KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/190: Avvisning ved manglende kvalitetsdokumentasjon
Faktum
NAV Drift og utvikling kunngjorde 27. mars 2009 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale med flere leverandører for kommunikasjons-, hørsels- og varslingshjelpemidler. Konkurransen fulgte FOA 2006 del I og III. Kvalifikasjonskravet krevde et «godt og velfungerende kvalitetssikringssystem (ISO 9000 eller tilsvarende)», dokumentert ved «beskrivelse av metoder for kvalitetssikring». NorMedia AS besvarte dette punktet utelukkende med en generell omtale av selskapets to programmerere og datateknikere, uten nærmere beskrivelse av kvalitetssikringsmetoder. Innen tilbudsfristen 18. mai 2009 ble det mottatt 19 tilbud. NAV Drift og utvikling avviste NorMedia 20. mai 2009 med hjemmel i FOA 2006 § 20-12 første ledd bokstav a, da selskapet ikke ble ansett å oppfylle kvalifikasjonskravet. NorMedia påklaget avvisningen internt, men denne ble opprettholdt 5. juni 2009. Klagen ble brakt inn for KOFA 30. august 2009. KOFAs sekretariat besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9, da klagen klart ikke kunne føre frem.
KOFAs vurdering
1. Plikt til å innhente supplerende opplysninger før avvisning Rettsregel: FOA 2006 § 21-3 gir adgang til å sette tilleggsfrist for ettersending av manglende dokumenter, men bare under bestemte vilkår. FOA 2006 § 21-4 gir oppdragsgiver en skjønnsmessig adgang – ikke plikt – til å be om at «fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes». KOFAs praksis (sak 2004/81 premiss 23) har likevel åpnet for at kravet til god forretningsskikk i LOA 1999 § 5 i visse tilfeller kan etablere en slik plikt. KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at § 21-3 ikke kom til anvendelse, noe klager selv aksepterte. For § 21-4 ble det vist til at leverandøren i utgangspunktet selv har ansvaret for å levere etterspurt dokumentasjon, og at plikten etter § 5 til å innhente supplerende opplysninger bare gjelder unntaksvis. Avgjørende faktum: Klager hadde bevisst unnlatt å beskrive kvalitetssikringssystemet nærmere, erkjent av klager selv som en følge av tidsnød. Dokumentasjonskravet var klart angitt i kunngjøring og konkurransegrunnlag. Delkonklusjon: Innklagede hadde ingen plikt til å innhente supplerende opplysninger før klager ble avvist.
2. Vurderingen av om dokumentasjonskravet var oppfylt Rettsregel: FOA 2006 § 20-12 andre ledd bokstav g gir oppdragsgiver rett til å avvise leverandører som «har unnlatt å gi opplysninger i henhold til krav til leverandøren». Der konkurransegrunnlaget ikke stiller spesifikke krav til dokumentasjonens form, tilkommer det oppdragsgiver et skjønn, som KOFA bare kan overprøve på saklighetens og forsvarlighets grunnlag, jf. sak 2008/15 premiss 58. KOFAs tolkning: Vurderingen av om dokumentasjonskravet er oppfylt skjer ved «en sammenstilling av de kravene til dokumentasjon som fremgår av konkurransegrunnlaget, og den dokumentasjonen leverandøren har tilbudt». Siden det ikke var stilt nærmere formkrav, lå skjønnet hos innklagede. Avgjørende faktum: NorMedia hadde kun opplyst at selskapet hadde «to velkvalifiserte programmerere og datateknikere» – uten noen beskrivelse av metoder for kvalitetssikring. Delkonklusjon: Sekretariatet «kan ikke se at det var urettmessig» at innklagede fant dette utilstrekkelig. Avvisningen etter FOA 2006 § 20-12 andre ledd bokstav g var rettmessig.
