KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/211: Avvisning pga manglende bankdokumentasjon
Faktum
Bærum kommune kunngjorde 15. juni 2009 en åpen anbudskonkurranse for totalentreprisekontrakt knyttet til rivearbeider ved Capralhaugen sykehjem, med en oppgitt verdi på kr 2 000 000 ekskl. mva. Anskaffelsen fulgte FOA 2006 del I og II. Konkurransegrunnlaget stilte krav om tilfredsstillende økonomi, dokumentert blant annet ved årsregnskap for de tre siste år og en bekreftelse fra bank (ikke konsern) på at garanti etter NS 3431 pkt. 18.2 kunne stilles. Aktaion AS innga tilbud innen fristen, men vedla ikke en slik bankbekreftelse. I stedet fremgikk det av tilbudet at selskapet selv opplyste at garantier ble stilt av Bamble og Langesund Sparebank. Årsberetningene for 2006–2008 viste tapt aksjekapital, negativ egenkapital og lav likviditet, om enn med positiv resultatutvikling i 2008. Bærum kommune avviste tilbudet, innhentet ekstern finansiell analyse som bekreftet vurderingen, og opprettholdt avvisningen etter klage fra Aktaion AS. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 26. oktober 2009. Saken ble brakt inn for KOFA 23. september 2009, og sekretariatet avviste klagen 16. juni 2010.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – skillet mellom dokumentasjonskrav og kvalifikasjonskrav Rettsregel: FOA 2006 § 11-10 første ledd bokstav a pålegger oppdragsgiver plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller fastsatte kvalifikasjonskrav. § 11-10 annet ledd bokstav g gir rett til å avvise leverandører som har unnlatt å gi opplysninger i henhold til krav til leverandøren. KOFAs tolkning: Med støtte i sak 2009/219 premiss (35)–(36), som igjen bygger på sak 2009/128 premiss (84), klargjorde sekretariatet at plikten til avvisning etter første ledd bokstav a inntrer når manglende dokumentasjon viser at leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravet, eller som følge av dette ikke har dokumentert oppfyllelse. Retten til avvisning etter annet ledd bokstav g er forbeholdt tilfeller der dokumentasjonskravet ikke er oppfylt, men leverandøren likevel på annen måte har sannsynliggjort oppfyllelse av selve kvalifikasjonskravet. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget krevde eksplisitt bekreftelse fra bank (ikke konsern) på at garanti kunne stilles. Aktaion AS hadde ikke vedlagt slik bekreftelse, kun en egenerklæring om at bankforbindelsen ville stille garantier. Delkonklusjon: Dokumentasjonskravet var udiskutabelt ikke oppfylt, og sekretariatet fant at dette innebar rettmessig avvisning etter § 11-10 første ledd bokstav a.
2. Spørsmål om plikt til å innhente supplerende dokumentasjon Rettsregel: FOA 2006 § 12-4 gir oppdragsgiver adgang til å fastsette tilleggsfrist for ettersending av offentlig tilgjengelig informasjon. KOFAs tolkning: Bestemmelsen forutsetter at den manglende dokumentasjonen er offentlig tilgjengelig. Avgjørende faktum: En bankbekreftelse for garantistillelse er ikke offentlig tilgjengelig informasjon. Delkonklusjon: Det forelå ingen plikt for Bærum kommune til å anmode om supplerende dokumentasjon, og klagers anførsel om dette kunne ikke føre frem.
3. Øvrige anførsler Rettsregel: FOA 2006 §§ 8-4 annet ledd og 3-1 femte ledd (forholdsmessighetsprinsippet). KOFAs tolkning: Sekretariatet fant det ikke hensiktsmessig å behandle øvrige anførsler, herunder påstanden om manglende proporsjonalitet, ettersom tilbudet allerede var rettmessig avvist på dokumentasjonsgrunnlag. Delkonklusjon: Klagen ble avvist som klart grunnløs etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9, og ble ikke fremmet for nemnda.
