KOFA 2010/238: Avvisning – vesentlig avvik fra alderskrav busser

2010/238 Østfold kollektivtrafikk

Innklaget: Østfold kollektivtrafikk

Klager: Norgesbuss AS Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Rådgivende sak Klagenemnda for offentlige anskaffelser Wikborg Rein Att. Alf Amund Gulsvik Postboks 1513 Vika, 0117 Oslo Deres referanse Vår referanse Dato 503113-014 aag 2010/238 02.08. 2011 Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Det vises til Deres klage på offentlig anskaffelse av 10. august 2010 vedrørende anskaffelse av busstjenester. Klagenemndas sekretariat har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen klart ikke kan føre fram. Sekretariatets avvisningsbeslutning kan påklages til klagenemndas leder innen 3 virkedager etter at den ble gjort kjent for klager. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering.

Bakgrunn

(1)Østfold fylkeskommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 12. januar 2010 en åpen anbudskonkurranse over EØS-terskelverdi vedrørende anskaffelse av lokale busstjenester i regionene Halden, Moss og deler av Indre Østfold. Kontrakten var delt inn i tre ruteområder. Ruteområde 1 omfattet Halden, ruteområde 2 omfattet Moss og ruteområde 3 omfattet Indre Østfold. Det kunne inngis tilbud på ett eller flere av disse ruteområdene, og for ruteområde 1 og 2 kunne det også inngis tilbud på 2 rutealternativer innenfor samme ruteområde. Tilbudsfristen ble ved tilleggskunngjøring 17. februar 2010 forlenget fra 1. mars 2010 til 15. mars 2010 klokken 12.00.

(2)I kunngjøringen bilag B "Opplysninger om delkontrakt" fremkom det følgende om tittelen til de tre delkontraktene: "Delarbeid/delleveranse nr: 1 Tittel: Ruteområde 1 […] Delarbeid/delleveranse nr: 2 Tittel: Ruteområde 2 […] Delarbeid/delleveranse nr: 3 Tittel: Ruteområde 3"

(3)I konkurransegrunnlaget punkt 2.9 "Kontraktstildeling og kontrakt" fremkom følgende: "Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å informere eksternt om hvem man har til hensikt å inngå kontrakt(er) med og evt har inngått kontrakt(er) med".

(4)Fra konkurransegrunnlaget punkt 7 ”Tildelingskriterier” hitsettes: ”Ut fra kriteriene som er listet opp nedenfor, vil det økonomisk mest fordelaktige tilbudet bli valgt: Kriterie vekt  Pris og totalkostnad 80 %  Oppfyllelse utover minimumskrav 20 % Oppfyllelse utover minimumskrav vedrørende universell utforming, lavere gjennomsnittsalder på bussmateriell, miljø samt sikkerhetsrelaterte forhold innenfor skoleskyss – herunder økt kapasitet og setebelter, mm.”

(5)Det var stilt følgende krav til bussenes gjennomsnittsalder i konkurransegrunnlagets vedlegg 2 punkt 1.8 "Alder": "Oppdragsgiver stiller følgende krav til alder: […]  Gjennomsnittsalderen for alle bussene (inkludert dublerings-, erstatnings-, reserveberedskapsbusser mv.) innenfor den enkelte kontrakt skal til en hver tid i kontraktsperioden ikke overstige 8 år. Ved beregning av maksimal- og gjennomsnittsalder teller ikke bussenes registreringsår som ny, men året beregningen foretas teller med. For eksempel vil da en buss som er førstegangsregistrert i 2008 regnes for å være 3 år i 2011, uansett når i året beregningen foretas."

(6)I konkurransegrunnlagets vedlegg 2 punkt 4.1 "Utslipp" var det stilt følgende miljøkrav: "Minst 50 % av bussparken innenfor den enkelte kontrakt skal til en hver tid tilfredsstille kravene i følge EURO 4. Øvrige busser skal minimum tilfredsstille kravene i følge EURO 3 og i tillegg være utstyrt med CRT – filter eller partikkelfilter av annet fabrikat med minst tilsvarende renseeffekt. Alle busser med ettermontert renseutstyr skal oppfylle samtlige utslippskrav i følge EURO 3 normen samt gi den effekt partikkelfilter normalt vil gi på EURO 3 motorer."

