KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/202: Avvisning ved manglende referanser
Faktum
Bergen kommune og Hordaland fylkeskommune kunngjorde 19. mai 2009 en åpen anbudskonkurranse for entreprise E 36 Luftbehandlingsanlegg som inngikk i oppføringen av en ny videregående skole med svømmeanlegg på Nygårdstangen – et samlet prosjekt på om lag 28 000 m². Konkurransegrunnlaget stilte krav om at leverandøren kunne dokumentere erfaring fra arbeider med tilsvarende kompleksitet og størrelse, samt solid økonomisk gjennomføringsevne. To tilbud ble mottatt; klagers tilbudspris var 49 788 023 kroner. Innklagede avviste klager 31. august 2009 med henvisning til at de åtte referanseprosjektene på klagers liste – det største verdsatt til 8 millioner kroner, de øvrige mellom 1 og 3,5 millioner – ikke var sammenlignbare med entreprisens størrelse og kompleksitet, at klagers omsetning (ca. 9,5 millioner kroner i 2008) ikke tilfredsstilte kravet til solid økonomisk gjennomføringsevne, og at tilbudsskjemaet hadde vesentlige mangler. Kontrakt ble signert i midten av november 2009.
KOFAs vurdering
1. Klagerett og regelverksgrunnlag. Rettsregelen er at klageren må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 annet ledd (FOR-2002-11-15-1288). KOFAs tolkning: Klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse; klagen var rettidig. Anskaffelsen var underlagt lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser (LOA 1999) og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser (FOA 2006) del I og del III. Delkonklusjon: Formelle vilkår for behandling var oppfylt.
2. Plikt til avvisning ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Rettsregelen er at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som «ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen», jf. FOA 2006 § 20-12 første ledd bokstav a. KOFAs tolkning: Oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, og sekretariatet kan bare overprøve om vurderingen er «usaklig eller uforsvarlig», basert på uriktig faktum eller i strid med regelverkets grunnleggende krav, jf. KOFA-sak 2008/54 premiss (23). Avgjørende faktum: Entreprisens kontraktsum lå på om lag 49–60 millioner kroner. Klagers referanseliste viste åtte oppdrag der det største var på 8 millioner kroner og de øvrige lå mellom 1 og 3,5 millioner kroner. Ingen av referanseprosjektene hadde tilsvarende størrelse som den utlyste entreprisen. Delkonklusjon: Innklagedes vurdering var verken usaklig, uforsvarlig eller basert på uriktig faktum. Avvisningen var i samsvar med FOA 2006 § 20-12 første ledd bokstav a.
3. Spørsmål om tidspunktet for avvisning og betydningen av laveste tilbudspris. Rettsregelen er at oppdragsgiver i en åpen anbudskonkurranse mottar kvalifikasjonsdokumentasjon og tilbud samtidig, og at manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav gir avvisningsplikt uavhengig av tilbudspris. KOFAs tolkning: Det er ikke et brudd på regelverket at innklagede hadde sett tilbudsprisen før avvisningsvedtaket ble fattet. Det har heller «ikke betydning for vurderingen» at den avviste leverandøren hadde levert laveste pristilbud. Delkonklusjon: Klagers anførsler knyttet til tidspunktet for avvisning og laveste pris førte ikke frem. Øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9, fordi klagen klart ikke kunne føre frem. Innklagede hadde plikt til å avvise klager etter FOA 2006 § 20-12 første ledd bokstav a ettersom referanseprosjektene ikke dokumenterte erfaring fra arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivers skjønnsutøvelse ved vurdering av kvalifikasjonskrav knyttet til erfaring fra tilsvarende arbeid, bare overprøves i begrenset grad av KOFA. Størrelsesdiskrepansen mellom referanseprosjekter og den aktuelle kontraktsverdien er et sentralt moment i vurderingen. Avgjørelsen bekrefter videre at laveste tilbudspris ikke er et relevant hensyn i avvisningsvurderingen, og at rekkefølgen – kvalifikasjonsvurdering før tilbudsevaluering – ikke innebærer noe krav om at leverandøren varsles om mulig avvisning allerede før tilbud leveres i en åpen anbudskonkurranse.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/202 Bergen kommune og Hordaland fylkeskommune
Bakgrunn
(1)Hordaland fylkeskommune og Bergen kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 19. mai 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende inngåelse av kontrakt for entreprisen ”E 36 Luftbehandlingsanlegg”, i forbindelse med oppføring av en ny videregående skole med svømmeanlegg.
