KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/117: Avvisning – ulovlig direkteanskaffelse
Faktum
Ballangen kommune kunngjorde 29. april 2009 en åpen anbudskonkurranse (konkurranse nr. 1) for vintervedlikehold av kommunale veier. Konkurransen ble avlyst fordi det eneste innkomne tilbudet overskred kommunens økonomiske ramme. Deretter ble en ny konkurranse (konkurranse nr. 2) om snøbrøyting og sandstrøing kunngjort gjennom lokalavisen og ved direkte utsendelse av tilbudsinvitasjon. Tre leverandører fikk kontrakt etter konkurranse nr. 2. Klagerne, som hadde vært underleverandør i konkurranse nr. 1, leverte selvstendige tilbud i konkurranse nr. 2. I KOFA-sak 2010/7 – som gjaldt klage fra Mesta AS over begge konkurranser – fant klagenemnda at konkurranse nr. 2 utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse fordi kontrakten var inngått etter forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring, uten at vilkårene for dette var oppfylt etter FOA 2006 § 14-4 bokstav b. I foreliggende sak (2010/117) klaget Olsen og Knudsen over selve gjennomføringen av konkurranse nr. 2, og sekretariatet behandlet klagen.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – saklig interesse som prosessuelt vilkår Etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd er det et vilkår for behandling at klager har saklig interesse i å få klagen prøvet. Sekretariatet legger til grunn at denne vurderingen må ses i sammenheng med hvilke rettsvirkninger en eventuell medhold ville hatt for klagerne. Dersom det ikke finnes praktisk gjennomførbare rettsvirkninger, foreligger ikke slik saklig interesse.
2. Betydningen av fastslått ulovlig direkte anskaffelse I KOFA-sak 2010/7 var det allerede fastslått at konkurranse nr. 2 ble gjennomført som en ulovlig direkte anskaffelse, jf. FOA 2006 § 14-4 bokstav b. Sekretariatet understreker at «en anskaffelse som gjennomføres som en ulovlig direkte anskaffelse, er en feil som ikke kan rettes på annen måte enn at konkurransen avlyses.» Den eneste rettslige konsekvensen er altså avlysning. Klagenemnda tar i slike saker normalt ikke stilling til øvrige anførsler, fordi disse er uten selvstendig betydning når anskaffelsen uansett skal avlyses. Delkonklusjon: Klagernes anførsler om feil ved gjennomføringen av konkurranse nr. 2 kan ikke gi klagerne noen ytterligere rettigheter utover det som allerede følger av konstateringen i sak 2010/7.
3. Uhensiktsmessighetsvurdering – avvisning etter KOFA-forskriften § 9 Sekretariatet finner det også «uhensiktsmessig at klagenemnda tar stilling til pretenderte brudd for en anskaffelse, hvor det er konkludert med at den er gjennomført som en ulovlig direkteanskaffelse.» Siden klagen klart ikke kan føre frem, og behandling ville vært ressurskrevende uten praktisk utbytte, avvises saken med hjemmel i KOFA-forskriften § 9. Avvisningsbeslutningen kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Klagerne ble ansett å mangle saklig interesse i å få øvrige anførsler prøvet, ettersom konkurransen allerede var fastslått å utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse i KOFA-sak 2010/7, og den eneste tilgjengelige rettsvirkingen – avlysning – allerede var konstatert.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer et sentralt prosessuelt poeng i KOFAs saksbehandling: Når en konkurranse er fastslått å utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse, anses øvrige klagepunkter om gjennomføringen av samme konkurranse som uten selvstendig rettslig interesse. Parter som ønsker å klage på gjennomføringen av en konkurranse, bør være oppmerksom på at dersom anskaffelsen er – eller kan bli – karakterisert som ulovlig direkte anskaffelse i en parallell sak, vil saklig interesse for øvrige anførsler kunne falle bort. Dette gjelder uavhengig av om klagerne selv deltok i konkurransen.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/117 Ballangen kommune
(1)Ballangen kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 29. april 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende vintervedlikehold av kommunale veier, som ble avlyst som følge av at det eneste innkomne tilbudet lå utenfor innklagedes økonomiske ramme. Ny anskaffelse vedrørende snøbrøyting/sandstrøing av kommunale veier ble annonsert i lokalavisen, i tillegg til at tilbudsinvitasjon ble sendt til potensielle leverandører. Tre leverandører fikk kontrakt med innklagede i anbudskonkurranse nr. 2. Klagerne var underleverandør til den eneste tilbyderen i konkurranse nr. 1, men har innlevert selvstendige tilbud i konkurranse nr. 2.
(2)Angjeldende klage gjelder brudd på regelverket i forbindelse med gjennomføringen av konkurranse nr. 2. I klagen er det vist til klagenemndas sak 2010/7 vedrørende klage fra Mesta AS på konkurranse nr. 1 og konkurranse nr. 2.
(3)Klagenemnda for offentlige anskaffelser fattet 13. september 2009 avgjørelse i klagesak 2010/7, hvor det ble konstatert at innklagede hadde begått flere brudd på regelverket i forbindelse med både konkurranse nr. 1 og konkurranse nr. 2. Avgjørelsen følger vedlagt.
(4)For så vidt gjelder konkurranse nr. 2, fant klagenemnda at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å ha inngått kontrakt etter gjennomføring av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, uten at det forelå adgang til dette etter forskriften § 14-4 bokstav b.
(5)Sekretariatet bemerker at en anskaffelse som gjennomføres som en ulovlig direkte anskaffelse, er en feil som ikke kan rettes på annen måte enn at konkurransen avlyses. I saker hvor klagenemnda konstaterer brudd som medfører plikt til avlysing tar klagenemnda normalt ikke stilling til klagers øvrige anførsler. I slike tilfeller anses klager ikke å ha saklig interesse i å få prøvet øvrige anførsler, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (2). Sekretariatet kan heller ikke se at klagerne i angjeldende sak har saklig interesse for å få prøvet anførslene i forbindelse med selve gjennomføringen av konkurranse nr. 2. Klagesaken kan derfor klart ikke føre frem. Uansett er det uhensiktsmessig at klagenemnda tar stilling til pretenderte brudd for en anskaffelse, hvor det er konkludert med at den er gjennomført som en ulovlig direkteanskaffelse.
(6)Sekretariatet avviser på bakgrunn av overstående klagesaken som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Bente Therese Brekken Rådgiver Mottakere: Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 14-4 — Vilkår for bruk av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring; bokstav b påberopt; ikke oppfylt – ulovlig direkte anskaffelse
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 6 — Annet ledd – krav om saklig interesse som vilkår for behandling
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 9 — Hjemmel for sekretariatets avvisning av saker som er uhensiktsmessige for behandling eller klart ikke kan føre frem
- KOFA 2010/7 — Parallell sak (klage fra Mesta AS) der KOFA fastslo at konkurranse nr. 2 utgjorde ulovlig direkte anskaffelse etter FOA 2006 § 14-4 bokstav b – danner det rettslige grunnlaget for avvisningen i foreliggende sak