(7)Innen tilbudsfristen utløp var det innkommet fire tilbud. Disse var blant annet fra Norgesbuss AS (heretter kalt klager) og Nettbuss Østfold AS (heretter kalt valgte leverandør).

(8)Vedlagt klagers tilbud var konkurransegrunnlagets busskjema ferdig utfylt. Her fremkom det blant annet om bussene var nye eller brukte, og hvilket registreringsår bussene hadde. Klager tilbød busser med første registreringsår i 2002, 2004 og 2010. Det var også opplyst når "Antatt utskiftning av bussen (årstall)" ville skje. Videre fremkom det at bussene hadde miljøklassifisering "Euro 5 + EEV" eller "Euro 3", og det var svart ja på at alle bussene hadde "Partikkelfilter". I busskjemaet var det et felt for "Merknader", som ikke var utfylt. Vedlagt klagers tilbud var også en materiellbeskrivelse, hvor det fremkom at: "Alle bussene tilfredsstiller minst alle oppdragsgivers generelle krav, samt alle internasjonale forskrifter, herunder Eurokrav."

(9)Ved innklagedes e-post 9. april 2010 ble klager informert om at tilbudet var blitt avvist for ruteområdene 1 og 3. Følgende hitsettes: "Vi har registrert at kravene til at minst 50 % av bussparken innenfor den enkelte kontrakt til en hver tid minimum skal tilfredsstille kravene i følge EURO 4 ikke er møtt i to av ruteområdene. For Ruteområde 1 alternativ 1 har vi registrert 13 busser i miljøklasse EURO 5/EEV og 18 busser i EURO 3. For Ruteområde 1 alternativ 2 har vi registrert 6 busser i miljøklasse EURO 5/EEV og 9 busser i miljøklasse EURO 3. Vi har vurdert om det er andre omstendigheter, erklæringer eller lignende som innebærer at disse opplysningene må forstås annerledes eller som innebærer at Norgesbuss likevel uforbeholdent vil oppfylle kravene til en hver tid, men finner ikke at dette er tilfellet. Østfold kollektivtrafikk er derfor dessverre kommet til at tilbudet må avvises for ruteområde 1 Halden og 3 Indre Østfold."

(10)Klager påklaget den delvise avvisningsbeslutningen ved brev 15. april 2010, hvorfra følgende gjengis: "Vi har svært vanskelig for å forstå hvordan de kan komme til denne konklusjonen når samtlige av våre busser tilfredsstiller Deres krav til utslipp. De tilbudte bussene er i følgende kategorier Euro 5 EEV Euro 5 Euro 3 m/CRT filter eller SCRT filter Vi viser til vedlagte dokumentasjon hvor utslippene for de forskjellige motoralternativene fremgår. Ut i fra denne dokumentasjon vil våre busser har et langt lavere utslipp enn hva som fremgår av Deres krav til miljøutslipp, jfr. Pkt 4.1 i materiellbeskrivelsen. Konkurransegrunnlaget må uansett forstås slik at kravet i materiellbeskrivelsens punkt 4.1 gjelder pr kontrakt og ikke pr ruteområde. Norgesbuss ulike kombinasjoner av tilbud som tilfredsstiller kravet om 50 % Euro 4 inneholder dermed ikke noe avvik og kan dermed ikke bli avvist."

(11)I e-post av 20. april 2010 spurte innklagede klager om hvor i tilbudet det sto at bussene med "Euro 3 – motorer skal utstyres med SCRT – filter". Klager besvarte e-posten 20. april 2010, hvorfra det hitsettes: "Som det fremgår av materiellbeskrivelsen, så har vi bekreftet at alle busser minst tilfredsstiller alle oppdragsgivers generelle krav, samt alle internasjonale forskrifter, herunder Eurokrav. I tillegg har vi bekreftet i busskjemaene at alle våre busser med Euro 3 motorer vil være utstyrt med partikkelfilter. I hovedsak vil dette være CRT – filter, men vi ønsker også å utstyre noen busser med SCRT – filter for å heve vår miljøstandard ut over Østfold Kollektivtrafikk sine miljøkrav. SCRT – filter er noe som går langt utover spesifiserte krav, men er noe vi ønsker å tilby på utvalgte busser."