(2)I konkurransegrunnlaget punkt 4 var det gitt informasjon om prosjektet entreprisen var en del av: ”4.1 Generelt I 2007 ble det gjennomført en plan- og designkonkurranse om ny videregående skole og hovedanlegg for svømming og stuping på Nygårdstangen. Med bakgrunn i denne konkurransen er det valgt prosjektutkast og engasjert prosjekteringsgruppe for planlegging av anlegget. Anlegget er planlagt med et totalt BRA på ca. 28 000 m2 fordelt på 6 etasjer pluss kjeller som rommer tekniske anlegg. Skoledelen utgjør ca. 16 000 m2 og svømmeanlegget ca. 12 000 m2. Bærende konstruksjoner skal utføres i stål og betong. 4.2 Prosjektering Oppdragsgiver har engasjert Rambøll Norge AS til prosjektledelse og KHR arkitekter i samarbeid med ingeniørene EKJ til prosjektering av anlegget. De prosjekterende er lokalisert i København. Det er engasjert eksterne rådgivere til å foreta uavhengig kontroll av evalueringen. 4.3 Byggeledelse Det er opprettet egen avtale for byggeledelse. Byggeledelsen skal omfatte generell byggeledelse og teknisk byggeledelse. Teknisk byggeledelse gjelder fagfeltene: geoteknikk/ingeniørgeologi, brannteknikk, VVS, elektroanlegg og svømmeanlegg. Byggeledelsen utføres av Erstad og Lekven AS. 4.4 Utførelse Arbeidene forutsettes gjennomført med byggherrestyrte entrepriser. Foreløpig antatt entreprisedeling: 21 Byggegrop- og pelearbeider 22 Primære og sekundære bygningsdeler (Betongarbeider, flisearbeider, stålarbeider, etasjeskillere, yttervegger og takkonstruksjoner) 24 Sekundære bygningsdeler og overflater (Himlinger, skillevegger, malerarbeider, gulvbelegg, etc.) 31 Røranlegg (Sanitær, varme sprinkler, etc) 36 Luftbehandlingsanlegg 38 Vannbehandlingsanlegg 41 Elkraftanlegg 56 SD- anlegg 62 Heiser 71 Utomhusarbeider Oppdragsgiver vil i samarbeid med byggeledelsen bearbeide entrepriseplanen ytterligere. Det må derfor påregnes at det vil kunne bli flere entrepriser og separate innkjøp av varer og utstyr utover hva som her er opplyst.”
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 6 fremgikk blant annet følgende om krav til leverandørens kvalifikasjoner: ”6.1 Kvalifisering –Tildeling av oppdraget Tilbudene vil bli evaluert i to omganger. Kvalifikasjonskravene vil bli evaluert først. Tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene vil bli avvist. Tilbudene i denne kategorien vil derfor ikke bli nærmere vurdert. Kvalifiserte tilbydere vil gå videre til trinn to: tildelingsfasen. I denne fasen vil tilbudet bli evaluert i forhold til de oppgitte tildelingskriterier. Utgangspunktet for evalueringen er innlevert dokumentasjon. Følgelig er det viktig at tilbudene inneholder all etterspurt dokumentasjon. Tilbydere som ikke vedlegger denne dokumentasjonen, vil kunne bli avvist. 6.2 Kvalifikasjonskrav Følgende kvalifikasjonskrav er lagt til grunn for vurdering av tilbyderne: ”Kvalifikasjonskriterium Kvalifikasjonskrav Dokumentasjon […] Tekniske og faglige Leverandøren må ha gode Foretakets viktigste kvalifikasjoner tekniske og faglige leveranser de siste 5 årene, kvalifikasjoner. inkludert typen oppdrag, deres verdi, tidspunkt og Leverandøren skal kunne oppdragsgiver. dokumentere erfaring fra tilsvarende arbeider som Det skal vedlegges attester denne entreprisen innebærer over tilfredsstillende hva angår kompleksitet og utførelse for to av de størrelse. viktigste referanseprosjektene. Attestene skal angi arbeidene, arbeidenes verdi, samt tid og sted for utførelsen. Det må oppgis om arbeidene er blitt fagmessig og behørig utført. […]”
(4)Frist for å levere tilbud i konkurransen var 17. august 2009 kl. 12.00. I protokollen fra tilbudsåpningen fremgår det at innklagede fikk inn tilbud fra to tilbydere. En av disse var Ingeniørfirma R. Torgersen AS (heretter kalt klager), som tilbød seg å utføre entreprisen for 49 788 023 kroner. I det andre tilbudet innklagede mottok, var prisen for utførelse av entreprisen satt til 60 036 252 kroner.
