KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/291: Avvisning for manglende BHT-godkjenning
Faktum
Haugesund kommune kunngjorde 30. august 2010 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av bedriftshelsetjenester. Tilbudsfristen var 1. oktober 2010. Konkurransegrunnlaget stilte krav om at tilbyder skulle være godkjent i henhold til forskrift om arbeidsgivers bruk av godkjent bedriftshelsetjeneste §§ 6 og 7, dokumentert med bekreftelse på godkjenning. I tilbudet fra Norsk Bedriftshelsetjeneste AS fremgikk at selskapets søknad om slik godkjenning var under behandling hos Arbeidstilsynet, og at selskapet leverte tjenester etter overgangsbestemmelsene. Klager opplyste at en opprinnelig søknad sendt i juni 2010 ikke ble mottatt av Arbeidstilsynet på grunn av datafeil hos tilsynet, og at ny søknad ble sendt 20. august 2010. Innklagede avviste klager ved brev 4. oktober 2010 med begrunnelse i manglende godkjenning og svak økonomisk stilling. Kontrakt ble inngått med Haugaland HMS 1. desember 2010. Klagen ble brakt inn for KOFA 18. oktober 2010 og avgjort ved sekretariatsvedtak.
KOFAs vurdering
1. Vurderingstidspunkt og risikobærer for kvalifikasjonskrav. Rettsregelen er at kvalifikasjonskrav, som er minimumskrav til leverandørene, vurderes ved utløpet av tilbudsfristen ut fra den innleverte dokumentasjonen, jf. FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a. Sekretariatet viste til at «[d]et er i utgangspunktet leverandøren som bærer risikoen for at tilbudet tilfredsstiller kravene». Klagers tilbud inneholdt en erklæring om at søknaden om godkjenning «er for tiden under behandling» etter §§ 6 og 7, og at klager kunne levere tjenester frem til endelig godkjenning forelå. Dette ble tolket som en klar bekreftelse på at klager ikke var godkjent på tilbudstidspunktet. Klagers anførsel om at godkjenning ville ha foreligget dersom Arbeidstilsynets datafeil ikke hadde oppstått, ble ikke tillagt vekt – dels fordi slike hypotetiske omstendigheter er uten betydning for kvalifikasjonsvurderingen, dels fordi opplysningene om datafeilen ikke fremgikk av tilbudet og dermed ikke var mulig for innklagede å hensynta. Delkonklusjon: Klager oppfylte ikke kvalifikasjonskravet om godkjenning, og innklagede hadde plikt til avvisning.
2. Spørsmål om plikt til å gi tilleggsfrist for ettersendelse. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 12-3, som gir oppdragsgiver en rett – men ikke en plikt – til å fastsette en kort tilleggsfrist for ettersending av HMS-egenerklæring, skatteattest eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon. Sekretariatet understreket at bestemmelsen etter sin ordlyd er skjønnsmessig. I den foreliggende sak forelå det heller ingen oppfordring til å benytte adgangen: det fremgikk klart av tilbudet at godkjenning manglet, og klager hadde ikke opplyst når godkjenning var forventet å foreligge. Delkonklusjon: Innklagede hadde verken rettslig plikt eller saklig grunn til å gi tilleggsfrist.
3. Overprøvingsintensitet og samlet konklusjon. Rettsregelen er at oppdragsgiver ved kvalifikasjonsvurderinger utøver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda kun kan overprøve dersom vurderingen er «usaklig, sterkt urimelig, vilkårlig, bygget på feil faktum, eller på annen måte i strid med de grunnleggende kravene», jf. KOFA 2010/209 premiss (28). Sekretariatet fant at innklagedes vurdering ikke led av slike mangler. Ettersom avvisningsplikten var konstatert på grunn av manglende godkjenning, fant sekretariatet det unødvendig å vurdere den separate anførselen om klagers økonomi. Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som klart ikke kunne føre frem. Haugesund kommune hadde plikt til å avvise Norsk Bedriftshelsetjeneste AS etter FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a fordi klager ikke var godkjent som bedriftshelsetjeneste ved tilbudsfristen. Innklagede hadde verken plikt eller saklig oppfordring til å gi tilleggsfrist etter FOA 2006 § 12-3.
