KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/286: Avvisning ved manglende prekvalifiseringsdok.
Faktum
Stiftelsen Nasjonalmuseet for kunst kunngjorde 25. juni 2010 en begrenset anbudskonkurranse om renholdstjenester for flere av museenes lokaler. Konkurransen fulgte FOA 2006 del I og III. Fristen for å inngi søknad om prekvalifisering var 13. august 2010. Kvalifikasjonsgrunnlaget stilte krav om oversikt over tilsvarende oppdrag de siste tre år samt dokumentasjon på rutiner for å redusere miljøbelastning. Ved tilleggskunngjøring 9. juli 2010 presiserte innklagede at et angitt omsetningsnivå på 12 millioner kroner per år ikke var et absolutt krav. Prima Renhold AS, som på daværende tidspunkt hadde utført renholdstjenester for innklagede i seks år, søkte om prekvalifisering innen fristen. Ved brev 1. september 2010 ble klager meddelt at søknaden ikke oppfylte kravene fordi referanseliste over tilsvarende oppdrag manglet, og fordi dokumentasjon på miljørutiner ikke var levert. Klager sendte inn miljødokumentasjon 13. september 2010, én måned etter fristen. Innklagede opprettholdt avvisningen. Klagen ble brakt inn for KOFA 14. oktober 2010.
KOFAs vurdering
1. Formell prøving – klageinteresse og regelregime. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. KOFAs tolkning er at en leverandør som faktisk har deltatt i konkurransen, oppfyller dette vilkåret. Avgjørende faktum er at klager innga prekvalifiseringssøknad innen fristen. Delkonklusjon: klageinteresse forelå, og klagen var rettidig. Anskaffelsen ble ansett å følge LOA 1999 og FOA 2006 del I og III, jf. FOA 2006 § 2-1 andre ledd og § 2-2 første ledd.
2. Hva var det reelle grunnlaget for avvisningen. Rettsregelen er at avvisningsgrunnlaget må fastlegges ut fra oppdragsgivers begrunnelse. KOFAs tolkning er at innklagedes henvisning til «noe lav» omsetning ikke utgjorde en selvstendig avvisningsgrunn, ettersom innklagede selv erkjente at omsetningsnivået på 12 millioner kroner ikke var absolutt. Avgjørende faktum er at avvisningsbrevet 1. september 2010 viste til to øvrige mangler: uteblitt referanseliste og manglende miljødokumentasjon. Delkonklusjon: avvisningens reelle grunnlag var de to dokumentasjonsmanglene.
3. Rett til å avvise ved manglende dokumentasjon. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 20-12 (2) bokstav g, som gir oppdragsgiver rett – men ikke plikt – til å avvise en leverandør som har unnlatt å gi opplysninger knyttet til krav til leverandørene. KOFAs tolkning er at bestemmelsen hjemler avvisning når dokumentasjon som er etterspurt, ikke er levert innen den angitte fristen; dokumentasjon innsendt én måned etter fristens utløp kan ikke tas i betraktning. Avgjørende faktum er at klager ikke leverte referanseliste i det hele tatt, og at miljødokumentasjonen kom inn vesentlig etter prekvalifiseringsfristen. Delkonklusjon: innklagede hadde klar hjemmel i FOA 2006 § 20-12 (2) bokstav g til å avvise søknaden, og anførselen om feilaktig avvisning «kan derfor ikke føre frem».
4. Sekretariatets avvisning av klagen. Rettsregelen er at sekretariatet kan avvise en klage som uhensiktsmessig for behandling dersom den klart ikke kan føre frem, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. KOFAs tolkning er at terskelen for slik avvisning er oppfylt når det ikke er rimelig tvil om utfallet. Delkonklusjon: klagen ble avvist uten behandling i nemnda.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Det ble lagt til grunn at innklagede hadde klar hjemmel i FOA 2006 § 20-12 (2) bokstav g til å avvise Prima Renhold AS fra prekvalifiseringen, fordi referanseliste manglet og miljødokumentasjon ble innsendt langt etter fristen. Klagen ble ansett som klart grunnløs.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at fristen for innlevering av prekvalifiseringsdokumentasjon er absolutt: dokumentasjon som ettersendes etter fristens utløp, kan ikke rette opp en mangelfull søknad. Videre viser saken at en oppdragsgivers presisering av at et angitt tall «ikke er et absolutt krav», ikke eliminerer de øvrige dokumentasjonskravene. Sekretariatsavvisning etter KOFA-forskriften § 9 benyttes der klagen anses klart uholdbar, noe som innebærer at saken ikke undergis full nemndbehandling. Avgjørelsen er avsagt av sekretariatet, ikke av nemnda i kollegial sammensetning.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/286 Stiftelsen Nasjonalmuseet for kunst
Bakgrunn
(1)Stiftelsen Nasjonalmuseet for kunst (heretter kalt innklagede) kunngjorde 25. juni 2010 prekvalifisering til en begrenset anbudskonkurranse vedrørende etablering av kontrakt om renholdstjenester. Kontraktens estimerte verdi fremgikk ikke av kunngjøringen, men i konkurransegrunnlaget punkt 2.3 ”Regler for konkurransen” fremkom det at forskriften del I og III kom til anvendelse. Frist for å inngi søknad om prekvalifisering var 13. august 2010 kl. 12.00.