(5)Vedlagt klagers tilbud var en referanseliste over oppdrag klager tidligere haddeutført: ”Prosjekt Oppdragsgiver Årstall Type Kontr. sum Ågotnes/Ulvseth Fjell kommue 2005 Bygg/el/ventilasjon 1,3 mill skoler Slåtthaug VGS Hordaland fylkesk. 2007 Ventilasjon 1,5 mill Baldersheim skole Fusa kommune 2007 Ventilasjon 1,5 mill Ullensvang Ullensvang herad 2008 Bygg/el/ventilasjon 2,3 mill heradshus Fjell rådhus Fjell kommune 2009 Ventilasjon/kjøl 2,3 mill Indre Sædal skole Bergen kommune 2009 Ventilasjon 8 mill Nordheimsund Bergen kommune 2009 Ventilasjon 3,5 mill industrier Austevoll Statsbygg 2009 Ventilasjon 1,0 mill” havbruksstasjon
(6)Innklagede avviste klager fra konkurransen ved brev 31. august 2009: ”HFK-09-074 HELLEREN, ENTREPRISE 36 LUFTBEHANDLINGSANLEGG – AVVISNING AV TILBUD Vi viser til Deres tilbud datert 12.08.09 på ovennevnte anlegg. På vegne av Hordaland fylkeskommune og Bergen kommune beklager vi å måtte meddele at Deres tilbud er avvist, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12, 1. ledd bokstav a, § 20-13, 1. ledd bokstav b og f. I henholdt til pkt 6.2 konkurransegrunnlaget er det nedfelt følgende kvalifikasjonskrav: ”Leverandøren må ha gode tekniske og faglige kvalifikasjoner. Leverandøren skal kunne dokumentere erfaring fra tilsvarende arbeider som denne entreprisen innebærer hva angår kompleksitet og størrelse.” Referansene som er oppgitt for R. Torgersen AS er ikke sammenlignbare med dette konkrete oppdraget hva angår størrelse og kompleksitet. Vi anser derfor ikke firmaet som kvalifisert på dette punktet. I det samme punkt 6.2 under kvalifikasjonskrav heter det videre: ”Det kreves at leverandøren har solid økonomisk gjennomføringsevne.” Omsetningen i R. Torgersen AS er for 2008 oppgitt til ca 9,5 mill. eller om lag 25 % av verdien på entreprisen. Det tilfredsstiller ikke kravet til solid økonomisk gjennomføringsevne. I tillegg til at R. Torgersen AS ikke har levert dokumentasjon som tilfredsstiller kravene for å bli kvalifisert er det vesentlige mangler ved tilbudet. Dette fordi tilbudsskjemaet ikke er utfylt med timepriser, påslagsprosent for materialer, forbehold, mottak av tegninger, m.m. Følgelig kan ikke tilbudet evalueres, jf. konkurransegrunnlaget punkt 2.”
