KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/239: Leie av lokaler unntatt FOA 2006
Faktum
NAV Akershus kunngjorde 8. mai 2009 en konkurranse om leie av lokaler for fjernarkiv på Romerike, fortrinnsvis nær et NAV-kontor. Innen tilbudsfristen 5. juni 2009 mottok innklagede kun ett tilbud – fra Recall AS – som gjaldt lagerlokaler i Vestby kommune og inkluderte flere tilleggstjenester som henting og bringing av dokumenter. Tilbudet oppfylte dermed ikke kravet om lokalisering på Romerike. Et tilbud fra Emil Simonsen kom inn etter fristen og gjaldt heller ikke Romerike. Siden ingen tilbud oppfylte geografikravet, tok innklagede direkte kontakt med eiendomsbesittere på Nedre Romerike, blant dem Tom Hagen Eiendom AS. Innklagede besiktiget aktuelle lokaler i Lørenskog 16. juni 2009. Valgte leverandørs tilbud ble inngitt 3. august 2009, og kontrakt ble inngått etter tildeling 15. oktober 2009. Recall AS klaget til KOFA 22. oktober 2009 og anførte at valgte leverandørs tilbud var inngitt etter tilbudsfristen, ikke var i samsvar med kravspesifikasjonen, og at kontrakten ble inngått etter utløp av vedståelsesfristen.
KOFAs vurdering
1. Unntak fra FOA 2006 for leie av eksisterende bygninger Rettsregel: FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 1-3 første ledd bokstav b unntar kontrakter om leie av eksisterende bygninger fra forskriftens virkeområde. KOFAs tolkning: Sekretariatet fastslår at anskaffelsen av lokaler for fjernarkiv faller innenfor dette unntaket, slik at FOA 2006 som helhet ikke kommer til anvendelse. Avgjørende faktum: Kontrakten gjelder leie av eksisterende bygninger. Delkonklusjon: Innklagede var ikke forpliktet til å følge fremgangsmåten i FOA 2006.
2. Grunnleggende krav i LOA 1999 § 5 — direkte kontakt med leverandør Rettsregel: Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 3 fastsetter lovens virkeområde, mens § 5 oppstiller de grunnleggende kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet, som gjelder uavhengig av unntaket i FOA 2006. KOFAs tolkning: Sekretariatet viser til at det «ikke er noen generelle formkrav» til fremgangsmåten ved anskaffelse av lokaler utover disse grunnleggende kravene, og at tilsvarende fremgangsmåte ville vært lovlig under FOA 2006 § 2-1 annet ledd bokstav e, som begrenser til del I av forskriften der ingen egnede tilbud foreligger. Avgjørende faktum: Ingen av de innkomne tilbudene oppfylte kravet om lokalisering på Romerike. Innklagede kontaktet deretter eiendomsbesittere direkte i det aktuelle området. Delkonklusjon: Direkte kontakt med valgte leverandør brøt ikke LOA 1999 § 5, og klagers anførsler på dette punkt «kan etter dette ikke føre frem».
3. Vedståelsesfrist — kontrakt inngått etter fristens utløp Rettsregel: Klagenemnda har i saker under FOA 2006 lagt til grunn at kontrakt må inngås innen tilbudets vedståelsesfrist, idet innklagede ellers er uten bindende tilbud og må kunngjøre ny konkurranse. KOFAs tolkning: Sekretariatet presiserer at denne regelen ikke kan utledes av de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5, og at den derfor ikke gjelder i anskaffelser som faller utenfor FOA 2006. Avgjørende faktum: Innklagede hadde lovlig opptatt direkte forhandlinger med valgte leverandør. Delkonklusjon: Klagers anførsel om vedståelsesfristens utløp «kan etter dette klart ikke føre frem».
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Leie av eksisterende bygninger er unntatt FOA 2006 § 1-3 første ledd bokstav b. De grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5 ble ikke brutt da innklagede kontaktet leverandører direkte etter at den kunngjorte konkurransen ikke ga egnede tilbud.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kontrakter om leie av eksisterende bygninger faller utenfor FOA 2006s virkeområde, slik at oppdragsgivere ikke er bundet av forskriftens prosedyrekrav ved slike anskaffelser. Anskaffelsesloven av 1999 gjelder likevel, og de grunnleggende kravene til likebehandling og etterprøvbarhet i § 5 setter en nedre grense. Sekretariatet klargjør videre at regelen om kontrakt innen vedståelsesfrist – etablert i forskriftssaker – ikke uten videre overføres til anskaffelser som faller utenfor forskriftens virkeområde. Dette er et sekretariatsvedtak og er ikke behandlet av den samlede klagenemnda.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/239 Nav Akershus
Bakgrunn
(1)NAV Akershus (heretter kalt innklagede) annonserte 8. mai 2009 etter ”Lokaler for fjernarkiv” i Aftenposten og Romerikes blad. Samme dag sendte innklagede e-post til eiendomsbesittere og meglere av næringseiendommer, som innklagede tidligere hadde hatt kontakt med, og gjorde oppmerksom på annonsen. En av de eiendomsbesittere som ble kontaktet per e-post var Tom Hagen Eiendom AS (heretter kalt valgte leverandør).
(2)Tilbydere som meldte sin interesse fikk tilsendt anbudsdokumentene i saken, herunder konkurransegrunnlaget. Av annonsen og konkurransegrunnlaget fremgår det at innklagede ønsket å leie lokaler på Romerike, fortrinnsvis nær et NAV-kontor. Tilbudsfristen var 5. juni 2009.