Praktisk betydning
Avgjørelsen bekrefter at kvalifikasjonskrav vurderes objektivt ved utløpet av tilbudsfristen, og at leverandøren bærer hele risikoen for manglende oppfyllelse – også der forsinkelsen skyldes feil hos en offentlig myndighet som behandler en søknad. Videre presiseres at oppdragsgivers adgang til å gi tilleggsfrist etter FOA 2006 § 12-3 er skjønnsmessig; det foreligger ikke plikt dersom det klart fremgår av tilbudet at kravet ikke er oppfylt og tidspunktet for eventuell oppfyllelse er ukjent. Avgjørelsen er avsagt som sekretariatsvedtak og er ikke behandlet av nemnda i plenum.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/291 Haugesund kommune
Bakgrunn
(1)Haugesund kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 30. august 2010 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med en leverandør om levering av bedriftshelsetjenester.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 9 hadde innklagede stilt følgende kvalifikasjonskrav til tilbyderne: "9. KVALIFIKASJONSKRAV Ved vurderingen vil det bli lagt vekt på at tilbyderen har det faglige, tekniske og økonomiske grunnlaget som er nødvendig for å kunne oppfylle forpliktelsene i kontrakten. Ved vurdering av om tilbyder er egnet vil følgende kriterier bli vektlagt: · At tilbyder har tilstrekkelig økonomisk status (soliditet, finansieringsevne m.m.,) dokumentert gjennom framlagt 3 siste årsregnskap, vedlagt styrets beretning og revisjonsrapport. · At tilbyder ikke er i pågående forhandlinger om gjeldsakkord eller er i konkurs. Dette dokumenteres med egenerklæring fra tilbyder. · At tilbyder tilfredsstiller krav gitt av offentlig myndighet til registrering, for eksempel registrering i foretaksregisteret i Brønnøysund. · At tilbyder er à jour med innbetaling av skatter og trygdeavgifter, dokumentert med relevant attest (henvendelse til kemner/kommunekasserer for skjema RF-1244). Attest skal ikke være eldre enn 6 måneder. · At tilbyder er à jour med innbetaling av merverdiavgift, dokumentert med relevant attest (henvendelse til skattefogd for skjema RF-1244). Attest skal ikke være eldre enn 6 måneder. Merk at skjema RF-1244 må fremskaffes fra to instanser · At tilbyder har et fungerende HMS-system, dokumentert med HMS-erklæring (vedlegg D) · Det kreves at tilbyder aksepterer at arbeidstakerne sikres like lønnsvilkår uavhengig av nasjonalitet i tråd med ILO-94 og forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter: http://lovdata.no/cgi-wift/wiftldles?doc=usr/www/lovdata/for/sf/fa/ta- 20080208-0112-0.html&emne=*offentlige%20kontrakter*&&. Dokumentert med egenerklæring. · Tilbyder skal være godkjent i henhold til "Forskrift om arbeidsgivers bruk av godkjent bedriftshelsetjeneste og om godkjenning av bedriftshelsetjeneste" §§ 6 og 7. Dokumentert med bekreftelse på godkjenning. · Det kreves god gjennomføringsevne, dokumenteres med liste over de tre-fire viktigste leveransene eller utførte tjenester, som er sammenlignbare med dette oppdrag, og denne skal inneholde opplysninger om: - Verdi på leveranse (kontraktsverdi) - Tidspunkt (kontraktsperiode) - Navn på kundene og en kort beskrivelse av disse - E-postadresse og navn på kontaktpersoner hos kundene Referanser vil bli kontaktet ved behov. Det blir lagt vekt på at tilbyder har gjennomført lignende oppdrag i omfang og størrelse. Tilbydere som ikke tilfredsstiller ovennevnte kvalifikasjonskrav vil bli avvist. Kravet gjelder også for eventuelle underleverandører. Kunden tar forbehold om retten til å søke ytterligere opplysninger om det som er nevn ovenfor dersom dette er nødvendig."
(3)Frist for å levere tilbud i konkurransen var 1. oktober 2010 kl. 12.00. Blant leverandørene som leverte tilbud innen fristen var Norsk Bedriftshelsetjeneste AS (heretter kalt klager). I klagers tilbud fremgikk følgende om "Godkjenning av bedriftshelsetjeneste": "Norsk Bedriftshelsetjeneste AS leverer nå tjenester etter Arbeidstilsynets forskrift best. nr. 600 om arbeidsgivers bruk av bedriftshelsetjeneste og om godkjenning av bedriftshelsetjeneste § 4 og § 5. Norsk Bedriftshelsetjenestes søknad er for tiden under behandling jf. § 6 og § 7, og har således full anledning til å levere bedriftshelsetjenester til endelig godkjenning foreligger."
