KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/17: Kvalifikasjonskrav – nyetablert selskap
Faktum
Interkommunalt innkjøpssamarbeid Øvre Romerike kunngjorde 9. september 2008 en åpen anbudskonkurranse for levering av vaskeritjenester til sykehjemmene i Eidsvoll og Nannestad kommuner. Tildelingskriteriet var pris alene. Kvalifikasjonskravene stilte krav til kompetanse og god gjennomføringsevne, dokumentert ved beskrivelse av minst to tilsvarende tidligere gjennomførte oppdrag og en beskrivelse av betjeningsteamet. Tre tilbud kom inn innen tilbudsfristen 20. oktober 2008, og alle tilbydere ble vurdert å oppfylle kvalifikasjonskravene. Kontrakt ble tildelt Ørn Vask og Rens 19. november 2008 og inngått 1. desember 2008. Skarnes Vaskeri AS påklaget tildelingen til oppdragsgiver 26. november 2008, uten å nå frem, og brakte saken inn for KOFA 26. januar 2009. Anskaffelsen gjaldt en uprioritert tjeneste i kategori 27 og fulgte FOA 2006 del I og II samt LOA 1999.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for avvisningsplikt og skjønnsutøvelse Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å avvise leverandører som ikke oppfyller de materielle kvalifikasjonskravene, jf. FOA 2006 § 11-10 (1) bokstav a. Unnlatelse av å gi tilstrekkelige opplysninger om oppfyllelse medfører derimot ikke automatisk avvisningsplikt, jf. § 11-10 (2) bokstav g. Oppdragsgiver må likevel foreta en forsvarlig vurdering. KOFAs kompetanse til å overprøve evalueringen av kvalifikasjonskrav er begrenset til å kontrollere om skjønnet «fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller er i strid med de grunnleggende kravene» i LOA 1999 § 5, jf. KOFA 2008/147 premiss (36). KOFAs tolkning: Terskelen for å konstatere brudd er høy; det er ikke tilstrekkelig å vise at en annen vurdering var mulig. Avgjørende faktum: Sekretariatet la til grunn at det var utlevert opplysninger om nåværende oppdragsgivere og at innklagede hadde foretatt en vurdering. Delkonklusjon: Utgangspunktet for overprøvingen er det begrensede skjønnsmessige etterprøvingsnormen.
2. Dokumentasjon av tidligere gjennomførte oppdrag Rettsregel: Kvalifikasjonskravet krevde beskrivelse av minimum to tilsvarende tidligere gjennomførte oppdrag. KOFAs tolkning: Dokumentasjonskravet er oppfylt dersom det foreligger tilstrekkelig beskrivelse av relevante oppdrag, selv om selskapet er nyetablert. Avgjørende faktum: Valgte leverandør hadde i sitt tilbud oppgitt tre nåværende oppdragsgivere med beskrivelse av de aktuelle oppdragene. Delkonklusjon: Sekretariatet la til grunn at valgte leverandør hadde dokumentert tilsvarende tidligere gjennomførte oppdrag i samsvar med konkurransegrunnlaget.
3. Kompetansekravet – selskapets alder versus nøkkelpersonellets erfaring Rettsregel: Kompetansekravet retter seg mot leverandørens evne til å gjennomføre kontrakten, herunder de ansattes kvalifikasjoner. KOFAs tolkning: «Avgjørende for vurderingen av om kvalifikasjonskravet kompetanse er oppfylt må være hvilken erfaring de personer som skal utføre oppdraget har.» Selskapets korte levetid som juridisk enhet er uten selvstendig betydning. Avgjørende faktum: Innklagede opplyste at daglig leder hadde mer enn 20 års erfaring fra vaskeribransjen med bred og variert kompetanse. Delkonklusjon: Innklagedes vurdering fremsto ikke som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, og var ikke i strid med LOA 1999 § 5. Anførselen kunne ikke føre frem.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9, med den begrunnelse at klagen klart ikke kunne føre frem. Innklagedes kvalifikasjonsvurdering av Ørn Vask og Rens ble funnet å ligge innenfor oppdragsgivers skjønnsmessige handlingsrom og var ikke i strid med regelverket.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at et selskaps korte fartstid som juridisk enhet ikke i seg selv diskvalifiserer fra deltakelse i offentlige konkurranser, så lenge nøkkelpersonellet besitter den relevante kompetansen. Sekretariatet understreker at KOFAs prøvingsintensitet ved kvalifikasjonsvurderinger er begrenset: kun klart usaklige, vilkårlige eller kvalifisert urimelige vurderinger vil kunne gi medhold. Avgjørelsen er et sekretariatsvedtak og er ikke behandlet av selve nemnda, noe som begrenser dens prejudikatsverdi, men resonnementet er i tråd med etablert nemndspraksis fra blant annet KOFA 2008/147.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/17 Interkommunalt innkjøpssamarbeid Øvre Romerike
Bakgrunn
(1)Interkommunalt Innkjøpssamarbeid Øvre Romerike (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 9. september 2008 en åpen anbudskonkurranse for levering av vaskeritjenester til kommunene Eidsvoll og Nannestad. Leveransen skulle omfatte vask av alt tøy som leveres fra sykehjemmene i de to kommunene.
(2)Tildelingskriteriet var pris alene, jf. konkurransegrunnlagets punkt 1.40.