3. Forutberegnelighet og god forretningsskikk Rettsregel: LOA 1999 § 5 stiller krav til forutberegnelighet og god forretningsskikk. KOFAs tolkning: Det er «ikke i strid med kravet til forutberegnelighet eller god forretningsskikk» at et dokumentasjonskrav tolkes strengere enn i tidligere konkurranser, uten at tidligere deltakere varsles særskilt. Avgjørende faktum: Hver anbudskonkurranse er en selvstendig prosess; kravene fremgikk klart av kunngjøring og konkurransegrunnlag. Delkonklusjon: Anførselen om brudd på LOA 1999 § 5 nådde ikke frem.
Konklusjon
KOFAs sekretariat avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Sekretariatet fant at klagen klart ikke kunne føre frem: NAV Drift og utvikling hadde rett til å avvise NorMedia AS etter FOA 2006 § 20-12 andre ledd bokstav g for manglende dokumentasjon av kvalitetssikringssystem, og det forelå verken plikt til å innhente supplerende opplysninger eller brudd på LOA 1999 § 5.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at dokumentasjonskravet knyttet til kvalifikasjonskrav er leverandørens eget ansvar å oppfylle. Der konkurransegrunnlaget ikke stiller spesifikke formkrav til dokumentasjonen, tilkommer det oppdragsgiver et skjønn ved vurderingen av om kravet er oppfylt, og KOFA prøver bare om dette skjønnet er saklig og forsvarlig. Videre presiseres det at oppdragsgiver som hovedregel ikke har plikt til å innhente supplerende opplysninger etter FOA 2006 § 21-4 – dette er en kan-bestemmelse. Sekretariatet slår dessuten fast at praksis fra tidligere, separate konkurranser ikke skaper beskyttede forventninger om identisk vurdering i etterfølgende, selvstendige konkurranser.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/190 Nav Drift og utvikling
Bakgrunn
(1)NAV Drift og utvikling (heretter kalt innklagede) kunngjorde 27. mars 2009 en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtale med flere leverandører for anskaffelse av kommunikasjons-, hørsels- og varslingshjelpemidler.
(2)Av kunngjøringen punkt III.2.3) fremgikk følgende om leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner: ”Dokumentasjonskrav knyttet til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner:
(1)Annet (vennligst presiser dokumentasjonskrav under): Beskrivelse av metoder for kvalitetssikring Krav til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner Det kreves et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem (ISO 9000 eller tilsvarende)”
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 2.4 var det videre angitt følgende om tekniske og faglige kvalifikasjoner: ”Kvalifikasjonskrav Det kreves et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem (ISO 9000 eller tilsvarende) Dokumentasjon Beskrivelse av metoder for kvalitetssikring”
(4)I konkurransegrunnlaget punkt 3.10 fremgikk det hva et komplett tilbud skulle bestå av: ”Komplett tilbud skal ha følgende disposisjon og bestå av følgende punkter: 1. Tilbudsbrev. Eventuelle forbehold skal tydelig fremkomme av tilbudsbrevet 2. Dokumentasjon på leverandørens kvalifikasjoner 2.1 Skatteattester 2.2 HMS-egenerklæring 2.3 Organisatoriske og juridiske stilling 2.4 Finansielle og økonomiske kapasitet 2.5 Tekniske og faglige kvalifikasjoner 2.6 Underleverandører”
(5)Innen tilbudsfristen 18. mai 2009 mottok innklagede 19 tilbud, herunder fra NorMedia AS (heretter kalt klager). I klagers tilbudsbrev ble det opplyst følgende vedrørende leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner: ”NorMedia har to velkvalifiserte programmerere og datateknikere som samarbeider nært med alle produsenter og gir førsteklasses service og support til alle kundegrupper.”
(6)Ut over dette inneholdt ikke tilbudet ytterligere informasjon om eller dokumentasjon av leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner.
(7)Av anskaffelsesprotokollen fremgikk det at tre av leverandørene var avvist, herunder klager.
(8)I brev av 20. mai 2009 ble klager meddelt at selskapet var avvist: ”Ved tilbudsåpning ble det avdekket følgende mangler ved Deres tilbud: Det er ikke redegjort for tilbyders kvalitetssikrings-/ styringssystem Normedia AS oppfyller med dette ikke de krav som er satt til deltakelse i konkurransen og må derfor avvises med hjemmel i forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 1. ledd bokstav a.”
