekkelig. Totalforsvarsevnen må styrkes gjennom planverk basert på krisescenarioer for sivil sektor. DSB anbefaler tilsvarende at sikkerhetspolitiske kriser og væpnet konflikt tas inn som eget tema i den helhetlige risiko- og sårbarhetsanalysen, og at kommunen forbereder seg på både å opprettholde og legge om tjenester i en slik situasjon.

Disse anbefalingene har en klar rettslig konsekvens: jo bedre planleggingen er forankret i fredstid – gjennom rammeavtaler, kapasitetsforpliktelser og forhåndsdefinerte beredskapsløsninger – desto mindre sannsynlig er det at virksomheten senere havner i en situasjon der den må strekke de strenge unntakshjemlene lenger enn rettskildene tillater.

Et rettslig åpent spørsmål som fortjener å nevnes, er forholdet mellom FOA-unntakene og beredskapslovgivningen for øvrig, herunder sikkerhetsloven. Det tilgjengelige kildematerialet gir ikke grunnlag for å konstatere at det finnes en selvstendig hjemmelsbro mellom beredskapslovgivningen og anskaffelsesregelverket som utvider handlingsrommet utover de positivrettslige unntakene i FOA. FOSA (forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser) har egne særregler for hasteanskaffelser innenfor sitt virkeområde, men forholdet mellom FOSA og det alminnelige anskaffelsesregelverket er ikke nærmere behandlet i dette kapitlet.

Innovasjon under krise

OECD fremhever at offentlige anskaffelser, ved å prioritere motstandsdyktighet, kan oppmuntre utvikling og innføring av innovative varer og tjenester som ikke bare møter umiddelbare behov, men også styrker evnen til å tåle fremtidige kriser. Anskaffelsesrettslig er det viktig å presisere at innovasjon i seg selv ikke er et unntaksgrunnlag – innovative løsninger må anskaffes innenfor de ordinære prosedyrene, eller med hjemmel i de snevre unntakene dersom vilkårene er oppfylt. Poenget fra et beredskapsperspektiv er at en fremoverskuende innkjøpsstrategi som prioriterer robusthet og fleksibilitet i de ordinære anskaffelsene, reduserer behovet for hasteprosedyrer når krisen først inntreffer.

8.10 Veiledere fra DFØ, DSB og EU-kommisjonen om kriseanskaffelser

Det siste laget i dette kapitlet er den mer operative veiledningen om hvordan oppdragsgiveren bør forberede kontraktene sine slik at leverandøren faktisk er i stand til å levere også under en krise. Denne veiledningen ligger på siden av de strenge unntaksreglene som er behandlet foran, men utfyller dem ved å vise hvordan behovet for hasteunntak kan reduseres gjennom god kontraktsutforming.

Kvalifikasjonskrav og kravspesifikasjon

DSB anbefaler at sikkerhet og beredskap beskrives i behovs- eller kravspesifikasjonen når anskaffelsen berører kritiske samfunnsfunksjoner, kontinuitet eller kriseledelse. Beredskapsplaner bør som et minimum inneholde plan for kriseledelse, varslingsliste, ressursoversikt, plan for evakuering og plan for krisekommunikasjon. Når tilgjengelighet i krisesituasjoner er relevant for den aktuelle løsningen, bør dette spesifiseres som et krav.

NSM anbefaler at det som minimum undersøkes om leverandøren har krise- og beredskapsplaner som harmoniserer med virksomhetens egne planer. OECD anbefaler at kvalifikasjonskrav brukes for å sikre at leverandøren har nødvendig evne til å levere under forstyrrelser, og at offentlige anskaffelser generelt brukes som et virkemiddel for å stimulere leverandørmarkedet til å styrke sin kriseberedskap.

Rettslig sett har oppdragsgiveren hjemmel for slike krav: kvalifikasjonskrav skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen [FOR-2016-08-12-974], og innenfor denne rammen kan oppdragsgiveren kreve dokumentasjon av leverandørens kapasitet, utstyr, forsyningskilder, geografisk plassering og evne til å dekke tilleggsbehov. Slike krav må imidlertid utformes slik at de ikke går lenger enn det som er saklig begrunnet i den konkrete anskaffelsen – et generelt krav om «god beredskap» uten nærmere presisering risikerer å bli for vagt til å kunne håndheves som et reelt kvalifikasjonskrav, jf. det alminnelige kravet om at kvalifikasjonskrav må være konkrete og identifiserbare [KOFA 2020/526].