(4)Innklagede avviste klager fra konkurransen ved brev 4. oktober 2010: "RAMMEAVTALE BEDRIFTSHELSETJENESTER HAUGESUND KOMMUNE Haugesund kommune viser til mottatt tilbud på bedriftshelsetjenester. I kommunens konkurransegrunnlag pkt 9 fremkommer de krav kommunen har til leverandørene. I gjennomgangen av deres tilbud finner vi følgende punkter mangelfulle: · At tilbyder har tilstrekkelig økonomisk status (soliditet, finansieringsevne m.m.,) dokumentert gjennom framlagt 3 siste årsregnskap, vedlagt styrets beretning og revisjonsrapport. · Tilbyder skal være godkjent i henhold til "Forskrift om arbeidsgivers bruk av godkjent bedriftshelsetjeneste og om godkjenning av bedriftshelsetjeneste" §§ 6 og 7. Dokumentert med bekreftelse på godkjenning. Ved gjennomgang av siste 3 års regnskaper ser kommunen at det er lav egenkapitalandel, samt høy gjeldsgrad. Videre vil antatt omsetning fra kommunen utgjøre en svært stor andel av selskapets inntekter. I sum viser dette at selskapet ikke har tilstrekkelig økonomi til å håndtere oppdraget. Det er også satt et krav til at leverandøren på tidspunktet for innlevering av tilbud skal være godkjent bedriftshelsetjeneste. Ut fra vedlagte dokumentasjon fremkommer det at Norsk Bedriftshelsetjeneste AS ikke er godkjent. Med bakgrunn i overnevnte avvises deres tilbud da det ikke oppfyller kvalifikasjonskravene i konkurransen, jf. § 11-10 (1) a i forskriften for offentlige anskaffelser."
(5)I brev 6. oktober 2010 informerte innklagede om at Haugaland HMS var valgt som leverandør av tjenestene.
(6)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter kalt klagenemnda) ved brev 18. oktober 2010. Innklagede signerte kontrakt med Haugaland HMS 1. desember 2010.
Anførsler
Klagers anførsler
(7)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen, ettersom det ikke medfører riktighet at klager ikke oppfylte kravene om tilstrekkelig økonomisk status og godkjenning etter forskrift om arbeidsgivers bruk av godkjent bedriftshelsetjeneste og omgodkjenning av bedriftshelsetjeneste.
(8)Når det gjelder klagers økonomiske stilling, vises det til at klager har positiv egenkapital og positiv drift. Selskapet kan derfor drives forsvarlig, både i henhold til aksjelovens bestemmelser og i henhold til de krav innklagede har anledning til å stille i relasjon til denne konkurransen. Dersom klager tildeles kontrakten, må selskapet ikke foreta investeringer som tilsier at klager vil få større økonomiske forpliktelser. Klager vil derimot fortsette den virksomheten selskapet har drevet i lang tid, blant annet som leverandør av bedriftshelsetjenester til innklagede de siste tolv årene. At omsetning fra innklagede utgjør en stor del av selskapets inntekter, er ikke et forhold som har negativ innvirkning på selskapets økonomiske stilling.
(9)Når det gjelder godkjenning etter forskrift om arbeidsgivers bruk av godkjent bedriftshelsetjeneste og om godkjenning av bedriftshelsetjeneste, vises det til at klager sendte søknad om godkjenning til Arbeidstilsynet i juni 2010, altså før innklagede kunngjorde konkurransen om bedriftshelsetjeneste. På grunn av en teknisk feil hos Arbeidstilsynet, ble den elektroniske forsendelsen ikke mottatt hos dem, noe Arbeidstilsynet har bekreftet i ettertid. Klager sendte derfor søknaden på nytt den 20. august 2010. I e-post samme dag bekreftet Arbeidstilsynet at søknaden var mottatt, og at den vil bli behandlet i samme tidsrom som søknaden sendt i juni ville blitt behandlet. Dette tilsier at dersom det ikke hadde oppstått forsinkelser på grunn av feilen i Arbeidstilsynets datasystem, ville godkjennelsen høyst sannsynlig forelagt på tidspunktet for levering av tilbud.