(9)I brev fra klager sendt per e-post 2. juni 2009 ble avvisningsbeslutningen påklaget. Fra brevet hitsettes: ”NorMedia har fem ansatte, tre med datafaglig/ingeniørbakgrunn, en økonom og en sekretær. I mitt tilbudsbrev av 11. mai beskrev jeg kun generelt at vi har to velkvalifiserte programmerere og datateknikere som samarbeider nært med alle produsenter og yter førsteklasses service og faglig support til alle kundegrupper. Jeg beklager at jeg ikke utdypet dette nærmere. Anbudsfristen kolliderte med forberedelsene til avreisen til Trondheim og NKUL (Norsk konferanse for utdanning og læring) 13-15. mai, så jeg kom i en lei tidsklemme pga. det. I tillegg antok jeg nok at vårt engasjement i hjelpemiddelmarkedet gjennom 23 år gjorde at vi var vel kjent og ble betraktet som seriøse aktører. Jeg håper at vi nå ved å informere mer detaljert om våre mange rutiner og prosedyrer kan bli godkjent også på dette punktet.”
(10)I brev fra klager sendt per e-post 4. juni 2009 ble avvisningsbeslutningen på nytt påklaget.
(11)Innklagede meddelte i brev av 5. juni 2009 at avvisningsbeslutningen ble opprettholdt. Fra brevet hitsettes: ”Det er riktig som det hevdes i dagens e-post, at oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger om offentlig tilgjengelig dokumentasjon. Redegjørelse for tilbyders kvalitetssikrings-/styringssystem utlagt på tilbyders hjemmesider er imidlertid ikke slik offentlig dokumentasjon i anskaffelsesregelverkets forstand. Det må dreie seg om offentlig dokumentasjon som er nøytral i forhold til tilbyder og ikke kan påvirkes/endres av ham. Å innhente opplysninger fra denne type dokument vil være i strid med lov om offentlig anskaffelser § 5 og kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet. Vi viser for øvrig til KOFA- avgjørelse 2005/50.”
(12)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 30. august 2009.
(13)Innklagede avventer kontraktsinngåelse frem til klagenemnda har behandlet saken.
Anførsler
Klagers anførsler
(14)Det anføres at klager ikke skulle blitt avvist.
(15)Klager aksepterer innklagedes syn om at den aktuelle informasjon ikke faller inn under ordlyden i forskriften § 21-3 om tilleggsfrist for ettersending av dokumenter.
(16)Avvisingen av klager er imidlertid i strid med kravet til forutberegnelighet. Kravet til dokumentasjon av kvalitetssikringssystemet har endret seg vesentlig fra tidligere konkurranser. Som deltaker i lignende anbudskonkurranser over et betydelig tidsrom, må klager kunne ha en forventning om at samme type vurdering vil bli lagt til grunn ved likelydende krav. Det kan ikke forventes at klager på selvstendig grunnlag skal forstå at kravet til beskrivelsen av et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem er vesentlig endret siden sist. Dette gjelder særlig når klager gjentatte ganger tidligere har vunnet anbudsprosesser med tilsvarende formuleringer som i den foreliggende sak.
(17)Videre anføres det at avvisningen er i strid med kravet til god forretningsskikk. Oppdragsgiver kan ikke ensidig endre de interne kravene til vurdering av informasjon uten at dette fremgår uttrykkelig av anbudsinnbydelsen. Klager må kunne forvente at tilbyderne blir opplyst om en vesentlig innskjerping av praksis knyttet til dokumentasjon av kvalitetssikringssystem.