(12)Innklagede besvarte e-posten senere samme dato, hvor følgende fremkom: "Poenget er at dette må være angitt i anbudet deres. CRT – filter dekker etter min vurdering ikke kravene (tar ikke NOx), mens SCRT – filter er etter min vurdering godt nok til å tilsvare Euro 4. Vanlig partikkel – filter som dere har angitt dekker da ikke kravene. […] Hadde dere angitt bruken av SCRT – filter i anbudet ville saken vært ganske grei."

(13)Klager påklaget avvisningsbeslutningen ved brev 22. april 2010. Klagers hovedsyn var som følger: "Samtlige av bussene Norgesbuss har tilbudt tilfredsstiller kravene til utslipp i konkurransegrunnlagets punkt 4.1. Bussene i kategorien Euro 3 med CRT- eller SCRT- filter har et lavere utslipp enn bussene i kategorien Euro 4. Bussene har dermed et langt lavere utslipp enn det som følger av kravene til miljøutslipp i konkurransegrunnlagets punkt 4.1. Det følger av presumpsjonsprinsippet at oppdragsgiver kan legge til grunn at det ikke foreligger avvik fra konkurransegrunnlaget når det ikke er opplyst om avvik i tilbudet. Videre er kravene om miljøklassifisering i konkurransegrunnlagets punkt 4.1 oppstilt per kontrakt, ikke per ruteområde. Dersom Norgesbuss skulle bli tildelt kontrakter hvor bussparken oppfyller kravet for den aktuelle kontrakten foreligger det ikke noe avvik fra konkurransegrunnlaget. Uansett er ikke et eventuelt avvik vesentlig ettersom Norgesbuss overoppfyller miljøkravene for alle ruteområdene."

(14)Innklagede opprettholdt avvisningsbeslutningen ved brev 10. mai 2010. Det ble blant annet vist til at EURO 3 med CRT-partikkelfilter ikke oppfyller kravene til EURO 4, og til at klagers tilbud var beheftet med forbehold og usikkerhet med tanke på om miljøkravene var oppfylt, slik at presumpsjonsprinsippet ikke kunne legges til grunn. Vedlagt brevet var en matrise som viste gjennomsnittsalderen for de tilbudte bussene for hvert år av kontrakten. Følgende hitsettes fra innklagedes brev: "Norgesbuss har levert inn et tilbud hvor kravene til EURO 4 i utgangspunktet ikke er oppfylt for to av ruteområdene, nærmere bestemt ruteområde 1 for begge rutealternativene og ruteområde 3. For ruteområde 1 alternativ 1 er det i tilbudet angitt 13 busser i miljøklasse EURO 5 og 18 busser i miljøklasse EURO 3 med montert partikkelfilter. For ruteområde 1 alternativ 2 er det tilbudt 16 busser i miljøklasse EURO 5 og 18 busser i miljøklasse EURO 3. For ruteområde 3 er det tilbudt 6 busser i miljøklasse EURO 5 og 9 busser i miljøklasse EURO 3. Videre har det under sluttevalueringen blitt gjennomført en beregning av gjennomsnittsalderen på tilbudte busser, jf. konkurransegrunnlagets vedlegg 2: "Materiellbeskrivelse" pkt. 1.8, hvorpå det følger at Norgesbuss ikke har oppfylt minimumskravene til gjennomsnittsalder for noen av ruteområdene, og følgelig må Norgesbuss` tilbud avvises for samtlige ruteområder på dette grunnlag. […] Det vises til vedlagte beregningsoppsett, hvor det fremgår at det i henhold til Norgesbuss inngitte tilbud er avvik for 4 år i forhold til ruteområde 1 alternativ 1 og 2 (henholdsvis 8,48 og 8,03 år). For ruteområde 2 alternativ 1 og 2 er det avvik for kontraktens år 6 (henholdsvis 8,79 og 8,89 år), mens for ruteområde 3 er det avvik i år 5 (8,60 år). Beregningen er basert på beregningsmodellen i konkurransegrunnlaget."

