KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2009/26: Etikkravet og avklaring etter tilbudsfrist

Avgjort6. mai 2009

RegelverkFOA 2006

SakstypeKlage over sekretariatets avvisningsvedtak – settelederbehandling

InnklagetKommunene Fredrikstad, Hvaler, Rygge, Råde, Moss, Hobøl og Våler

KlagerCanon Norge AS

Verdiikke spesifisert i avgjørelsen

ArtVare

Prosedyreikke spesifisert i avgjørelsen

TerskelverdiIkke spesifisert

Setteleder fastholdt sekretariatets avvisning av klage fra Canon Norge AS mot sju kommuner. To spørsmål sto sentralt: om en egenerklæring om etikk omgjorde en skjønnsmessig avvisningshjemmel til et absolutt kvalifikasjonskrav, og om en produktoppdatering etter tilbudsfristens utløp var en ulovlig endring av tilbudet eller en lovlig avklaring.

Hovedspørsmål

Omgjorde en egenerklæring knyttet til FOA 2006 § 20-12(2) bokstav d den skjønnsmessige avvisningsadgangen til et absolutt kvalifikasjonskrav? Utgjorde en post-frist opplysning om oppgradert produktmodell en forbudt forhandling eller en lovlig avklaring etter FOA 2006 § 21-1(2) bokstav a?

Faktum

Sju kommuner i Østfold gjennomførte en felles anskaffelse av det som fremstår som kopimaskiner eller skrivere. Valgte leverandør bekreftet i tilbudet at alle produkter oppfylte de tekniske kravene til blant annet postscript-funksjon og nettverkstilkobling, men brosjyren som fulgte med viste en modell – bizhub 211 – som ikke tilfredsstilte disse kravene. Etter tilbudsfristens utløp opplyste valgte leverandør i e-post av 6. januar 2009 at bizhub 211 var erstattet av en oppgradert versjon, bizhub 220, som oppfylte alle spesifikasjonskrav. Leverandøren forklarte at man ved tidspunktet for innlevering visste at en oppgradert modell var under utvikling, men at produktnavnet ikke var fastsatt. I tillegg hadde oppdragsgiver benyttet en egenerklæring om etikk som del av konkurransegrunnlaget. Klager, som var forbigått leverandør, anførte at valgte leverandørs tidligere etikkbrudd – dokumentert i KOFA-sak 2008/2 – burde ha medført absolutt avvisning, og at produktoppdateringen innebar et nytt tilbud i strid med forhandlingsforbudet. Sekretariatet avviste klagen som klart ikke fremtredende, og klager påklagde avvisningen til setteleder.

KOFAs vurdering

1. Spørsmålet om egenerklæringen gjorde etikkravet absolutt Rettsregel: FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 20-12(2) bokstav d gir oppdragsgiver en skjønnsmessig adgang til å avvise leverandør som «i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje». Bestemmelsen er fakultativ. KOFAs tolkning: Setteleder la til grunn at ordlyden i egenerklæringen selv avgjorde om det forelå et absolutt krav. Egenerklæringen innledet med å vise eksplisitt til § 20-12(2) bokstav d og brukte formuleringen «vil kunne bli avvist» samt at dokumentasjonen skulle avkrefte forhold som «kan gi grunnlag for avvisning». Disse formuleringene gjenspeiler og viderefører den skjønnsmessige naturen til forskriftsbestemmelsen. Det ble lagt til grunn at det «ikke er noe holdepunkt for at egenerklæringen er ment å være et absolutt kvalifikasjonskrav, som setter nevnte bestemmelse i forskriften til side». Avgjørende faktum: Egenerklæringens ordlyd gjenspeilte den fakultative avvisningsadgangen, og innklagede utøvde skjønn ved å vektlegge valgte leverandørs redegjørelse for det tidligere bruddet og de tiltak som var iverksatt. Delkonklusjon: Innklagede var ikke forpliktet til å avvise valgte leverandør; skjønnsutøvelsen var legitim.

2. Spørsmålet om forhandlingsforbudet ble overtrådt Rettsregel: FOA 2006 § 21-1(1) forbyr forhandlinger om tilbudets innhold etter tilbudsfristens utløp. FOA 2006 § 21-1(2) bokstav a åpner likevel for at oppdragsgiver kan «avklare» uklarheter i et innlevert tilbud. KOFAs tolkning: Setteleder skiller mellom en ulovlig tilbudsendring – der leverandøren i realiteten tilbyr et nytt produkt – og en lovlig avklaring av hva tilbudet faktisk innebar. Avklaring er lovlig så lenge den ikke endrer tilbudets substans, men presiserer innholdet av det opprinnelig avgitte tilbudet. Avgjørende faktum: Valgte leverandør hadde i tilbudet bekreftet at alle tekniske krav var oppfylt. Brosjyren var vedlagt frivillig og viste en modell under utvikling. E-posten etter fristen forklarte at bekreftelsen gjaldt den oppgraderte modellen som leverandøren visste ville bli levert ved avtaleinngåelsen. Produktet som faktisk ville bli levert, bizhub 220, tilfredsstilte alle krav. Delkonklusjon: E-posten var «en avklaring av tilbudet som er fullt ut lovlig etter forskriften § 21-1(2) bokstav a», og ikke et endret tilbud i strid med forhandlingsforbudet i § 21-1(1).