(18)Til sist bestrides innklagedes anførsel om at det ikke er redegjort for klagers kvalitetssikrings- og styringssystem. Det er ikke snakk om ikke-levering, men om mulig manglende levering av all informasjon innklagede forventer. Det faktum at det ikke er levert tilstrekkelig med informasjon, gir ikke grunn til direkte avvisning. I tilfeller som dette, skal oppdragsgiver først benytte seg av sin rett til å anmode om ettersending av dokumenter, opplysninger med videre, før endelig avgjørelse om avvisning tas.
Innklagedes anførsler
(19)Etter innklagedes syn hadde man plikt til å avvise klager etter forskriften § 20-12 første ledd. Dette fordi klagers manglende beskrivelse av kvalitetssikringssystemet, gjorde at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem.
(20)Det vises til at klagers tilbud ikke inneholdt slik dokumentasjon vedrørende tekniske og faglige kvalifikasjoner som var etterspurt i kunngjøring og konkurransegrunnlag. Dokumentasjonen som manglet kunne ikke innhentes i medhold av forskriften § 21-3, noe klager synes å være inneforstått med.
(21)Kvalifikasjonskravet i den foreliggende sak er ikke vesentlig endret fra forrige tilsvarende konkurranse. Under enhver omstendighet er dette irrelevant, ettersom det er tale om en egen og selvstendig konkurranse. Det er leverandørens ansvar å sette seg inn i konkurransebetingelsene, herunder levere den dokumentasjon som til enhver tid etterspørres. Videre synes klager å ha vært klar over dokumentasjonskravet, men likevel bevisst unnlatt å beskrive kvalitetssikringssystemet på grunn av tidsnød. Dette valget må klager, som en profesjonell aktør, være den nærmeste til å ta konsekvensene av. Sekretariatets vurdering:
(22)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt klager rettmessig kunne avvises
(23)Klager har anført at selskapet ikke skulle blitt avvist.
(24)Det er for det første vist til at manglende levering av all dokumentasjon innklagede ønsket, ikke gav grunnlag for direkte avvisning. Etter klagers syn skulle innklagede i stedet ha benyttet seg av sin rett til å be om ettersending av dokumenter og opplysninger, før endelig avgjørelse ble tatt. Sekretariatet drøfter derfor dette spørsmål først.
(25)Klager har erkjent at innklagede ikke kunne ha anmodet klager om ettersending av dokumenter i medhold av forskriften § 21-3, jf. premiss (15). Sekretariatet går derfor ikke nærmere inn på denne bestemmelsen.
(26)Etter forskriften § 21-4 ”kan” oppdragsgiver be om at ”fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes”.
(27)I utgangspunktet er det leverandøren som er ansvarlig for å levere inn den etterspurte dokumentasjonen. Oppdragsgiver har derfor i utgangspunktet ingen plikt til å be om utdyping av attester og dokumenter, jf. Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser, side 151. I klagenemndas praksis er det likevel lagt til grunn at oppdragsgiver, ut fra kravet til god forretningsskikk, i visse tilfeller kan ha plikt til å gi leverandørene anledning til å supplere opplysningene, jf. klagenemndas sak 2004/81 premiss (23). Sekretariatet kan imidlertid ikke se at dette skulle være tilfelle i den foreliggende sak. Innklagede hadde således ikke plikt til å be om supplerende eller utdypende informasjon før klager ble avvist.
(28)For å bestride avvisningen har klager videre vist til at det var i strid med kravene til forutberegnelighet og god forretningsskikk i loven § 5 at det ble stilt strengere krav til beskrivelsen av et godt og fungerende kvalitetssikringssystem enn det som var gjort i tidligere konkurranser, uten at dette ble meddelt klager på forhånd.
(29)I den foreliggende sak forstår sekretariatet det slik at klager ble avvist fordi dokumentasjonskravet i tilknytning til kvalifikasjonskravet om et ”godt og velfungerende kvalitetssikringssystem” etter innklagedes syn ikke var oppfylt. Den manglende oppfyllelsen av dokumentasjonskravet medførte at heller ikke kvalifikasjonskravet ble ansett for å være oppfylt, jf. premiss (19). Dette legges til grunn i det følgende.