(15)Ved e-post av 10. mai 2010, ba klager innklagede om ikke å inngå kontrakt før tidligst 5 virkedager etter at innklagede hadde bekreftet overfor klager om klagers tilbud ville vært det økonomisk mest fordelaktige dersom det ikke var blitt avvist. Innklagede bekreftet i e-post samme dato, at kontrakt ikke ville inngås før "tidligst torsdag 20. mai 2010".

(16)I innklagedes e-post av 12. mai 2010 ble det presisert at innklagede verken kunne bekrefte eller avkrefte om klagers tilbud ville vært det økonomisk mest fordelaktige dersom det ikke var blitt avvist, og det ble vist til at tilbudet ikke hadde blitt beregnet grunnet avvisningen.

(17)Ved brev 14. mai 2010 påklaget klager avvisningsbeslutningen. Det ble vist til at kravet til utslipp og alder på bussene gjaldt per kontrakt, ikke per ruteområde, og at klager oppfylte de aktuelle kravene per kontrakt ved ulike kombinasjoner av ruteområder. Uansett oppfylte EURO 3-bussene med CRT-filter kravene til EURO 4, slik at det ikke innebar noe avvik fra konkurransegrunnlaget i forhold til utslipp. Videre hadde klager i tilbudet eksplisitt bundet seg til å oppfylle konkurransegrunnlagets Eurokrav. I den grad klagers tilbud likevel var uklart, måtte det være en presumpsjon for at det var i overensstemmelse med utslippskravene i konkurransegrunnlaget. Uansett kunne ikke et eventuelt avvik i kravene til utslipp eller alder anses som vesentlig.

(18)Innklagede oversendte evalueringsskjema og beregningsmetode for evaluering av innkomne tilbud til tilbyderne ved e-post 20. mai 2010.

(19)Innklagede opprettholdt avvisningsbeslutningen ved brev til klager 25. mai 2010. Det ble vist til at miljøkrav og alderskrav som var stilt til bussene var minstekrav, og at avvik fra minstekrav var et vesentlig avvik. Videre ble det vist til at busser med EURO 3 med CRT-partikkelfilter ikke oppfylte miljøkravene, og at det fremkom klart i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget at de angitte kravene måtte være oppfylt for det hvert enkelt ruteområde.

(20)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 3. juni 2010.

(21)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 10. august 2010.

Anførsler

Klagers anførsler

Hvorvidt det foreligger et avvik fra kravspesifikasjonen

(22)Klager anfører at innklagede feilaktig har avvist klagers tilbud fra konkurransen som følge av vesentlig avvik fra konkurransegrunnlagets krav knyttet til utslipp fra bussene og bussenes gjennomsnittsalder. Dette begrunnes med følgende:

(23)Prinsipalt anfører klager at konkurransegrunnlaget må forstås slik at kravene til utslipp og alder gjelder per kontrakt, og ikke hvert ruteområde. Oppdragsgiver ville inngå én kontrakt dersom samme leverandør skulle bli tildelt flere ruteområder. I vedlegg 2 til konkurransegrunnlaget punkt 4.1 og 1.8 er det stilt krav til henholdsvis utslipp og alder. Her vises det til "den enkelte kontrakt" og til "oppdraget". Innklagede har med dette oppstilt krav per kontrakt. Videre viser konkurransegrunnlaget punkt 2.9 at det kan bli tale om kun å tildele én kontrakt, jf. uttrykket "kontrakt(er)". I dag utføres de tre ruteområdene av to leverandører. Den leverandøren som har to ruteområder, har én felles kontrakt for disse, ikke to separate. Der kravene samlet er oppfylt innenfor hver kontrakt som det er aktuelt å tildele, foreligger det ikke noe avvik i forhold til krav om alder eller utslipp. Klagers tilbud tilfredsstiller kravene dersom klager blir tildelt kontrakt for alle tre ruteområdene, og for de fleste kombinasjoner av enkeltvise eller koblede ruteområder. Innklagde har vist til at kravet til likebehandling og forutberegnelighet krever at det foretas en vurdering av om minstekravene er oppfylt innenfor hvert ruteområde. Imidlertid fremkommer det av konkurransegrunnlaget at det er hver enkelt kontrakt minstekravene skal vurderes opp mot. Det vil derfor ikke være forutberegnelig om innklagede vurderer oppfyllelsen av minstekravene opp mot hvert ruteområde.