Konklusjon
KOFA-sekretariatet fant at Aktaion AS rettmessig ble avvist fra konkurransen fordi selskapet ikke vedla påkrevd bankbekreftelse for garantistillelse, i strid med et eksplisitt dokumentasjonskrav i konkurransegrunnlaget. Manglende ettersendingsplikt ble også avklart. Klagen ble avvist som klart grunnløs og ble ikke fremmet for behandling i klagenemnda.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer det rettslige skillet mellom manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav og manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav under FOA 2006. Når en leverandør ikke har vedlagt dokumentasjon som konkurransegrunnlaget uttrykkelig krever, og dokumentasjonen heller ikke er offentlig tilgjengelig, utløses verken en plikt til å innhente supplerende opplysninger etter § 12-4 eller en diskresjonær vurdering etter § 11-10 annet ledd. Avgjørelsen understreker videre at en leverandørs egenerklæring om egne bankforbindelsers villighet til å stille garanti ikke er et akseptabelt substitutt for en faktisk bekreftelse fra banken selv.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/211 Bærum kommune
Bakgrunn
(1)Bærum kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 15. juni 2009 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse totalentreprisekontrakt for rivearbeider i forbindelse med ombygging til boliger med service ved Capralhaugen sykehjem. Verdien på anskaffelsen var oppgitt til kr 2 000 000 eksklusiv merverdiavgift.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 2 ”Kvalifikasjoner” ble det blant annet stilt krav om at tilbyderne skulle ha tilfredsstillende økonomi til å gjennomføre kontrakten. Dette skulle dokumenteres ved: ”Foretakets årsregnskap (2008) eller utdrag fra dette. Utdrag fra årsregnskap de tre siste årene. Bekreftelse fra bank (ikke konsern) på at garanti (NS 3431 pkt. 18.2) kan stilles.”
(3)Innen fristen kom det inn fire tilbud, herunder tilbud fra Aktaion AS (heretter kalt klager) og Betonmast Miljøsanering AS (heretter kalt valgte leverandør).
(4)Fra klagers tilbud, datert 17. august 2009, gjengis følgende fra selskapets årsberetninger for henholdsvis 2006, 2007 og 2008: ”Selskapet har ikke hatt ansatt i 2006 […] Selskapets hovedaksjonær arbeidet vederlagsfritt i 2006. Styret mener det er riktig å legge forutsetningen for fortsatt drift av selskapet til grunn ved avleggelsen av årsregnskapet på tross av at egenkapitalen er tapt. Årsaken er at det forventes et overskudd i 2008. Selskapets aksjekapital er tapt og styret er bevisst sin handleplikt. Styret og den daglige ledelse har satt i verk tiltak som medførte overskudd i 2008. Dette videreføres i 2009 og det er forhåpninger om at aksjekapitalen er intakt per 31.12.2009.
(5)Av tilbudet fremgikk videre om ”Sikkerhetsstillelse for kontraktsforpliktelse” at ”[a]lle slike garantier stilles av vår bankforbindelse Bamble og Langesund Sparebank”.
(6)Klager ble avvist ved innklagedes brev 24. august 2009. Fra brevet refereres følgende: ”Vi beklager å meddele at Deres tilbud avvises i henhold til Bærum kommunes reglement og iforhold til Forskrift om offentlige anskaffelser. Begrunnelse for avvisningen er at foretaket ikke tilfredsstiller kravene til økonomisk og finansiell stilling slik det fremgår av konkurransegrunnlagets del 1, jf. tabell 2.1, kvalifikasjonskrav. For øvrig vises til forskriftens § 11-10. Som grunnlag for vedtaket har Bærum kommune innhentet kredittopplysninger fra CreditInform. Ratingen viser en tallverdi på selskapet på 14 poeng, hvilket ligger under den grense Bærum kommune normalt setter som minimum for å inngå bygge- og anleggskontrakter. Videre er det innhentet parallelle opplysninger fra Dun & Bradstreet Norway AS samt utskriftav kunngjøringer fra Brønnøysundregistrene. For ordens skyld er kopi av ovennevnt dokumentasjon vedlagt dette brevet.”