Kontraktsvilkår for kriseberedskap

Et sentralt virkemiddel er kapasitetsforpliktelser i selve kontrakten – en avtalt plikt for leverandøren til å etablere eller opprettholde kapasitet for å møte tilleggsbehov som følge av en krise. EU-kommisjonen angir i forsvarsdirektivet at oppdragsgiveren kan kreve en slik forpliktelse, og at det kan kreves supplerende dokumentasjon fra leverandørens nasjonale myndigheter om oppfyllelse av slike krav.

ENISA anbefaler at det dokumenteres en egen krisehåndteringsprosess hos leverandøren. Prosessen bør som et minimum omfatte klare roller og ansvar, nødprosedyrer som beskriver handlingene leverandøren skal gjennomføre i tilfelle en krise, en godkjent krisekommunikasjonsplan som er kommunisert til alt relevant personell, og en oversikt over ressurser som kreves for krisehåndteringen, herunder reservesystemer, alternative kommunikasjonsverktøy og nødutstyr. NSM anbefaler tilsvarende at det etableres planverk for hendelseshåndtering som ivaretar virksomhetskontinuitet ved beredskap og krise, med klare roller, opplæring, klassifisering av hendelser, testing og årlig revisjon.

Slike krav om krisehåndteringsprosess hos leverandøren kan med fordel innarbeides som kontraktsvilkår i den ordinære, kunngjorte konkurransen, slik at oppdragsgiveren ikke senere står uten et avtalt rammeverk for leverandørens opptreden under en krise.

Krisekommunikasjon i kontrakten

ENISA anbefaler at kontrakten angir konkret hvordan informasjon skal formidles til interne og eksterne interessenter under en krise, hvilke kommunikasjonskanaler som skal brukes for ulike interessentgrupper, kanaler for varsling og kommunikasjon med kompetente myndigheter, og at kontaktinformasjonen skal holdes oppdatert. ENISA peker også på at normale kommunikasjonskanaler ikke nødvendigvis er sikre under en krise, og at alternative kanaler bør være avtalt på forhånd. DSB trekker i samme retning og peker på at krisehåndtering forutsetter god beredskap med klare fullmakter for kriseorganisasjonen og prosedyrer for samhandling.

Endringsstyring ved hasteendringer

NSM understreker at sikkerhetsmessige konsekvenser skal vurderes tidlig og være en integrert del av en formell endringsprosess, også ved hasteendringer. Det innebærer at selv hasteendringer i en løpende kontrakt bør følge en forhåndsdefinert, om enn forenklet, prosess – og ikke gjennomføres ad hoc uten dokumentasjon.

ENISA anbefaler at endringsstyringsprosedyrene kan tillate ulike arbeidsflyter avhengig av systemets kritikalitet, omfanget av endringen og hvor hastende den er, for eksempel ved å etablere en «emergency intervention workflow» som er forhåndsgodkjent og dokumentert. For oppdragsgiveren har dette både en operativ og en rettslig side: en forhåndsdefinert prosess for hasteendringer reduserer risikoen for at endringer i sum utgjør en vesentlig kontraktsendring, fordi de skjer innenfor et avtalt rammeverk. KOFA-sak 2025/1227 (Finnmarkssykehuset HF) viser med all tydelighet hva som skjer når endringer gjøres ad hoc og uten forankring i kontraktens endringsmekanismer [KOFA 2025/1227].

Backup-løsninger og egenberedskap

ENISA anbefaler at det vurderes eller etableres en backup-internettforbindelse for bruk under kriser, særlig for medarbeidere som håndterer kritiske operasjoner. Sikkerhetskopier bør kobles til kontinuitets-, hendelsesrespons- og krisehåndteringsprosesser. Slike krav kan innarbeides som kontraktsvilkår i IKT-anskaffelser der tilgjengelighet er kritisk.

Oppfølging: testing, øving og evaluering

Anbefalingene om kontraktsinnhold følges naturlig av anbefalinger om etterlevelse. ENISA anbefaler at krisehåndteringsprosessen testes årlig, og at planen oppdateres etter betydelige hendelser eller endringer i drift eller risikobilde. DSB fastsetter for kommuner en plikt til å evaluere krisehåndteringen etter øvelser og uønskede hendelser, og anbefaler at krise- og beredskapsplaner revideres årlig.