(24)Subsidiært i forhold til spørsmålet om det foreligger et avvik i forhold til kravet til utslipp, anfører klager at de tilbudte bussene oppfyller kravspesifikasjonen, og at det derfor ikke foreligger noe avvik. Klager har tilbudt busser som er enten EURO 5 eller er EURO 3 med et filter som gjør at utslippskravene for EURO 4 er oppfylt. Partene er enige om at dersom bussene blir levert med et SCRT-filter, så oppfyller EURO 3 bussene utslippskravene til EURO 4. Partene er imidlertid ikke enige om EURO 3 og CRT-filter oppfyller kravene etter EURO 4. I klagers tilbud var det krysset "Ja" for at bussene ble levert med "Partikkelfilter", men det var ikke beskrevet om dette var et SCRT- eller et CRT-filter. Klager var heller ikke forpliktet til å angi hvilket filter som var tilbudt under punktet "Merknader". Klager har i tilbudet eksplisitt vist til at alle bussene tilfredsstiller "minst alle oppdragsgivers generell krav, samt alle internasjonale forskrifter, herunder EURO krav", og følgelig vil klager være forpliktet til å levere SCRT-filter. Videre taler presumpsjonsprinsippet og rettspraksis for at dersom det er uklart om et tilbud faktisk innebærer et avvik, så har det formodningen mot seg at tilbudet avviker fra konkurransegrunnlaget. Hvorvidt det foreligger et vesentlig avvik

(25)Subsidiært anfører klager at minstekravene utslipp og alder ikke er absolutte krav, og at avvikene for utslipp og alder er ubetydelige, og ikke vesentlige. Objektivt sett er ikke avvikene store, og har ikke stor betydning for oppdragsgiver, eller påvirker konkurransen i særlig stor grad. Hva gjelder avviket til gjennomsnittsalder på bussene, er avviket fra kravspesifikasjonen minimal. Alderskravet gjelder hvert år i hele kontraktens levetid. Totalt sett ligger levetiden godt innenfor kravene i alle de andre av kontraktens leveår. Hva gjelder avviket til utslipp fra bussene kun gjelder noen busser, mens de øvrige bussene overoppfyller minstekravet ved å tilby EURO 5 istedenfor EURO 4. Dette må det vektlegges ved vurderingen av om avviket er vesentlig. Uansett er det oppdragsgiver som har bevisbyrden for at et avvik er vesentlig. I foreliggende tilfelle har ikke innklagde kommet med noen forklaring for hvorfor avviket fra miljøkravet har betydning for oppdragsgiver og dermed er vesentlig.

Innklagedes anførsler

Hvorvidt det foreligger et avvik fra kravspesifikasjonen

(26)Innklagede bestrider at klagers tilbud feilaktig ble avvist, og viser til at klagers tilbud inneholdt vesentlig avvik fra kravspesifikasjonens krav til alder og utslipp, noe som begrunnes med følgende:

(27)Innklagede anfører at vurderingen av om kravene til alder og utslipp er oppfylt, må vurderes i forhold til hvert ruteområde. Det vises til at det i kunngjøringen er lagt opp til tre delkontrakter, som er angitt som ruteområder, hvorav både delkontrakt 1 og 2 har to alternative ruteopplegg. Delkontraktene korresponderer med de forskjellige ruteområdene. Bruken av begrepene "kontrakt" og "ruteområde" anvendes nærmest som synonymer. Konkurransegrunnlaget er lagt opp i forhold til denne systematikken, blant annet er tilbudsskjemaet delt opp per ruteområde. Det er ingen ting i konkurransegrunnlaget som kan oppfattes slik at det ikke vil bli inngått én kontrakt per ruteområde. Hvordan kontraktsdokumentene er utformet i tidligere konkurranser, er ikke relevant i foreliggende konkurranse. Ikke på noe punkt i konkurransegrunnlaget omtales muligheten til å vurdere konkurransegrunnlagets krav for kombinasjoner av ruteområder, og det har da formodningen mot seg at innklagede skal ha åpnet for dette. Innklagde har levert inn et tilbud der miljøkravene etter innklagedes vurdering ikke er oppfylt for ruteområde 1 eller 3. Hva gjelder krav til gjennomsnittsalder på bussene, er ikke minstekravet oppfylt for noen av ruteområdene. Klager har vist til at kravene må vurderes i henhold til hvor mange kontrakter en tilbyder faktisk får tildelt, og hvor det er inngitt kombinasjonstilbud må disse vurderes som én kontrakt. For at det skal kunne gjennomføres en evaluering av tilbudene som sikrer likebehandling og forutberegnelighet må imidlertid både miljøkravene og alderskravene oppfylles i forhold til hvert enkelt ruteområde, selv om et resultat av evalueringen fører til at en leverandør tildeles flere kontrakter. Dersom kravene, slik klager hevder, skulle bli vurdert samlet, kan det tenkes at en tilbyder som får mer enn ett ruteområde tilfredsstiller kravene samlet, selv om det ikke er oppfylt for ett eller flere av ruteområdene. En slik forståelse har som nevnt formodningen mot seg ut fra en naturlig språklig forståelse. I tillegg ville en slik forståelse undergrave virkningen av konkurransegrunnlagets minstekrav.

(28)Innklagede bestrider at de tilbudte bussene oppfyller kravet til utslipp. Det vises til at en buss med EURO 3 og CRT-filter ikke tilfredsstiller kravene i henhold til EURO 4. Det er en klar forskjell på EURO 4 og EURO 3 med CRT-filter. Det er enighet mellom partene at EURO 3 med SCRT-filter tilfredsstiller kravene til EURO 4. Imidlertid fremkommer det ikke av klagers tilbud hvilket partikkelfilter som er montert på de tilbudte busser. Dersom innklagede hadde bedt klager om å avklare dette, kunne dette ført til at klager i realiteten ville kunne justere tilbudet sitt ved å angi at man skal montere partikkelfilter av typen SCRT på et tilstrekkelig antall busser slik at kravet til utslipp er oppfylt. Innklagde er ikke kjent med kostnaden ved en slik endring, men har lagt til grunn at dette ville utgjøre ulovlige forhandlinger. Klager har vist til at selskapet forpliktet seg til å benytte SCRT-filter ved å svare ja på at alle bussene hadde "Partikkelfilter". Imidlertid var det anledning til å gi kommentarer under "Merknader" i busskjemaet. Slik konkurransegrunnlaget var utformet, er det klart avkrysningen av "Ja" for partikkelfilter innebærer at det er montert CRT-filter, jf. at kravet til de øvrige bussene var EURO 3 og CRT-filter. Når klager istedenfor å tilby minst 50 % EURO 4- busser, tilbyr EURO 3-busser, krever dette en forklaring og dokumentering. Både fordi dette som utgangspunkt er et avvik fra konkurransegrunnlagets krav, og fordi oppdragsgiver ikke uten videre kan forutsette å vite om det lar seg gjøre å oppfylle kravet med EURO 3-busser. Hvorvidt det foreligger et vesentlig avvik