(7)Klager påklaget avvisningen ved brev 7. september 2009. Fra brevet hitsettes: ”Vi klager herved på avgjørelsen om avvisning av tilbud: ”Leverandøren må ha gode tekniske og faglige kvalifikasjoner. Leverandøren skal kunne dokumentere erfaring fra tilsvarende arbeider som denne entreprisen innebærer hva angår kompleksitet og størrelse.” Det finnes ikke noen pågående prosjekter i Bergen (eller i Norge forøvrig), med tilsvarende størrelse og kompleksitet. Og det har det ikke vært siden Vannkanten ble bygget. Det vil derfor være umulig (for alle) å kunne gi referanser på tilsvarende prosjekter, i og med at det er ingen prosjekter å referere til. Vi kan ellers referere til at vi har teknisk og faglig bakgrunn som hos de fleste er tilstrekkelig på alle typer komplekse bygg. Ref. også § 21-4 Supplerende opplysninger om leverandørens kvalifikasjoner. Dette kunne oppdragsgiver fått supplert eller utdypet ved forespørsel. Det står heller ingenting i konkurransegrunnlaget om at en kan bli avvist hvis nevnte kvalifikasjonskrav er fraværende. […]”
(8)Innklagede avviste klagen ved brev 10. september 2009.
(9)Klager brakte etter dette saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 14. september 2009.
(10)Innklagede signerte kontrakt om utførelse av entreprisen i midten av november 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(11)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at leverandøren skulle kunne dokumentere erfaring fra arbeider med tilsvarende kompleksitet og størrelse som den kunngjorte entreprisen. Klager har levert CV og referanser for de personene som klager ville benytte til å lede prosjektet. Det er ikke opplyst i konkurransegrunnlaget at leverandørene kunne bli avvist dersom kvalifikasjonskravene ikke var oppfylt. Etter klagers mening er innklagedes vurdering av klagers kvalifikasjoner på dette punkt vilkårlig og sterkt urimelig.
(12)Dersom innklagede ønsket å avvise klager på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, burde innklagede gjort dette før klager regnet på tilbudet. Etter klagers mening er det et brudd på reglene å avvise klagers tilbud som var det billigste.
(13)Klager har anført at heller ikke de øvrige grunnene innklagede har vist til i brev 31. august 2009 er tilstrekkelig til å avvise klager og klagers tilbud fra konkurransen. På grunn av sakens resultat gjengis ikke disse anførslene.
Innklagedes anførsler
(14)Klager oppfyller ikke kravene til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner, og innklagede hadde derfor plikt til å avvise klager fra konkurransen, jf. forskriften § 20-12
(1)bokstav a. Det fremgår også av konkurransegrunnlaget punkt 6.1 at leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene vil bli avvist. Oppdragene som er oppført på klagers referanseliste er ikke av tilsvarende størrelse som det oppdraget konkurransen gjelder. Klagers tilbudspris er cirka 49 millioner kroner. På klagers referanseliste er det ført opp ett oppdrag med en verdi på 8 millioner. De øvrige oppdragene har en gjennomsnittlig verdi på cirka 2 millioner kroner. Når det gjelder kompleksitet, er det ikke gitt opplysninger som indikerer at klager har relevante referanser. Klager har heller ikke levert attester for utførelsen av to av oppdragene på referanselisten i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget.
(15)På grunn av sakens resultat gjengis ikke innklagedes anførsler knyttet til de øvrige avvisningsgrunnene som er oppgitt i brev 31. august 2009. Sekretariatets vurdering:
(16)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, 2. ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del III.
(17)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen.
(18)Det følger av forskriften § 20-12 (1) bokstav a at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som ”ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen”.
(19)Ved vurderingen av om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene har oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn, som bare i begrenset grad kan overprøves av klagenemnda, jf. klagenemndas sak 2008/54 premiss (23). Klagenemnda kan imidlertid prøve om innklagedes vurdering er usaklig eller uforsvarlig, om den er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav, og om den er basert på korrekt faktum.
(20)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 6.2 at leverandørene skulle kunne dokumentere erfaring fra arbeider med tilsvarende kompleksitet og størrelse som den entreprisen konkurransen gjaldt. Som dokumentasjon for at dette kravet var oppfylt, skulle tilbyderne levere en oversikt over sine viktigste oppdrag de siste fem årene. I oversikten skulle det opplyses om hvilke type oppdrag som var utført, verdien av oppdraget, tidspunktet for utførelsen og hvem som var oppdragsgiver.