NSM anbefaler at planverket inneholder et klassifiseringsregime for hendelser med grenseverdier for når krisestab skal aktiveres. ENISA peker på at virksomheten bør definere egne kriterier for når en hendelse eskaleres til krise, fordi dette avhenger av virksomhetens risikovilje og hendelseshåndteringskapasitet. NSM presiserer at kriseresponsaktiviteter bør iverksettes ved å eskalere til krisehåndteringsfunksjonen når omfanget øker og ser ut til å få alvorlige konsekvenser for virksomhetens forretningsprosesser.

For oppdragsgiveren har dette en praktisk anskaffelsesrettslig konsekvens: dersom slike test- og øvingskrav er tatt inn som kontraktsvilkår, kan oppdragsgiveren kontrollere leverandørens reelle krisekapasitet gjennom kontraktsoppfølgingen, i stedet for å oppdage mangler først når krisen faktisk inntreffer. ENISA anbefaler at opptegnelser fra krisehåndteringstester brukes for å kontrollere at relevant personell hos leverandøren deltar, og at det bør foreligge dokumentasjon om tidligere kriser, tester, evalueringer og revisjoner.

DSB fastsetter videre at kommunen skal sørge for at personer med en rolle i krisehåndtering får nødvendig opplæring og kompetanse. ENISA anbefaler at relevant personell trenes i krisehåndtering og prosedyrer for forretningskontinuitet, med simulerte hendelser, og at det innhentes bevis på at personellet kjenner kriseprosessene. Disse anbefalingene er ikke rettskrav etter anskaffelsesregelverket, men en anbefalt arbeidsmåte som reduserer sannsynligheten for at virksomheten senere havner i en situasjon der den må ty til de strenge unntakshjemlene som er hovedtemaet i dette kapitlet.

Samordning på tvers av myndigheter og sektorer

Avslutningsvis er det verdt å fremheve at ingen virksomhet står alene i sin beredskapsplanlegging. DSB understreker at den overordnede beredskapsplanen skal samordnes med andre relevante offentlige og private krise- og beredskapsplaner, og at kriseplanverket bør samordnes med nabokommuner, fylkesberedskapsrådet, statsforvalteren og relevante regionale myndigheter.

I transportsektoren er norsk transportberedskap etter DSBs fremstilling tuftet på offentlig-privat samarbeid, der godt samvirke mellom myndigheter og private transportutøvere er en forutsetning for å opprettholde tilstrekkelig transportevne i en krise. DSB anbefaler at fylkeskommunen avdekker hvilke kriser som kan utløse transportbehov, hvilke typer transportbehov det dreier seg om, og hvordan organiseringen kan gjøres hensiktsmessig. I helsesektoren skal Helsedirektoratet i all beredskapsvirksomhet bidra til å sikre at samhandlingsbehovet ivaretas, både i beredskapsplanlegging og i en krisesituasjon.

Denne samordningstenkningen har en klar parallell i anskaffelsesretten: beredskapsavtaler og rammeavtaler bør utformes med sikte på at flere offentlige oppdragsgivere kan trekke veksler på samme leverandørkapasitet, samtidig som dette må balanseres mot de rettslige grensene for hvor mye en enkelt rammeavtale kan belastes før det oppstår en vesentlig endring, slik det er redegjort for tidligere i dette kapitlet.

Samlet viser gjennomgangen i dette kapitlet at handlingsrommet for anskaffelser i hastesituasjoner og kriser er reelt, men smalt. Regelverket gir oppdragsgiveren tre klart avgrensede spor – forkortede frister, forhandling uten kunngjøring, og anskaffelse uten konkurranse i det hele tatt – samt et eget spor for sikkerhetsbegrunnede unntak. Alle disse sporene er underlagt en konsekvent streng fortolkningslinje fra EU-domstolen og KOFA, der bevisbyrden ligger hos oppdragsgiveren, og der selvforskyldt tidsnød aldri kan legitimere bruk av unntakene. Den klart beste strategien for enhver oppdragsgiver som håndterer beredskapskritiske funksjoner, er derfor ikke å bli dyktig i å anvende disse unntakene, men å redusere behovet for dem gjennom solid planlegging, gode rammeavtaler og gjennomtenkte kontraktsvilkår i fredstid.