3. Samlet konklusjon om avvisning Side sekretariatets avvisning etter klagenemndforskriften § 9 var begrunnet med at klagen «ikke kan føre frem», og setteleder sluttet seg til begge delkonklusjoner, ble avvisningen fastholdt.

Konklusjon

Setteleder fastholdt sekretariatets avvisning. En egenerklæring om etikk som eksplisitt viste til den fakultative avvisningshjemmelen i FOA 2006 § 20-12(2) bokstav d, omgjorde ikke denne til et absolutt kvalifikasjonskrav. En post-frist e-post som presiserte at tilbudet alltid hadde vært ment å gjelde en oppgradert modell, var en lovlig avklaring og ikke en forbudt forhandling.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at ordlyden i konkurransegrunnlagets egenerklæringer er avgjørende for om en fakultativ avvisningshjemmel transformeres til et absolutt kvalifikasjonskrav. Bruker oppdragsgiver formuleringer som «kan» og «kan gi grunnlag for», beholder man den skjønnsmessige vurderingsretten som § 20-12(2) bokstav d forutsetter. Avgjørelsen viser videre at grensen mellom lovlig avklaring og ulovlig forhandling etter § 21-1 beror på om post-frist kommunikasjon endrer tilbudets substans, eller om den bare presiserer innholdet av den bekreftelsensom allerede ble avgitt innen fristen. Frivillig vedlagte brosjyrer som ikke samsvarer med tilbudets uttrykkelige bekreftelse, gir ikke i seg selv grunnlag for å konstatere at tilbudet er mangelfullt.