(29)Både kravet til utslipp og alder er å anse som absolutte minstekrav, og avvikene er av en slik karakter at det er hjemmel for å avvise tilbudet for alle ruteområder. Det vises til at avvik fra absolutte minstekrav, utgjør et vesentlig avvik, og at det derfor foreligger en plikt til å avvise tilbudet. Hva gjelder gjennomsnittsalder på bussene, fremkommer det klart av konkurransegrunnlaget at dette er absolutte minstekrav. Videre er det også klart angitt hvordan beregningen av gjennomsnittsalder skal gjøres. Klagers tilbudte busser avviker fra alderskravene i kontraktsår 4 for ruteområde 1 alternativ 1 og 2, hvor gjennomsnittsalderen på bussene er henholdsvis 8,48 og 8,03 år. For ruteområde 2 alternativ 1 og 2 er det avvik i kontraktsår 6, hvor gjennomsnittsalderen er 8,79 og 8,89 år. For ruteområde 3 er det avvik i konktraktsår 5 med 8,60 år. Med unntak av avviket på 8,03 år, utgjør de øvrige avvikene mellom 5 og 10 % i forhold til det angitte minstekravet på en gjennomsnittsalder på 8 år. Følgen av at klager ikke har oppfylt alderskravet, er at klager har spart kostnader, og således skaffet seg et fortrinn i forhold til de øvrige tilbyderne. Videre vil nyere busser oppleves som positivt for publikum, og kravet har således også en ikke-økonomisk dimensjon. Hva gjelder kravene til utslipp, vises det til at en overoppfyllelse et sted uansett ikke veier opp for at minstekravene ikke er oppfylt andre steder. Dette vil gjøre oppgaven med å sammenligne tilbudene helt umulig, og konkurransegrunnlagets krav og systematikk må her følges når det er formulert som minstekrav. I henhold til konkurransegrunnlaget, vurderes det først hvorvidt minstekravene er oppfylt, deretter tilleggs en eventuell overoppfyllelse vekt i tildelingsevalueringen. Miljøkrav har også en ikke-økonomisk side, som ytterligere styrker vurderingen av at avviket må anses som vesentlig og føre til avvisning. Uansett må avvikene samlet sett anses som et vesentlig avvik. Sekretariatets vurdering:

(30)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Anskaffelsen gjelder busstransport som er en prioritert tjenesteanskaffelse etter vedlegg 5 kategori (2) "Landtransport". Anskaffelsens verdi er estimert over EØS-terskelverdi. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 (4) og 2-2 (1). Hvorvidt innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud

(31)Klager anfører at innklagede feilaktig har avvist klagers tilbud under henvisning til at klagers tilbud inneholdt vesentlig avvik fra kravspesifikasjonens krav knyttet til gjennomsnittsalder og utslipp på bussene. Klager viser til at konkurransegrunnlaget må forstås slik at kravene til utslipp og alder gjelder per kontrakt, ikke hvert ruteområde, og at de tilbudte bussene oppfyller kravspesifikasjonen for de fleste kombinasjoner av ruteområder. For de kombinasjoner av ruteområder hvor kravene samlet sett er oppfylt, og det vil være aktuelt å tildele en samlet kontrakt for, foreligger det ikke noe avvik.

(32)Det første sekretariatet må ta stilling til, er om konkurransegrunnlaget må forstås slik at kvalifikasjonskravene kun må være oppfylt for hver kontrakt det kan være aktuelt å inngå eller om kvalifikasjonskravene må være oppfylt for hvert ruteområde.

(33)I kunngjøringen bilag B "Opplysninger om delkontrakt" fremkom det at tittelen til de tre delkontraktene var "Ruteområde 1", "Ruteområde 2" og "Ruteområde 3". Slik sekretariatet ser det, taler dette for at uttrykkene "kontrakt" og "ruteområde" innebærer det samme. Det er dermed ikke mulig å oppfatte dette som to forskjellige alternativer, slik klager har anført, og sekretariatets oppfatning er videre at kvalifikasjonskravene således måtte være oppfylt for hvert ruteområde. Dette er også i samsvar med den oppdelingen innklagede hadde foretatt i forhold til hvilke alternativer det kunne inngis deltilbud på. Det er disse alternativene det således må legges til grunn at kvalifikasjonskravene måtte være oppfylt for.