(10)Klager har nå fått opplyst at søknaden om godkjenning vil bli ferdigbehandlet av Arbeidstilsynet innen få dager, slik at godkjenning kan sendes Haugesund kommune. Klager oppfyller alle krav i forskrift om arbeidsgivers bruk av godkjent bedriftshelsetjeneste og om godkjenning av bedriftshelsetjeneste §§ 6 og 7. Som nevnt er klager også eksisterende leverandør av bedriftshelsetjenester til innklagede. På bakgrunn av dette og ovennevnte saksbehandlingstid hos Arbeidstilsynet, burde innklagede ha gitt klager tilleggsfrist for å ettersende godkjenningen som bedriftshelsetjeneste fra Arbeidstilsynet.
Innklagedes anførsler
(11)Innklagede har ikke brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Klager oppfylte ikke kravene til tilstrekkelig økonomisk status og godkjenning som bedriftshelsetjeneste, og innklagede hadde derfor plikt til å avvise klager fra konkurransen, jf. forskriften § 11-10 (1) bokstav a.
(12)Når det gjelder kravet til tilstrekkelig økonomisk status, viser innklagede til at klagers egenkapitalandel har vært 6,5 prosent de siste to årene og 6,1 prosent i 2007. Etter innklagedes mening bør egenkapitalandelen være cirka 20 prosent for å være tilstrekkelig for dette oppdraget. Videre hadde klager en gjeldsgrad på 14,5 i 2009, og gjeldsgraden har ligget jevnt på dette nivået de siste tre årene. Innklagede ser helst en gjeldsgrad på mindre enn 5. Samlet sett viser dette at klager har svak økonomi. At selskapet drives i samsvar med aksjelovens bestemmelser er ikke i seg selv nok til at klager oppfyller kravet om tilstrekkelig økonomisk status. Innklagede ser det også som en risiko at den vesentlige delen av klagers omsetning vil komme fra én kunde.
(13)Klager oppfylte heller ikke kravet om godkjenning etter forskrift om arbeidsgivers bruk av godkjent bedriftshelsetjeneste og om godkjenning av bedriftshelsetjeneste §§ 6 og 7. Det fremgår av dokumentasjonen vedlagt klagers tilbud at klager ikke var godkjent. Kravet om godkjenning var absolutt, og det har derfor ikke betydning om tilbydere kan sannsynliggjøre at godkjenning vil bli gitt, eller at datafeil eller andre forhold har påvirket søknadsprosessen. Alle potensielle tilbydere i konkurransen kunne søke om godkjenning fra 1. januar 2010.
(14)Forskriften § 12-3 gir oppdragsgiver rett, men ikke plikt, til å sette en kort frist for ettersendelse av dokumenter. Det var i foreliggende sak ikke tvil om hvorvidt klager hadde godkjenning eller ikke. Innklagede så derfor ingen grunn til å be om ytterligere dokumentasjon for omkravet til godkjenning var oppfylt. Sekretariatets vurdering:
(15)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Anskaffelsen gjelder bedriftshelsetjeneste som er en uprioritert tjeneste i kategori 25, med CPV-kode 85147000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og delII, jf. forskriften § 2-1(5).
(16)Innklagede har avvist klager etter forskriften § 11-10 (1) bokstav a på grunn av at klager ikke oppfyller kravene til tilstrekkelig økonomisk status og godkjenning etter forskrift om arbeidsgivers bruk av godkjent bedriftshelsetjeneste og om godkjenning av bedriftshelsetjeneste §§ 6 og 7. Spørsmålet er om avvisningener rettmessig.
(17)Etter forskriften § 11-10 (1) bokstav a har oppdragsgiver plikt til å avvise leverandører som "ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 12-3 (tilleggsfrist for ettersending av dokumenter)".
(18)Kvalifikasjonskravene er minimumskrav til leverandørene, og skal, så fremt det ikke fremgår noe annet av konkurransegrunnlaget, vurderes ved utløpet av tilbudsfristen, ut fra den dokumentasjonen som er levert på dette tidspunktet, jf. for eksempel klagenemndas sak 2010/209 premiss (30). Det er i utgangspunktet leverandøren som bærer risikoen for at tilbudet tilfredsstiller kravene i konkurransegrunnlaget, herunder at den innleverte dokumentasjonen viser at kvalifikasjonskravene er oppfylt.