(3)Innen tilbudsfristen mottok innklagede kun ett tilbud, fra Recall AS (heretter kalt klager). Etter tilbudsfristen, men før tilbudsåpning, mottok innklagede ytterligere ett tilbud fra Emil Simonsen. Også valgte leverandør hadde kontaktet innklagede og opplyst at han hadde passende lokaler til leie, men at han ikke rakk å inngi tilbud innen fristen.
(4)Verken tilbudet fra klager eller Emil Simonsen gjaldt lokaler på Romerike. Klagers tilbud gjaldt lagerlokaler i Vestby kommune. I tillegg omfattet klagers tilbud flere tjenesteelementer, som bringing og henting av dokumenter mellom lagerlokalene og innklagedes kontor.
(5)Ettersom annonseringen ikke ledet til noen tilbud om leie av lokaler på Romerike tok innklagede direkte kontakt med eiendomsbesittere på Nedre Romerike, primært på Lørenskog og Skedsmo. Blant de som ble kontaktet var valgte leverandør. Innklagede besøkte valgte leverandør 16. juni 2009 og besiktiget de lokalene han tilbød iLørenskog kommune. På grunn av ferieavvikling innga ikke valgte leverandør sitt tilbud før 3. august 2009.
(6)Ved brev av 15. oktober 2009 ble valgte leverandør tildelt kontrakten. Klager og Emil Simonsen ble informert ved brev av samme dato.
(7)Klagen ble brakt inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser av brev av 22. oktober 2009. Innklagede har opplyst at kontrakt med valgte leverandør er inngått.
Anførsler
Klagers anførsler
(8)Klager anfører at valgte leverandørs tilbud er datert 3. august 2009, hvilket er nesten to måneder etter den annonserte tilbudsfristen.
(9)Klager anfører videre at valgte leverandørs tilbud ikke inneholder noen beskrivelse av de krav som er oppstilt i kravspesifikasjonen.
(10)Klager anfører videre kontrakt mellom valgte leverandør og innklagede er inngått etter utløp av vedståelsesfristen i tilbudet.
Innklagedes anførsler
(11)Innklagede anfører at siden den kunngjorte konkurransen ikke ledet til noen tilbud om lokaler på Romerike, hadde de anledning til å kontakte utleiere direkte.
(12)Innklagede anfører videre at klager ikke har inngitt tilbud på leie av lokaler etter de krav som innklagede hadde stilt. Klagers tilbud omfattet flere tjenesteelementer som ikke var etterspurt, og lokaliseringen var ikke innenfor det ønskede geografiske området. Sekretariatets vurdering:
(13)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd. Klagen er rettidig.
(14)Forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser gjelder ikke for kontrakter om leie av eksisterende bygninger, jf. § 1-3 første ledd bokstav b. Anskaffelsen i denne sak gjelder leie av lokaler på Romerike, og innklagede er da ikke forpliktet til å følge fremgangsmåten i forskriften.
(15)Imidlertid gjelder likevel lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser, jf. § 3. Det vil særlig være de grunnleggende krav i loven § 5, herunder kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet, som da vil være aktuelle, jf. klagenemndas sak 2008/132 premiss (27) med videre henvisninger. Utover disse grunnleggende kravene er det ingen generelle formkrav til hvordan en oppdragsgiver skal gå frem ved anskaffelse av lokaler.
(16)Klager anfører at valgte leverandørs tilbud er datert etter tilbudsfristen, og at det ikke er i samsvar med kravspesifikasjonen, i konkurransegrunnlaget.
(17)Innklagede spesifiserte i sin annonse og i konkurransegrunnlaget at de etterspurte lokaler måtte være på Romerike. Når de ikke mottok noen tilbud om lokaler i dette området, valgte innklagede å kontakte valgte leverandør direkte. En slik fremgangsmåte ville vært lovlig også dersom forskriften kom til anvendelse, jf. forskriften § 2-1 annet ledd bokstav e, hvor det fremgår at kun forskriftens del I gjelder for kontrakter der det i en forutgående anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling ikke foreligger tilbud som er egnet. Sekretariatet kan heller ikke se at noen av de grunnleggende krav i loven § 5 er brutt ved en slik fremgangsmåte. Klagers anførsler på disse punkt kan etter dette ikke føre frem.
(18)Klager anfører videre at kontrakt mellom valgte leverandør og innklagede er inngått etter utløp av vedståelsesfristen i tilbudet. Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at innklagede, i konkurranser som følger forskrift om offentlig anskaffelser, har plikt til å inngå kontrakt med valgte leverandør innen utløp av tilbudets vedståelsesfrist. Hensynet er at etter vedståelsesfristens utløp står innklagede i realiteten uten bindende tilbud, og må da kunngjøre en ny konkurranse. En slik regel kan imidlertid ikke utledes av de grunnleggende krav i loven § 5. Når innklagede i utgangspunktet lovlig har tatt direkte kontakt med en potensiell tilbyder, er det intet i veien for å inngå kontrakt også etter at tilbudets vedståelsesfrist er utløpt. Klagers anførsel på dette punkt kan etter dette klart ikke føre frem.
(19)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Jørgen Langeland Myhre rådgiver Mottakere: Recall AS NAV Akershus, ref: 09/12508-039
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 1-3 — Unntak fra FOA 2006 for kontrakter om leie av eksisterende bygninger
- FOA 2006 § 2-1 — Kun del I gjelder der ingen egnede tilbud foreligger etter forutgående konkurranse – brukt analogisk
- LOA 1999 § 3 — Lovens virkeområde – gjelder selv om FOA 2006 er unntatt
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet
- KOFA 2008/132 — Premiss (27): grunnleggende krav i LOA 1999 § 5 gjelder ved anskaffelse av lokaler
- Forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Klageinteresse – klager har deltatt i konkurransen
- Forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 — Hjemmel for sekretariatets avvisning av uhensiktsmessige klager