(34)Etter dette blir spørsmålet om innklagde feilaktig avviste klagers tilbud som følge av at det inneholdt vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen.

(35)I henhold til forskriften § 20-13 (1) bokstav e skal et tilbud skal avvises når ”det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget”.

(36)Innklagede har vist til at det foreligger et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen både i forhold til alder og til utslipp. Sekretariatet vurderer først om det foreligger avvisningsplikt som følge av vesentlig avvik fra kravspesifikasjonens krav til gjennomsnittsalder.

(37)I konkurransegrunnlagets vedlegg 2 punkt 1.8 "Alder" var det stilt krav om at "Gjennomsnittsalderen for alle bussene […] innenfor den enkelte kontrakt skal til en hver tid i kontraktsperioden ikke overstige 8 år". Videre fremkom det at beregningen av bussenes gjennomsnittsalder skulle foretas på følgende måte: "Ved beregning av maksimal- og gjennomsnittsalder teller ikke bussenes registreringsår som ny, men året beregningen foretas teller med. For eksempel vil da en buss som er førstegangsregistrert i 2008 regnes for å være 3 år i 2011, uansett når i året beregningen foretas."

(38)I klagers tilbud var det angitt registreringsår for bussene, og når bussene var antatt å skulle skiftes ut. Klager tilbød busser hvor gjennomsnittsalderen for ruteområde 1 alternativ 1 og 2 var henholdsvis 8,48 år og 8,03 år i kontraktsår 4. For ruteområde 2 alternativ 1 og 2 var gjennomsnittsalderen i det 6. kontraktsåret 8,79 år og 8,89 år. For ruteområde 3 var gjennomsnittsalderen i det 5. kontraktsåret 8,60 år.

(39)Kravspesifikasjonens krav til gjennomsnittsalder på bussene fremstår som et absolutt minstekrav, jf. bruken av ordene "skal […]ikke overstige".

(40)Klagenemnda har i en rekke tidligere avgjørelser funnet at brudd på konkurransegrunnlagets minstekrav som hovedregel er å regne som et ”vesentlig avvik”, jf. blant annet sakene 2009/73 premiss (37) og 2010/292 (52). I sistnevnte sak fastslo klagenemnda nokså kategorisk at et avvik fra et absolutt krav måtte anses vesentlig. Dette viser at det ikke skal mye til før et avvik fra et absolutt krav anses vesentlig.

(41)Da klagers tilbudte busser avviker fra kravet om gjennomsnittsalder som ikke overstiger 8 år i kontraktsår 4 for ruteområde 1, kontraktsår 6 for ruteområde 2 og i kontraktsår 5 for ruteområde 3, foreligger det et avvik fra kravspesifikasjonens absolutte krav. Avviket må etter sekretariatets syn også anses vesentlig da det her er tale om avvik på hele 5 til 10 prosent fra det absolutte kravet til maksimal gjennomsnittsalder på 8 år. Etter sekretariatets syn er det sannsynlig at bussenes alder påvirker hvilken pris tilbyderne kan tilby, og det kan heller ikke utelukkes at flere leverandører kunne ha deltatt uten kravet til maksimal gjennomsnittsalder.

(42)Da klagers tilbud inneholdt et ”vesentlig avvik” fra konkurransegrunnlagets minstekrav, forelå det avvisningsplikt for klagers tilbud i medhold av forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Klagers anførsel fører derfor ikke fram.

(43)Som følge av at det ovenfor er fastslått at det forelå en pliktig avvisningsgrunn som følge av et vesentlig avvik fra kravet knyttet til gjennomsnittsalder på bussene, finner ikke sekretariatet grunn til å ta stilling til hvorvidt klagers tilbud inneholder et avvik i forhold til kravspesifikasjonens krav om utslipp, og om dette i så tilfelle er vesentlig og derfor også skulle medført en plikt til å avvise tilbudet på dette grunnlag.

(44)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Erlend Pedersen Mari Rund gruppeleder (e.f.) Førstekonsulent Kopi til: Bull & Co Advokatfirma ANS Postboks 2583 Solli