(21)Klagenemnda har flere ganger tidligere behandlet saker som gjaldt spørsmål om en leverandør oppfylte krav som var satt til erfaring fra tilsvarende arbeid. I klagenemndas sak 2008/54, fant nemnda at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen fordi denne leverandøren ikke oppfylte kravene om erfaring fra tilsvarende oppdrag. Saken gjaldt en anskaffelse hvor anslått verdi var 20 millioner kroner. På den valgte leverandørens referanseliste hadde det største oppdraget som var ført opp en verdi på 9 millioner kroner. Det var også ett oppdrag med en verdi på 10 millioner, men dette dreide seg om diverse arbeider som var utført over en periode på ni år. De øvrige oppdragene var i størrelsesordenen fra 600 000 kroner til cirka 4 millioner kroner.
(22)I dette tilfellet fremgår det av konkurransegrunnlaget punkt 4 at entreprisen konkurransen gjaldt var en del av et svært omfattende byggeprosjekt. Videre fremgår det av protokollen fra tilbudsåpningen at prisen for utførelse av entreprisen var satt til henholdsvis 49 788 023 kroner og 60036 252 kroner i de to tilbudene innklagede mottok. På oversikten over klagers viktigste oppdrag de siste fem årene var det ført opp åtte oppdrag. Ett av oppdragene på oversikten var opplyst å ha en verdi på 8 millioner kroner. De øvrige oppdragene hadde en verdi på mellom 1 million kroner og 3,5 millioner kroner. Ingen av oppdragene kan således sies å ha tilsvarende størrelse som entreprisen ”E36 Luftbehandlingsarbeid”. På denne bakgrunn kan ikke sekretariatet se at innklagedes vurdering var verken usaklig eller uforsvarlig, basert på uriktig faktum eller for øvrig i strid med regelverkets grunnleggende krav. Klagers anførsel fører på denne bakgrunn ikke frem.
(23)Klager har vist til at innklagede skulle ha avvist klager fra konkurransen før klager ”regnet” på tilbudet. Hva klager mener med ”regnet på” er ikke klart for sekretariatet, og er ikke utdypet av klager. Det fremkommer etter sekretariatets oppfatning ikke noe i den fremlagte dokumentasjon som tyder på at innklagede ikke har gjennomført avvisningen i tråd med regelverket. Konkurransen er gjennomført som en åpen anbudskonkurranse. Leverandørene skal da levere dokumentasjon for sine kvalifikasjoner samtidig som det leveres informasjon om hva som tilbys og tilbudsprisen. At innklagede har sett tilbudsprisen før leverandøren er avvist er ikke et brudd på regelverket Det bemerkes også at det ikke har betydning for vurderingen av om det forelå plikt til å avvise klager fra konkurransen, at klager hadde den laveste tilbudsprisen. Innklagede har plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene selv om det skulle vise seg den avviste leverandørene har det laveste pristilbudet. Klagers anførsel fører ikke frem.
(24)På grunn av sakens resultat, finner sekretariatet ikke grunn til å behandle klagers øvrige anførsler.
Konklusjon
Ettersom sekretariatet har funnet at klagen ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Linda Midtun førstekonsulent Mottakere: Ingeniørfirmaet R. Torgersen AS
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-12 — Plikt til å avvise leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisning av tilbud – nevnt i innklagedes avvisningsbrev
- FOA 2006 § 21-4 — Supplerende opplysninger om leverandørens kvalifikasjoner – påberopt av klager
- LOA 1999 § 1 — Anskaffelsen underlagt lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser
- Forskrift om klagenemnd FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klagerett – saklig klageinteresse, annet ledd
- Forskrift om klagenemnd FOR-2002-11-15-1288 § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling
- KOFA 2008/54 — Retningsgivende for rekkevidden av KOFAs overprøving av oppdragsgivers skjønn ved vurdering av kvalifikasjonskrav; valgte leverandør skulle vært avvist fordi referanseprosjekter ikke matchet kontraktens størrelse