Hele KOFA-avgjørelsen

2009/26 Kommunene Fredrikstad, Hvaler, Rygge, Råde, Moss, Hobøl og Våler

Innklaget: Kommunene Fredrikstad, Hvaler, Rygge, Råde, Moss, Hobøl og Våler

Klager: Canon Norge AS Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Prioritert rådgivende sak Klagenemnda for offentlige anskaffelser Advokatfirmaet Selmer DA v/Advokat Asbjørn Berg Postboks 1324 Vika 0112 Oslo Telefaks nr. 23 11 65 01 Deres referanse Vår referanse Dato 2009/26 6. mai 2009 KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: CANON NORGE AS – FREDRIKSTAD KOMMUNE M. FL. Sekretariatet besluttet ved brev av 23.04.2009 å avvise klagen etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9. Brevet ble mottatt av klagers advokat fredag 24.04.2009. Bakgrunnen for avvisningen var at saken anses uhensiktsmessig for behandling i nemnda fordi klagen ikke kan føre frem. Klage over avvisningsbeslutninger må etter klagenemndforskriften § 9 foreligge senest innen tre virkedager. Klager oversendte sin klage via e-post den 28.04.2009. Klagen må dermed anses rettidig fremsatt. Etter klagenemndforskriften § 9 skal klagenemndas leder behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak. Lederen er i dette tilfellet inhabil, slik at saksdokumentene er oversendt nemndsmedlem Georg Fredrik Rieber-Mohn, som trer i hennes sted som setteleder i denne saken. I klagen over avvisningen anføres to forhold. For det første gjøres gjeldende at selv om anskaffelsesforskriften § 20-12(2)bokstav d gir innklagede en rett til å avvise en leverandør som har begått alvorlige etikkbrudd, har innklagede i denne saken valgt å skjerpe etikkravet ved å gjøre det til et kvalifikasjonskrav. Og dette kvalifikasjonskravet, som ikke åpner for noe skjønn fra innklagedes side, er knyttet til en erklæring, som valgte leverandør har undertegnet. Derved har denne bekreftet at firmaet ikke ”har vært involvert i noen form for forsøk på bestikkelser, korrupsjon, tilbud om utilbørlige fordeler til tjenestemenn…” mv. Men dette er feil, jf KOFA-sak 2008/2. Følgelig skulle valgte leverandør vært avvist. For det annet anføres at sekretariatet ikke har sett at de mangler som valgte leverandørs tilbud innholdt når det gjaldt tekniske spesifikasjonskrav, ikke kunne rettes opp ved en etterfølgende korreksjon. Det var her ikke tale om en ”avklaring” av forhold ved det opprinnelige tilbudet, jf forskriften § 21-1(2)bokstav a. I realiteten tilbød valgte leverandør et nytt produkt i strid med forskriften § 21-1(1). Setteleder Rieber-Mohn har, foruten avvisningsbeslutningen og klagen over denne, gått gjennom sakens dokumenter. Settelederen er kommet til at sekretariatets beslutning om avvisning av saken fra klagenemnda, må fastholdes. Spørsmålet i saken er for det første om egenerklæringen som innklagede utferdiget, og som var gjort til en del av konkurransegrunnlaget, i realiteten gjorde etikkravet til et kvalifikasjonskrav som ikke åpnet for skjønn, og som følgelig måtte medføre at valgte leverandørs alvorlige etikkbrudd uten videre måtte avvises. Setteleder kan ikke se at denne anførselen fører frem. Etter forskriften § 20-12(2)bokstav d kan oppdragsgiver avvise leverandør som ”i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje.”. Det er intet holdepunkt for at den egenerklæringen som innklagede hadde lagt ved konkurransegrunnlaget, er ment å være et absolutt kvalifikasjonskrav, som setter nevnte bestemmelse i forskriften til side. Egenerklæringens første avsnitt lyder slik: ”Leverandører som har gjort seg skyldig i alvorlige brudd på etiske krav i bransjen, vil kunne bli avvist fra konkurransen,jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 (2) bokstav d). Som dokumentasjon på at det ikke foreligger forhold som kan gi grunnlag for avvisning, krever vi at leverandører som inngir tilbud fyller ut vedlagte egenerklæring.”. Her er for det første vist til den forskriftsbestemmelsen som gir innklagede en skjønnsmessig adgang til å avvise en leverandør ved alvorlig etikkbrudd. Dertil sies det uttrykkelig i neste setning at dokumentasjon skal avkrefte at det foreligger forhold som ”kan gi grunnlag for avvisning”. Setteleder er på denne bakgrunn enig med sekretariatet i at innklagede i dette tilfellet ikke var forpliktet til å avvise valgte leverandør. I det skjønnet som innklagede således utøvet, var det legitimt å legge vekt på valgte leverandørs redegjørelse i tilknytning til egenerklæringen for det tidligere etikkbruddet og det arbeid som var gjort etterpå for å forhindre nye brudd. Det neste spørsmålet er om innklagede har overtrådt forhandlingsforbudet i forskriftens § 12- 1(1). Det er ubestridt at valgte leverandør i sitt tilbud bekreftet at alle de tilbudte produktene oppfylte kravene til ”postscript”- funksjon og ”10/100/1000 Base T”. Det er også erkjent at den maskin som valgte leverandør vedla brosjyre på - bizhub 211 - ikke oppfylte de nevnte tekniske kravene. Det fulgte videre av tilleggsopplysninger til konkurransegrunnlaget at det var frivillig om tilbyder ønsket å legge ved brosjyrer eller annen dokumentasjon i tillegg til bekreftelsen på at de tekniske krav var oppfylt. Etter at tilbudene var innlevert og tilbudsfristen utløpt, og foranlediget av innvendinger fra klageren, opplyste valgte leverandør i e-post 6. januar 2009 til innklagede at den maskin som var beskrevet i brosjyren, var oppdatert og tilfredsstilte alle spesifikasjonskravene. Det ble også forklart hvorfor man i tilbudet bekreftet oppfyllelsen av kravene: ”Vi har lenge vært kjent med at det ville komme nye versjoner på slutten av 2008 som tilfredsstilte alle oppgitte MÅ-krav i anbudsforespørselen. Derfor har vi hele tiden bekreftet at produktene som ville bli levert ved avtaleinngåelsen tilfredsstiller alle de krav som var angitt i anbudet.”. Det ble videre opplyst at selv om valgte leverandør ”var kjent med oppgraderingene, var ikke produktnavnet fastsatt.”, og at produktet ”som vil bli levert er en oppgradert versjon av 211 og erstatter nevnte modell.”. Den oppgraderte modellen fikk betegnelsen bizhub 220. Setteleder er enig med sekretariatet at denne e-posten er en avklaring av tilbudet som er fullt ut lovlig etter forskriften § 21-1(2)bokstav a, og at det ikke i realiteten er et endret tilbud i strid med forhandlingsforbudet i § 21-1(1). Setteleder er således som sekretariatet kommet til at klagen ikke kan føre frem, og at saken må avvises som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Denne beslutning sendes klager via e-post og i ordinær postgang. Kopi sendes innklagede til orientering. Georg Fr. Rieber-Mohn Setteleder Denne beslutning sendes klager pr. telefaks og i ordinær postgang. Kopi sendes innklagede til orientering. Georg Fredrik Rieber-Mohn Setteleder

Refererte rettskilder

FOA 2006 § 20-12 — Skjønnsmessig avvisning av leverandør ved alvorlige etiske forsømmelser i bransjen
FOA 2006 § 21-1 — Forhandlingsforbud etter tilbudsfrist og adgang til avklaring av innlevert tilbud
FOA 2006 § 12-1 — Generelt forhandlingsforbud i anbudskonkurranser
Klagenemndforskriften FOR-2002-11-15-1288 § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klager som er uhensiktsmessige for behandling, og klage over slik avvisning til nemndas leder
KOFA 2008/2 — Tidligere avgjørelse om etikkbrudd hos valgte leverandør, påberopt av klager som grunnlag for obligatorisk avvisning

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.