(3)Kvalifikasjonskravene som omhandlet leverandørenes tekniske kvalifikasjoner fremgikk av konkurransegrunnlagets punkt 1.22: ”1.22 Leverandørers tekniske kvalifikasjoner Oppdragsgivers kvalifikasjonskrav: Dokumentasjon - bevis for at de stilte krav er oppfylt Krav 1: • Kort beskrivelse av minimum 2 Leverandører og dennes tilsvarende tidligere gjennomførte underleverandører må ha kompetanse oppdrag. og god gjennomføringsevne innen de • En beskrivelse av betjeningsteamet fagområder som leveransen krever. leverandører disponerer over til oppfyllelse av kontrakten, enten de tilhører foretaket eller ikke. Krav 2: • Leverandøren skal gi en kortfattet Leverandører og dennes beskrivelse av sin organisasjon, antall underleverandører skal ha tilstrekkelig ansatte fordelt på avdelinger, samt kompetanse til å ivareta avtalens hvordan dette er forutsatt å komme til omfang. anvendelse i forbindelse med en eventuell kontrakt. ”
(4)Det kom inn tre tilbud innen tilbudsfristen den 20. oktober 2008, og alle tilbyderne ble vurdert til å oppfylle kvalifikasjonskravene, herunder Skarnes Vaskeri AS (heretter kalt klager).
(5)Det fremgikk av brev av 19. november 2008 at innklagede tildelte kontrakten til Ørn Vask og Rens (heretter kalt valgte leverandør).
(6)Klager påklaget tildelingen i brev av 26. november 2008. Klagen ble ikke tatt til følge i innklagedes brev av 3. desember 2008.
(7)Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 1. desember 2008.
(8)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 26. januar 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(9)Klager anfører at valgte leverandør ikke oppfyller kravet til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner. Kravet til kompetanse og god gjennomføringsevne kan ikke være oppfylt da valgte leverandør først hadde omsetning/inntekt på vask i 2008. Valgte leverandør kan umulig ha opparbeidet tilstrekkelig kompetanse på så kort tid.
Innklagedes anførsler
(10)Innklagede anfører at valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene, og har levert den etterspurte dokumentasjon. Innklagede viser til at valgte leverandør har ansatte som har kompetanse. Den daglige lederen har mer enn 20 års erfaring fra bransjen, og har bred og variert erfaring med vask og rens av tekstiler. Innklagede har ikke etterspurt opplysninger om omsetning da innklagede ikke vil utelukke nye bedrifter fra å delta i konkurransen. Sekretariatets vurdering:
(11)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er en uprioritert tjeneste i kategori 27, og den følger da del I og II i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 i tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69. Hvorvidt valgte leverandør oppfyller kvalifikasjonskravet kompetanse og gjennomføringsevne
(12)Klager har anført at valgte leverandør ikke oppfyller kvalifikasjonskravet om kompetanse og god gjennomføringsevne fordi valgte leverandør ikke hadde omsetning før i 2008, og derfor ikke kan ha opparbeidet seg tilstrekkelig kompetanse.
(13)Utgangspunktet er at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller de materielle krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, jf. forskriftens § 11-10 (1) bokstav a. At en leverandør har unnlatt å gi tilstrekkelige opplysninger om oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene, medfører ingen plikt til å avvise leverandøren, jf. § 11-10 (2) bokstav g). Oppdragsgiver må imidlertid foreta en forsvarlig vurdering av om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravet, jf. klagenemndas avgjørelse 2003/57 og 2004/79 premiss (49).
(14)Klagenemndas kompetanse til å overprøve oppdragsgivers skjønnsutøvelse når det gjelder evalueringen av kvalifikasjonskriteriene, vil være begrenset til om skjønnet fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller er i strid med de grunnleggende kravene i lovens § 5, jf. klagenemndas sak 2008/147 premiss (36).
(15)Valgte leverandør har i sitt tilbud på side 4 oppgitt tre nåværende oppdragsgivere, samt gitt en kort beskrivelse av hvilke oppdrag valgte leverandør utfører for disse. Det må derfor legges til grunn at valgte leverandør har dokumentert tidligere gjennomførte oppdrag slik innklagede etterspurte.
(16)Innklagede har vist til at daglig leder har mer enn 20 års erfaring fra vaskeribransjen, og at hun har bred og variert erfaring med vask og rens av tekstiler. Avgjørende for vurderingen av om kvalifikasjonskravet kompetanse er oppfylt må være hvilken erfaring de personer som skal utføre oppdraget har. Det har således ingen betydning at selskapet som sådan kun har eksistert i kort tid, og av denne grunn ikke har opparbeidet seg mye kompetanse.
(17)Sekretariatet finner på denne bakgrunn at innklagedes vurdering ikke fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller i strid med lovens § 5. Sekretariatet legger derfor til grunn at evalueringen av det oppstilte kvalifikasjonskravet er i samsvar med regelverket. Anførselen kan ikke føre frem. På bakgrunn av det ovennevnte kan klagen ikke føre frem, og den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Ellen Halden Aarrestad rådgiver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-10 — Avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav (bokstav a) og fravær av plikt til å avvise ved manglende opplysninger (bokstav g)
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser – målestokk for overprøving av skjønnsutøvelse
- FOA 2006 § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse
- FOA 2006 § 9 — Hjemmel for sekretariatets avvisning av klage som uhensiktsmessig for behandling i nemnda
- KOFA 2003/57 — Krav om forsvarlig vurdering av om leverandør oppfyller kvalifikasjonskrav
- KOFA 2004/79 — Krav om forsvarlig vurdering av kvalifikasjonskrav, premiss (49)
- KOFA 2008/147 — KOFAs begrensede prøvingsintensitet ved overprøving av oppdragsgivers skjønn ved kvalifikasjonsevaluering, premiss (36)