(30)Av forskriften § 20-12 andre ledd bokstav g følger det at oppdragsgiver har rett til å avvise leverandører som har unnlatt å gi opplysninger i henhold til krav til leverandøren.
(31)I klagenemndas sak 2008/15 premiss (58) ble det uttalt følgende om vurderingen av dokumentasjonskravene: ”Vurderingen av om leverandøren har oppfylt dokumentasjonskravene må skje ved en sammenstilling av de kravene til dokumentasjon som fremgår av konkurransegrunnlaget, og den dokumentasjonen leverandøren har tilbudt. Der konkurransegrunnlaget ikke stiller spesifikke krav til dokumentasjonen vil det være opp til oppdragsgivers skjønn å vurdere om den tilbudte dokumentasjonen gir tilstrekkelige opplysninger til å vurdere om det materielle kvalifikasjonskravet er oppfylt. Klagenemnda kan da bare prøve om oppdragsgivers skjønn er saklig og forsvarlig, og i samsvar med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet, samt om evalueringen er basert på riktig faktisk grunnlag.”
(32)I kunngjøringen punkt III.2.3) og konkurransegrunnlaget punkt 2.4 fremgikk det at leverandørene måtte ha et ”godt og velfungerende kvalitetssikringssystem (ISO 9000 eller tilsvarende)”, og at dette skulle dokumenteres ved å gi en ”beskrivelse av metoder for kvalitetssikring”. Det var ikke stilt nærmere krav til dokumentasjonen, og det lå således innenfor innklagedes skjønn å vurdere om det som ble levert var tilstrekkelig.
(33)Klager besvarte punktet om leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner ved å opplyse at selskapet hadde ”to velkvalifiserte programmerere og datateknikere som samarbeide[t] nært med alle produsenter og g[av] førsteklasses service og support til alle kundegrupper”.
(34)Sekretariatet kan ikke se at det var urettmessig av innklagede å vurdere det slik at klager med dette ikke gav en tilfredsstillende ”beskrivelse av metoder for kvalitetssikring”.
(35)Ettersom dokumentasjonskravet ikke var oppfylt, hadde innklagede rett til å avvise klager i medhold av forskriften § 20-12 andre ledd bokstav g. På bakgrunn av dette resultatet, finner sekretariatet ikke grunn til å vurdere om innklagede også hadde plikt til å avvise klager etter forskriften § 20-12 første ledd bokstav a.
(36)For øvrig vil sekretariatet bemerke at det ikke er i strid med kravet til forutberegnelighet eller god forretningsskikk i loven § 5 at et dokumentasjonskrav blir tolket strengere enn det som har vært tilfelle i tidligere konkurranser, uten at tidligere deltakere er opplyst om dette på forhånd.
(37)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Ingvild Slettebø førstekonsulent Kopi: Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-12 — Hjemmel for avvisning av leverandør – både første ledd bokstav a (kvalifikasjonskrav ikke oppfylt) og andre ledd bokstav g (unnlatt å gi etterspurte opplysninger)
- FOA 2006 § 21-3 — Adgang til å sette tilleggsfrist for ettersending av dokumenter – funnet ikke å komme til anvendelse
- FOA 2006 § 21-4 — Skjønnsmessig adgang for oppdragsgiver til å be om supplering/utdyping av fremlagte attester og dokumenter – ikke plikt
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – fastsetter at anskaffelsen følger del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – fastsetter at anskaffelsen følger del I og III
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet, likebehandling, etterprøvbarhet og god forretningsskikk
- KOFA 2004/81 — Premiss 23 – unnaksvis kan kravet til god forretningsskikk medføre plikt til å gi leverandør anledning til å supplere opplysninger
- KOFA 2005/50 — Sitert av innklagede i brev av 5. juni 2009 om hva som utgjør offentlig tilgjengelig dokumentasjon i anskaffelsesregelverkets forstand
- KOFA 2008/15 — Premiss 58 – rettssetning om vurdering av dokumentasjonskrav: sammenstilling mellom konkurransegrunnlagets krav og levert dokumentasjon; skjønnsprøving