(7)Avvisningen ble påklaget av klager ved brev 31. august 2009. Fra brevet hitsettes: Vår klage er grunnet i det vi mener er avvisningsvedtak fattet på mangelfulle premisser. […] Årsaken til selskapets noe dårlige rating tall skyldes at selskapet hadde et negativt resultat i 2007. Resultatet for 2008 er imidlertid mye bedre og viser positivt resultat samtidig som omsetningen er mer enn fordoblet. Ut i fra vedlagte referanseliste for 2009 kan det utledes at omsetningen fortsetter å stige kraftig. Til tross for de dårlige tallene for 2007 ble vi allikevel godkjent som leverandør av følgende statlige og kommunale foretak i 2008: Oslo kommune, Rådhusets forvaltningstjeneste Oslo kommune, Eiendoms- og byfornyelsesetaten Hedmark fylkeskommune Statsbygg Oslo kommune, Undervisningsbygg Asker kommune. […] For regnskapsåret 2009 viser vi særskilt til utført entreprise for Kollektivproduksjon AS (tidligere Oslo Sporveier). Entreprisen hadde en vesentlig høyere kontraktsramme, og det er oppført kontaktperson som kan bekrefte at entreprisen er utført uten noen problemer med økonomisk og finansiell gjennomføringsevne. Avslutningsvis viser vi til pågående entrepriser for Tromsø kommune og Forsvarsbygg hvor det også er oppgitt kontaktpersoner som kan bekrefte at det ikke er problemer med gjennomføringsevnen. (kontraktssum Tromsø kommune ca 5 000 000,-) Vi er av den oppfatning at dokumentasjon innlevert med anbudsdokumentene fullt ut dokumenterer at vi har den økonomiske og finansielle tyngde som er nødvendig for å utføre denne entreprisen. Avslutningsvis ønsker vi også å peke på noen forhold i de oversendte kredittvurderinger. Vurderingen fra CreditInform viser at selskapet ikke er kredittverdig (14 poeng), imidlertid viser vurderingen fra D & B at selskapet er kredittverdig mot sikkerhet (rating B) Dersom man legger til grunn at D & B sin rating er korrekt kan selskapet teoretisk oppnå 29 poeng hos CreditInform. Viser også til at begge selskaper oppgir betalingserfaringen som upåklagelig.”
(8)Innklagede engasjerte Jon Barstad AS, partner i Collegium Management Center, til å foreta en økonomisk/finansiell analyse av tilbyderne. Fra rapporten datert 7. september 2009, refereres følgende konklusjon fra analysen avklagers foretak: ”Risikoen for at økonomiske/finansielle forhold fører til avbrudd eller andre komplikasjoner og tap for Kommunen synes således betydelig ved eventuelle oppdrag til denne tilbyderen.”
(9)Innklagede opprettholdt avvisningen ved brev 8. september 2009. Fra brevet hitsettes: ”Vi har vurdert klagen. Vi understreker at vi ikke kan se hen til nye opplysninger oppgitt i Deres klagebrev, da vi kun kan evaluere opplysninger som var vedlagt Deres tilbudsdokumenter forelagt ved tilbudsfristens utløp. Det er gjennomført en uavhengig vurdering av en ekstern konsulent som bekrefter vår avvisning. Det er i denne vurderingen foretatt en vurdering av likviditet, soliditet, resultat og resultatgrad samt finansiering. Følgende ble konkludert: Likviditeten er vurdert til lav Soliditet – negativ egenkapital Resultat og resultatgrad – positiv utvikling, men fortsatt lav likviditet i selskapet Finansiering – behov for kapitalutvidelse for å få på plass en forsvarlig likviditet og soliditet. Risikoen for at økonomiske forhold fører til avbrudd eller andre komplikasjoner og tap for kommunen synes således betydelig ved eventuelle oppdrag til Aktaion AS.”