(19)Ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som kun i begrenset grad kan overprøves av klagenemnda. Nemnda kan kun prøve om innklagedes vurdering er usaklig, sterkt urimelig, vilkårlig, bygget på feil faktum, eller på annen måte i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5. jf. klagenemndas sak 2010/209 premiss (28).
(20)Innklagede hadde i konkurransegrunnlaget punkt 9 blant annet stilt krav om at tilbyderne skulle være godkjent i henhold til forskrift omarbeidsgivers bruk av godkjent bedriftshelsetjeneste og om godkjenning av bedriftshelsetjeneste §§ 6 og 7. Oppfyllelsenav kravet skulle dokumenteres med bekreftelse på godkjenning.
(21)Klager hadde lagt ved sitt tilbud en erklæring om at klagers søknad om godkjenning etter forskrift om arbeidsgivers bruk av godkjent bedriftshelsetjeneste og om godkjenning av bedriftshelsetjeneste §§ 6 og 7 var under behandling, og at klager kunne levere bedriftshelsetjenester frem til endelig godkjenning forelå. Dette må forstås slik at klager ikke var godkjent som bedriftshelsetjeneste etter forskriften på tidspunktet for tilbudsinnleveringen, og at klager dermed ikke oppfylte kravet om godkjenning i konkurransegrunnlaget punkt 9. Klager har i sin anførsel vist til at klagers opprinnelige søknad om godkjenning, sendt i juni 2010, ikke ble mottatt av Arbeidstilsynet på grunn av datafeil hos tilsynet, og at dersom dette ikke hadde skjedd, ville klager høyst sannsynlig hatt godkjenning på tilbudstidspunktet. Klagenemndas sekretariat kan ikke se at dette har betydning for vurderingen av om klager oppfylte kvalifikasjonskravene. Uansett fremgikk ikke disse opplysningene av klagers tilbud, og det var dermed ikke mulig for innklagede å hensynta dem ved vurderingen.
(22)Klager har anført at innklagede burde ha gitt klager tilleggsfrist for å levere godkjenning som bedriftshelsetjeneste, jf. forskriften § 12-3. I denne bestemmelsen fremgår det at "[d]ersom en eller flere leverandører ikke har levert HMS- egenerklæring, skatteattest eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon av at krav til leverandøren er oppfylt, kan oppdragsgiver fastsette en kort tilleggsfrist for ettersending av disse dokumentene". Etter ordlyden i bestemmelsen foreligger det en rett, men ikke en plikt, for oppdragsgiver til å gi tilleggsfrist for ettersendelse av denne typen dokumentasjon. Klagenemndas sekretariat bemerker at i foreliggende sak hadde innklagede uansett ingen oppfordring til å gi klager tilleggsfrist for ettersendelse av godkjenning som bedriftshelsetjeneste. Det vises til at det klart fremgikk av klagers tilbud at klager på tidspunktet for tilbudsinnleveringen ikke hadde den etterspurte godkjenning som bedriftshelsetjeneste, og det ikke var heller ikke opplyst når slik godkjenning var forventet å foreligge.
(23)Klagenemndas sekretariat kan på denne bakgrunn ikke se at innklagedes vurdering av om klager oppfylte kravet til godkjenning som bedriftshelsetjeneste er usaklig, sterkt urimelig eller på annen måte i strid med regelverket. Klagers anførsel fører ikke frem.
(24)Ettersom innklagede hadde plikt til å avvise klager fra konkurransen på grunn av manglende godkjenning som bedriftshelsetjeneste, finner klagenemndas sekretariat ikke grunn til å vurdere om innklagede også hadde plikt til å avvise klager på grunn av manglende oppfyllelse av kravet om at leverandørene skulle ha tilstrekkelig økonomisk status.
(25)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Erlend Pedersen Linda Midtun gruppeleder (e.f.) rådgiver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde del I og II for uprioriterte tjenester kategori 25
- FOA 2006 § 11-10 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2006 § 12-3 — Oppdragsgivers adgang (ikke plikt) til å gi tilleggsfrist for ettersending av dokumenter
- KOFA 2010/209 — Premiss (28) og (30): begrenset overprøvingsadgang ved kvalifikasjonsvurderinger; vurderingstidspunkt er tilbudsfristens utløp
- FOA 2006 (klagenemndsforskriften) § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling i nemnda
- FOA 2006 (klagenemndsforskriften) § 6 — Klageinteresse – klager har deltatt i konkurransen