(2)I kunngjøringen punkt II.1.5) var det gitt en kort beskrivelse av anskaffelsens art og omfang, og det hitsettes i det følgende: ”Stiftelsen Nasjonalmuseet for kunst (heretter kalt Nasjonalmuseet) ønsker å gjennomføre konkurranse for etablering av kontrakt om renholdstjenester. Kontrakten skal omfatte renhold i Nasjonalgalleriet, Museet for samtidskunst, Arkitekturmuseet, Kunstindustrimuseet og Nasjonalmuseets administrasjonsbygg i Kristian Augusts gate 23. Renholdet beskrives og skal kvalitetssikres i henhold til NS-INSTA 800:2006. Kontrakten skal omfatte daglig renhold, hovedrengjøring etter bestilling, vinduspuss etter bestilling, ekstraordinært renhold etter særskilt bestilling.”
(3)Fra kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4.3 ”Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner”, hitsettes følgende: ”Det kreves meget god leveringssikkerhet, erfaring, kapasitet og kompetanse. Dette dokumenteres med: […] 3) Oversikt over oppdrag av tilsvarende karakter fra de siste 3 årene. Oversikten skal inneholde en kort beskrivelse av leveransen, årlig verdi og navn på oppdragsgiver. Oversikten skal omfatte oppdrag til verdi av minimum 12 millioner kroner pr år. Minst to av oppdragsgiverne skal oppgis med navngitt kontaktperson som kan kontaktes ved behov.”
(4)I kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4.4 ”Leverandørens rutiner for og kompetanse om reduksjon av miljøbelastning”, fremkom følgende: ”Det kreves kompetanse som sikrer lav miljøbelastning ved utførelsen av tjenesten. Leverandøren skal ha: Plan for opplæring av personalet i HMS, herunder avfallshåndtering, renholdsmetoder, bruk av rengjøringsmidler og utstyr. Skriftlige arbeidsinstrukser. Dette skal dokumenteres med en redegjørelse for eksisterende rutiner som dokumenterer at kravet er dekket. Hvis rutinene er beskrevet i virksomhetens kvalitets- eller miljøledelsessystem i henhold til ISO 14001, EMAS eller andre tredjepartsverifiserte systemer, er det nok å legge frem et gyldig sertifikat. Eventuelt lisens for Svanemerket for rengjøringstjenester eller andre tilsvarende ordninger.”
(5)Innklagede foretok en tilleggskunngjøring 9. juli 2010, og det fremgikk her at: ”Ang prekvalifisering renhold – Nasjonalmuseet. Det er kommet spørsmål til punkt 4.3, underpunkt 3) i kvalifiseringsgrunnlaget hvor det står at det skal gis en oversikt over oppdrag av tilsvarende karakter med verdi på minimum 12 millioner kroner. Spørsmålet er om det er et absolutt krav til minimum 12 millioner kroner i leveranser i året for å delta i konkurransen. Svar: Det er ikke et absolutt krav om å ha 12 mill i årlige leveranser over de tre siste årene, men leverandører med mer enn 12 mill i årlige leveranser trenger ikke redegjøre med beskrivelse av oppdrag og navn på oppdragsgiver for mer enn 12 millioner. Leverandørens erfaring med tilsvarende leveranser, og herunder omfang på omsetning vil likevel være et viktig moment i fbm vurdering av leveringssikkerhet, erfaring, kapasitet og kompetanse. 12 mill vil også være veiledende for hva vi vurderer som betryggende størrelse på leveringserfaring.”
(6)Prima Renhold AS (heretter kalt klager), som har vært innklagedes leverandør for renholdstjenester, ble i e-post fra innklagede av 3. august 2010 meddelt om oppsigelse av renholdskontrakt. E-posten gjengis i det følgende: ”Nasjonalmuseet er i ferd med å konkurranseutsette renholdet for alle sine lokaler. Ny kontrakt forventes å kunne inngås medio november. Vi ønsker derfor å si opp våre kontrakter med Prima Renhold f.o.m. ca 15. november 2010. Vi registrerer at dere ikke har hentet anbudsdokumentene på Doffin og vil gjerne vite om det er noen spesiell grunn til dette.”
(7)Klager leverte søknad om prekvalifisering til konkurransen innen fristens utløp 13. august 2010.
(8)Ved brev 1. september 2010 ble klager informert av innklagede om at de ikke oppfylte kravene for deltakelse i konkurransen, og det fremkom følgende: ”Viser til prekvalifiseringssøknad for deltakelse i anbudskonkurranse om renhold for Nasjonalmuseet. Vi har nå gjennomgått søknaden og funnet at Prima Renhold dessverre ikke oppfyller kravene for deltakelse i denne konkurransen. Det var ikke levert oversikt over tilsvarende oppdrag, firmaets omsetning fant vi noe lav og det var ikke levert forespurt redegjørelse eller dokumentasjon på rutiner for miljøhensyn.”