(10)Innklagede bekreftet avvisningen på ny ved brev 18. september 2009. Fra brevet refereres: ”Oppdragsgiver har foretatt en realitetsvurdering av klagen i vårt tilsvarsbrev. Vi kan ikke se at de anførsler som er fremført har betydning for den vurdering som har blitt foretatt og som danner grunnlag for vår konklusjon. […] På bakgrunn av det ovennevnte vil oppdragsgiver inngå kontrakt med valgt leverandør etter september 2009.”
(11)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 23. september 2009.
(12)Innklagede inngikk kontrakt med valgte leverandør 26. oktober 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(13)Klager anfører å ha blitt urettmessig avvist. Etter klagers oppfatning viser den begrunnelse som er gitt for avvisningen at innklagede har foretatt en vurdering som er basert på uriktig eller mangelfullt grunnlag. Det vises til at innklagede har en plikt til å vurdere all dokumentasjon som en tilbyder har vedlagt tilbudet, og ikke bare se hen til tidligere regnskapstall og eventuelle kredittvurderinger som baserer seg på disse.
(14)Når det gjelder garantihold hos bankforbindelse, anføres at tilstrekkelig informasjon er gitt. For det tilfellet at innklagede oppfattet klagers dokumentasjon som mangelfull, har innklagede anledning til å sette en tilleggsfrist for innsendelse av supplerende informasjon. Klager finner det underlig at innklagede ikke benyttet seg av denne muligheten.
(15)Klager anfører videre at innklagede har brutt forskriften § 8-4 (2), jf. § 3-1 (5) ved at det ikke er proporsjonalitet mellom den tjeneste som etterspørres og den ytelse som skal leveres. En naturlig konsekvens av dette er at innklagede ikke kan vurdere kvalifikasjonskravene uten å se hen til oppdragets størrelse og risiko.
Innklagedes anførsler
(16)Innklagede anfører at klager rettmessig er avvist, idet klager ikke kan sies å ha tilfredsstillende økonomi til å gjennomføre kontrakten. Det vises blant annet til at overskuddet for 2008 ble på ca 260 000 kroner, og gikk i sin helhet med til å dekke tidligere tap. Balansen per 31. desember 2008 viste en kortsiktig gjeld på ca 2 100 000 kroner og negativ egenkapital. Klager har heller ikke vedlagt bekreftelse fra bank i henhold til kravet i konkurransegrunnlaget.
(17)Kvalifikasjonskravet er i tråd med forholdsmessighetsprinsippet. Kravet til økonomi var først og fremst satt for å unngå en situasjon der leverandøren må innstille sin virksomhet på grunn av økonomiske problemer. Dette får ringvirkninger i forhold til fremdriften og gjenoppbyggingen av sykehjemmet. I tillegg kommer verdien av å ha en god søkemotpart ved et eventuelt kontraktsbrudd. Sekretariatetsvurdering:
(18)Klager har deltatt ikonkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en bygge- og anleggskontrakt som etter sin verdi følger forskrift 7. april 2006 nr 402omoffentlige anskaffelser del I og II, jf. forskriften§§ 2-1 og 2-2.
(19)Klager anfører at han er urettmessig avvist ettersom innklagede, ved sin vurdering av om kvalifikasjonskravet ”tilfredsstillende økonomisk stilling” var oppfylt, kun har vurdert regnskapstall og kredittvurderinger som baserer seg på disse. Videre vises til at klager har gitt tilstrekkelige opplysninger om sine garantiforhold hos bankforbindelsen.
(20)Av forskriften § 11-10 første ledd bokstav a følger det at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som ”ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen”. Det følger videre av forskriften § 11-10 annet ledd bokstav g at oppdragsgiver har rett til å avvise leverandører som har ”unnlatt å gi opplysninger i henhold til […] krav til leverandøren.” Det må således som et utgangspunkt skilles mellom konsekvensene ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og ved manglende oppfyllelse av krav til dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.
(21)Omsondringen mellom tilsvarende bestemmelsen i forskriftens del III, forskriften § 20- 12, uttalte klagenemnda isak nr. 2009/219 premiss (35) –(36): ”(35) …det [ble] i klagenemndas sak 2009/128 premiss (84) presisert at en leverandør skal avvises etter § 20-12 første ledd bokstav a dersom han ikke oppfyller det tilhørende dokumentasjonskravet "og ved dette viser at han ikke oppfyller kvalifikasjonskravet (eller som følge av dette ikke har dokumentert at han oppfyller kravet)". Dersom tilbyder "ellers" ikke oppfyller kravene til dokumentasjon, kan selskapet avvises etter § 20-12 andre ledd bokstav g, men i slike tilfeller har oppdragsgiver en betydelig skjønnsfrihet.
(36)Dette viser at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som ikke på noen måte har dokumentert at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Oppdragsgivers rett til å avvise en leverandør etter § 20-12 andre ledd bokstav g er dermed forbeholdt tilfeller der dokumentasjonskravet ikke er oppfylt, men leverandøren på annen måte likevel har vist at kvalifikasjonskravet er oppfylt, eller atdette fremstår som sannsynlig.”
(22)Problemstillingen blir således om klager oppfylte dokumentasjons- og kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget punkt 2, jf. forskriften § 11-10 første ledd bokstav a og annet ledd bokstav g. Sekretariatet tar først stilling til hvorvidt dokumentasjonskravet er oppfylt.
(23)Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 2 at tilbyderne skal ha ”tilfredsstillende økonomi til å gjennomføre kontrakten”. For å dokumentere at kravet er oppfylt, skulle tilbyderne blant annet gi en ”bekreftelse fra bank (ikke konsern) på at garanti (NS 3431 pkt 18.2) kan stilles”.
(24)For klagers tilbud var det ikke vedlagt slik bekreftelse fra bank, men en bekreftelse fra klager om at ”[a]lle slike garantier stilles av vår bankforbindelse Bamble og Langesund Sparebank”.
(25)Det er dermed uomtvistet at klager ikke oppfylte konkurransegrunnlagets dokumentasjonskrav. Etter sekretariatets oppfatning må dette innebære at klager rettmessig ble avvist fra konkurransen i medhold av forskriften § 11-10 første ledd bokstav a.
(26)Klagers subsidiære påstand om at det forelå en plikt etter forskriften § 12-4 til å anmode omat det ble fremlagt supplerende dokumentasjon, kan heller ikke føre frem, all den tid bestemmelsen viser til innklagedes adgang til å fastsette tilleggsfrist for ettersending av offentlig tilgjengelig informasjon. Bankgaranti er ikke å anse som offentlig tilgjengelig informasjon.
(27)Når klagers tilbud er å anse som rettmessig avvist, finner ikke sekretariatet det hensiktsmessig å behandle klagers øvrige anførsler. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i nemnda. Med vennlig hilsen Lene Kristin Hennø rådgiver Mottakere: Advokatene Lagem & Storberget DA
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-10 — Plikt og rett til avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav eller dokumentasjonskrav
- FOA 2006 § 12-4 — Adgang til å fastsette tilleggsfrist for ettersending av offentlig tilgjengelig informasjon
- FOA 2006 § 20-12 — Tilsvarende avvisningsbestemmelse i del III – brukt analogisk i sekretariatets vurdering
- FOA 2006 § 8-4 — Forholdsmessighetsprinsippet – anført av klager, ikke behandlet materielt
- FOA 2006 § 3-1 — Grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen, herunder forholdsmessighet – anført av klager
- FOA 2006 § 2-1 — Anskaffelsesforskriftens saklige virkeområde – fastslår at anskaffelsen følger del I og II
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdibestemmelse – fastslår at anskaffelsen følger del I og II
- KOFA 2009/219 — Premiss (35)–(36): klargjøring av skillet mellom pliktig og frivillig avvisning ved manglende dokumentasjon vs manglende kvalifikasjon
- KOFA 2009/128 — Premiss (84): presisering av at avvisningsplikt etter § 20-12 første ledd bokstav a inntrer når manglende dokumentasjon viser manglende kvalifikasjonsoppfyllelse