(9)Klager leverte dokumentasjon på miljørutiner 13. september 2010. Innklagede informerte klager, i brev datert 28. september 2010 om at: ”Viser til brev fra dere av 13. september. Vi opprettholder vurderingen om at Prima Renhold ikke oppfyller kravene for deltakelse i denne konkurransen. Vi kan heller ikke foreta en ny vurdering basert på dokumentasjon som er tilsendt etter fristen for levering av prekvalifiseringssøknad.”
(10)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev mottatt 14. oktober 2010.
(11)Innklagede har i e-post av 21. oktober 2010 opplyst at kontrakt ikke vil bli inngått før 8. november 2010.
Anførsler
Klagers anførsler
(12)Klager anfører at det var feil å avvise søknaden om prekvalifisering til konkurransen.
(13)Det vises til at det var feil å avvise klager fordi det ikke var inngitt dokumentasjon med ”en oversikt over oppdrag av lignende karakter fra de siste 3 årene”. Klager har utført renholdstjenester for innklagede i 6 år, og således oppfylt kravet. Videre vises det til at innklagede har opplyst at det ikke er et absolutt krav å dokumentere 12 millioner kroner i årlige leveranser over de tre siste årene, jf tilleggskunngjøringen.
(14)Videre vises det til at innklagede feilaktig har avvist klager som følge av manglende dokumentasjon i forbindelse med kvalifikasjonskravet vedrørende miljøbelastning. Innklagede hadde ikke et slikt krav da klager utførte renholdstjenester for innklagede. Det ble heller ikke varslet at innklagede ville innføre et slikt krav.
Innklagedes anførsler
(15)Innklagede bestrider at det var feil å avvise klagers søknad om prekvalifisering.
(16)Det vises til at klager ikke har vedlagt oversikt over oppdrag av lignende karakter i tilbudet sitt, slik at dokumentasjonskravet tilhørende kvalifikasjonskravet ”Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner” ikke er oppfylt. Innklagede erkjenner at kravet til omsetning ikke var et absolutt krav.
(17)Videre vises det til at klager ikke har redegjort for sine miljørutiner innen tilbudsfristen, og har heller ikke lagt frem annen dokumentasjon som viser at kvalifikasjonskravet vedrørende miljøbelastning er oppfylt. Innklagede har ikke anledning til å vurdere informasjon om klagers miljørutiner som innkom en måned etter at frist om anmodning om deltakelse i konkurranse var utløpt. Sekretariatets vurdering:
(18)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og III, jf. forskriften § 2-1 andre ledd, jf. § 2-2 første ledd.
(19)Klager har anført at innklagede feilaktig har avvist klagers prekvalifiseringssøknad. I innklagdes brev til klager 1. september 2010 fremkom det at klager ”dessverre ikke oppfyller kravene for deltakelse i denne konkurransen. Det var ikke levert oversikt over oppdrag, firmaets omsetning fant vi noe lav og det var ikke levert forespurt redegjørelse eller dokumentasjon for miljøhensyn.”
(20)Slik sekretariatet ser det, var dermed grunnlaget for avvisning i ovennevnte brev at klager ikke hadde levert inn dokumentasjon vedrørende oversikt over tilsvarende oppdrag, samt at det manglet redegjørelse eller dokumentasjon knyttet til firmaets rutiner for miljøbelastning. Ettersom innklagede kun hadde opplyst at man ”fant firmaets omsetning (…) noe lav”, oppfattes ikke dette som en selvstendig avvisningsgrunn, i og med at innklagede selv har erkjent at det ikke var et absolutt krav til å dokumentere leveranser over 12 millioner kroner.
(21)Spørsmålet blir dermed hvorvidt innklagede hadde grunnlag for å avvise klager som følge av manglende dokumentasjon.
(22)Av forskriften § 20-12 (2) bokstav g følger det at oppdragsgiver har rett, men ikke plikt, til å avvise en leverandør som har unnlatt å gi opplysninger knyttet til krav til leverandørene.
(23)Da det er på det rene at klager ikke har levert en ”oversikt over oppdrag av lignende karakter fra de siste 3 årene”, samt innleverte ”Leverandørens rutiner og kompetanse om reduksjon av miljøbelastning”, en måned etter fristen, kan det ikke være tvilsomt at innklagede hadde rett til å avvise klagers prekvalifiseringssøknad med hjemmel i forskriftens § 20-12 (2) bokstav g. Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem.
(24)Ettersom sekretariatet har funnet at klagesaken klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Mari Rund førstekonsulent Mottakere: Prima Renhold AS Stiftelsen Nasjonalmuseet for kunst
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Fastlegging av hvilken del av forskriften som gjelder basert på anskaffelsens verdi
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier for når del III kommer til anvendelse
- FOA 2006 § 20-12 — Oppdragsgivers rett til å avvise leverandør som ikke har gitt påkrevde opplysninger (bokstav g)
- LOA 1999 § 1 — Anskaffelseslovens alminnelige anvendelsesområde, som lå til grunn for konkurransen
- KOFA FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – krav om saklig klageinteresse
- KOFA FOR-2002-11-15-1288 § 9 — Klagenemndforskriften § 9 – sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig