KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/104: Avrop på rammeavtale – ikke ulovlig direkte anskaffelse
Faktum
Sykehuset i Vestfold HF inngikk i januar 2008 rammeavtaler om håndverkertjenester gjennom en åpen anbudskonkurranse, kunngjort på både Doffin og TED. Rammeavtalen med Mester-Glass AS gjaldt «glassmesterarbeider» for perioden 2. mai 2008 til 2. mai 2010, med opsjon om forlengelse. I november 2008 inviterte sykehuset fem rammeavtaleleverandører til en minikonkurranse om utskifting av 308 vinduer i medisinsk høyblokk A, B og D. Arbeidene besto av riving av solavskjermingsraster, demontering av gamle vinduer og montering av nye vinduer med utvendige rullegardiner. Estimert kontraktsverdi var seks millioner kroner inklusive merverdiavgift. Kontrakt ble inngått med Mester-Glass AS 21. mai 2009. Polofas AS, som ikke var part i noen rammeavtale, klaget 11. mai 2009 og anførte at kontrakten aldri ble kunngjort og at arbeidet ikke kunne betegnes som løpende vedlikehold.
KOFAs vurdering
1. Rettidig klage og klageinteresse. Rettsregel: Etter klagenemndsforskriften § 13a første ledd gjelder ikke krav om saklig klageinteresse i saker om påstand om ulovlig direkte anskaffelse. KOFAs tolkning: Bestemmelsen er ubetinget på dette punkt. Avgjørende faktum: Klagen ble inngitt 11. mai 2009. Delkonklusjon: Klagen er rettidig og klageinteresse er ikke til hinder for behandling.
2. Hvorvidt kontrakten er et lovlig avrop – verdi og kunngjøring av rammeavtalen. Rettsregel: En ulovlig direkte anskaffelse er definert i lov om offentlige anskaffelser 1999 § 7b som en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene. Et avrop på en allerede kunngjort rammeavtale er imidlertid ikke en ulovlig direkte anskaffelse, jf. FOA 2006 § 15-1 jf. §§ 15-2 og 15-3, og KOFA-sakene 2004/310 og 2007/142. Tre kumulative vilkår ble oppstilt i KOFA 2004/310 premiss (32): «Vilkårene for avrop uten ny kunngjøring er at uttakene er fastsatt i rammeavtalen, at den konkrete anskaffelsen etter sin art er omfattet av avtalen, og at avrop foretas innenfor de tidsrammene rammeavtalen fastsetter.» KOFAs tolkning: Sekretariatet behandlet tjenestene som prioriterte tjenester under tjenestekategori 1 i FOA 2006 vedlegg 5, til tross for at oppdragsgiver opprinnelig hadde klassifisert dem som uprioriterte (kategori 27), og konstaterte at kunngjøringsplikten etter § 18-1 likevel var oppfylt ettersom rammeavtalen faktisk ble kunngjort på Doffin og TED. Adgangen til å benytte rammeavtaler er ikke begrenset til avrop under 500 000 kroner, jf. KOFA 2009/130 premiss (79). Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget opererte med et estimert totalvolum på 12–16 millioner kroner og satte ingen øvre beløpsgrense for enkeltkontrakter. Forbeholdet om å innhente anbud for «større jobber» ble tolket som en rett, ikke en plikt, til å avholde særskilte konkurranser. En kontrakt til seks millioner kroner inklusive merverdiavgift ble ansett å ligge innenfor rammeavtalens forutsetninger. Delkonklusjon: Verdimessig og kunngjøringsmessig var vilkårene for lovlig avrop oppfylt.
3. Hvorvidt arbeidet etter sin art er dekket av rammeavtalen. Rettsregel: Avropets gjenstand må etter sin art falle inn under rammeavtalens saklige virkeområde, jf. KOFA 2004/310 premiss (32). KOFAs tolkning: Rammeavtalens ordlyd «løpende og planlagt vedlikehold» ble gitt et romslig innhold. Avgjørende faktum: Utskifting av 308 vinduer, inkludert riving og montering, ble ansett for «klart» å falle inn under «planlagt vedlikehold» og kategorien «glassmesterarbeider». Delkonklusjon: Arbeidet var artsmessig omfattet av rammeavtalen. Samlet konklusjon: Innklagede hadde ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse etter LOA 1999 § 7b, og klagen ble avvist som uhensiktsmessig for nemndbehandling etter klagenemndsforskriften § 9.
Konklusjon
Klagenemndas sekretariat avviste klagen. Kontrakten om utskifting av vinduer til Mester-Glass AS ble ansett som et lovlig avrop på en kunngjort rammeavtale om glassmesterarbeider. Samtlige tre vilkår for lovlig avrop uten ny kunngjøring var oppfylt: rammeavtalen var kunngjort, kontraktens gjenstand var artsmessig dekket, og avropet ble foretatt innenfor avtalens tidsramme.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at avrop på kunngjorte rammeavtaler ikke anses som ulovlig direkte anskaffelse, selv ved betydelige kontraktsverdier, forutsatt at de tre kumulative vilkårene fra KOFA 2004/310 er oppfylt. Sekretariatet presiserte at adgangen til minikonkurranser under rammeavtaler ikke er begrenset til beløp under 500 000 kroner. Forbeholdet om å innhente anbud for «større jobber» i konkurransegrunnlaget ble tolket som en opsjon for oppdragsgiver, ikke som en plikt. Sekretariatet reklassifiserte tjenestene fra uprioritert (kategori 27) til prioritert (kategori 1), men lot dette ikke avgjøre utfallet ettersom kunngjøringsplikten faktisk var overholdt.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/104 Sykehuset i Vestfold, Tønsberg
Bakgrunn
(1)Sykehuset i Vestfold HF (heretter kalt innklagede) inngikk 21. mai 2009 kontrakt med Mester-Glass AS om utskifting av vinduer i høyblokk A, B og D på sykehuset i Tønsberg.
(2)Kontrakten ble inngått etter at det var gjennomført en minikonkurranse blant fem leverandører til allerede inngåtte rammeavtaler om håndverkertjenester.
(3)Rammeavtalen som tidligere var inngått med Mester-Glass AS var datert 14. mai 2008, og gjaldt kategorien ”glassmesterarbeider”. Avtalen gjaldt for perioden 2. mai 2008 til 2. mai 2010, med mulighet for to års forlengelse. I rammeavtalens punkt 3 fremgikk følgende om omfang og gjennomføring av arbeidet: ”Arbeidsomfanget vil være nåværende definerte prosjektportefølje, samt løpende og planlagt vedlikehold. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å ta ut tjenester etter behov.”
(4)I innbydelsen til minikonkurransen av 30. november 2008 var det gitt følgende opplysninger om prosjektet: ”Sykehuset i Vestfold HF (SiV) innbyr til minikonkurranse i forbindelse med utskifting av vinduer for Medisinsk høyblokk A, B og D. SiV planlegger å skifte ut samtlige vinduer (308 stk) som vender ut mot området mellom A-blokk og B-blokk, for høyblokk A, B og D. De bygningsmessige arbeidene vil hovedsakelig bestå i riving av eksisterende utvendig monterte raster for solavskjerming, demontering av gamle vinduer samt montering av nye vindu. Alle nye vinduer skal ha utvendig rullegardin (solavskjerming).”
(5)I anskaffelsesprotokollen for minikonkurransen fremgikk det at estimert verdi av anskaffelsen var på seks millioner kroner inklusive merverdiavgift.
(6)Videre var det i anskaffelsesprotokollen opplyst følgende om fremgangsmåten som var benyttet ved tildelingen av kontrakten: ”Det har vært gjennomført minikonkurranse mellom alle rammeavtaleleverandørene innenfor områdene byggmester og glassmester. Til sammen fem avtaleleverandører fikk forespørsel om å komme på befaring og levere inn tilbud basert på vårt minikonkurransegrunnlag. Rammeavtalene beskrev at Oppdragsgiver tildeler kontrakt etter minikonkurranse til den tilbyder som har levert det beste tilbudet på grunnlag av tildelingskriteriet totalkostnad. I totalkostnad ligger timepris og materialkostnader. Siden utskiftning av vinduer var en ganske omfattende anskaffelse, ble dette fraveket noe i form av at det ble benyttet noen flere tildelingskriterier enn bare totalkostnad. Øvrige tildelingskriterier var Kapasitet for oppdraget, Oppgaveforståelse og Leverings- og ferdigstillelsestid. Budsjettmidler til denne anskaffelsen er utelukkende fra ”Helsemilliarden” hvor hensikten fra myndighetene var at man skulle bruke pengene innenfor bygg og anlegg, og at man skulle kunne gjennomføre anskaffelsene raskt ved hjelp av egne rammeavtaler eller kortere frister i anbudskonkurranse, slik at man holdt ”hjulene” i gang i samfunnet selv om vi var inne i en finanskrise.”
(7)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser av Polofas AS (heretter kalt klager) i e-post av 11. mai 2009.
(8)I innklagedes tilsvar av 10. juni 2009 var det vedlagt en del dokumentasjon som gjaldt den forutgående konkurransen om rammeavtaler på håndverkertjenester.
(9)Denne konkurransen var gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, og ble kunngjort 14. januar 2008. Konkurransen ble også kunngjort på TED, ifølge opplysninger fra Doffin-databasen.
(10)I kunngjøringens punkt II.1.5 var det gitt en kort beskrivelse av anskaffelsens art og omfang. To av de opplistede kategoriene var ”byggmester inkl. murer, tømrer og snekkerarbeider, flislegger, taktekking og branntetting” og ”glassmesterarbeider”.
(11)Videre fremgikk det av kunngjøringens punkt II.1.2 at tjenestene gikk inn under tjenestekategori 27.
(12)Av konkurransegrunnlaget punkt 1.1 fremgikk det at anskaffelsen ble gjort i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser del I og III.
(13)I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 var det opplyst at oppdragsgiver var Sykehuset i Vestfold (SiV) og Psykiatrien i Vestfold (PiV).
(14)Følgende fremgikk om antall leverandører per rammeavtale og fordelingen av oppdrag mellom disse i konkurransegrunnlaget punkt 1.3: ”Det vil bli inngått rammeavtale med minst tre leverandører innenfor hver kategorigruppe, jfr. pkt. 1.6.2., forutsatt at det er et tilstrekkelig antall egnede leverandører og tilbud. Ved anskaffelser under 150.000,- kan oppdragsgiver fritt velge hvilken avtaleleverandør som skal benyttes. Ved anskaffelser over 150.000,- + mva. vil oppdragsgiver tilstrebe å alltid gjennomføre ny konkurranse mellom avtalepartene.”
(15)Den estimerte verdien av anskaffelsen var opplyst i konkurransegrunnlaget punkt 1.4.1: ”Estimert totalvolum i avtaleperioden som vil strekke seg over 2 år, er beregnet til ca. NOK maks 12-16 millioner.”
(16)I konkurransegrunnlagets vedlegg 3 ”Kravspesifikasjon” var det opplyst følgende om større oppdrag: ”Det tas forbehold om at Sykehuset i Vestfold (SIV) og Psykiatrien i Vestfold (PIV) innhenter anbud på større jobber.”
(17)Videre var det samme sted presisert hvilke virksomheter innenfor Sykehuset i Vestfold HF som var omfattet av rammeavtalen: ”For SIV gjelder følgende virksomheter: Sykehuset Tønsberg Sykehuset Sandefjord Sykehuset Larvik”
Anførsler
Klagers anførsler
(18)Siden årsskiftet har klager vært i kontakt med sykehuset i Tønsberg vedrørende levering av tilbud på utskifting av vinduer. Klager fikk beskjed om å følge med på Doffin, men kontrakten ble aldri kunngjort. Innklagede inngikk i stedet avtale med et firma innklagede hadde rammeavtale med. Arbeidet kan neppe betegnes som løpende vedlikehold, og totalsummen er på mange millioner kroner. Klager stiller derfor store spørsmål ved prosessen.
Innklagedes anførsler
(19)Det bestrides at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Det vises til at kontrakten om utskifting av vinduer ble omfattet av en lovlig inngått rammeavtale. Utskifting av vinduer må klart anses som løpende vedlikehold, og vedlikeholdet var i tillegg planlagt. Som følge av finanskrisen, med påfølgende økning i arbeidsløshet, har regjeringen bestemt at det skal brukes én milliard kroner på omgående oppgraderings- og vedlikeholdstiltak som allerede er planlagt. Innklagede søkte blant annet om støtte til å iverksette utskifting av vinduer på sykehuset i Tønsberg, noe som ble godkjent av styret i Helse Sør-Øst RHF 25. februar 2009. Sekretariatets vurdering:
(20)Etter klagenemndsforskriften § 13a første ledd er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Klagen er rettidig, jf. klagenemndsforskriften § 13a andre ledd jf. lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69 § 7b. Hvorvidt det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse
(21)Klager har uttalt at det stilles ”store spørsmål” ved prosessen rundt tildeling av kontrakt til Mester-Glass AS på utskifting av vinduer. Det er vist til at kontrakten aldri ble kunngjort, at arbeidet neppe kan betegnes som løpende vedlikehold, og at totalsummen er på mange millioner kroner. Klagenemndas sekretariat forstår dette slik at klager mener innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å unnlate å kunngjøre en anskaffelse som etter klagers syn ikke omfattes av innklagedes rammeavtale med Mester-Glass AS. Dette legges til grunn i det følgende.
(22)I lov om offentlige anskaffelser § 7b første ledd er en ulovlig direkte anskaffelse definert som ”en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven”.
(23)Oppdragsgiver har i utgangspunktet plikt til å kunngjøre anskaffelser med en verdi på over 500 000 kroner eksklusiv merverdiavgift, jf. forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr. 402 § 9-1/§ 18-1, jf. § 2-1 andre ledd jf. § 2-2 første ledd.
(24)I den foreliggende sak er det klart at oppdraget på utskifting av vinduer ikke ble kunngjort, selv om verdien av anskaffelsen var beregnet til seks millioner kroner.
(25)Et avrop som foretas med hjemmel i en rammeavtale som allerede er kunngjort, er ikke en ulovlig direkte anskaffelse etter lovens § 7b, jf. blant andre klagenemndas saker 2004/310 premiss (36) og 2007/142 premiss (32). Dette følger også forutsetningsvis av forskriftens § 15-1 jf. §§ 15-2 og 15-3. I klagenemndas sak 2004/310 premiss (32) oppstilte nemnda følgende vurderingstema for spørsmålet om et avrop var omfattet av en allerede kunngjort rammeavtale: ”Vilkårene for avrop uten ny kunngjøring er at uttakene er fastsatt i rammeavtalen, at den konkrete anskaffelsen etter sin art er omfattet av avtalen, og at avrop foretas innenfor de tidsrammene rammeavtalen fastsetter.”
(26)Klagenemndas sekretariat vil først vurdere om innklagede i medhold av rammeavtalen med Mester-Glass AS, kunne tildele en kontrakt med en verdi på seks millioner kroner inklusive merverdiavgift.
(27)Adgangen til å benytte rammeavtaler er ikke begrenset til avrop under 500 000 kroner, jf. klagenemndas sak 2009/130 premiss (79). For at det skal kunne tildeles en kontrakt til en verdi av seks millioner kroner inklusive merverdiavgift innenfor en rammeavtale, må rammeavtalen imidlertid være kunngjort etter forskriftens § 18-1, med mindre reglene for uprioriterte tjenester kommer til anvendelse, jf. forskriftens § 2-1 andre ledd jf. femte ledd, jf. § 2-2 første ledd jf. § 2-4 tredje ledd. Videre må det følge av rammeavtalen at oppdragsgiver kan tildele kontrakter av en slik verdi.
(28)I den foreliggende sak er håndverkertjenestene kunngjort som uprioriterte tjenester etter forskriftens Vedlegg 6 nr. (27). I realiteten er det imidlertid tale om prioriterte tjenester etter forskriftens Vedlegg 5 nr. (1), og sekretariatet legger dette til grunn. Anskaffelsen følger da etter sin verdi forskriftens del I og III, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Ettersom anskaffelsen av håndverkertjenester ble kunngjort på både Doffin og TED, er kravet til kunngjøring i forskriftens § 18-1 oppfylt.
(29)Konkurransegrunnlaget fra 2008 gir ingen anvisning på noen øvre beløpsgrense for hvor store kontrakter som kan tildeles med hjemmel i rammeavtalene. Sekretariatet forstår forbeholdet om å innhente anbud for ”større jobber” slik at oppdragsgiver har rett, men ikke plikt, til å gjennomføre særskilte konkurranser for større jobber som i utgangspunktet kan tildeles i medhold av rammeavtalene. Den samlede verdien av rammeavtalene var estimert til maksimum ca. 12-16 millioner kroner, jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.4.1. På denne bakgrunn må en kontrakt til en verdi av seks millioner kroner inklusive merverdiavgift, sies å ligge innenfor de forutsetninger som følger av rammeavtalen med Mester-Glass.
(30)Neste spørsmål er arbeidet som skal utføres, det vil si utskifting av vinduer, etter sin art faller inn under rammeavtalen med Mester-Glass AS.
(31)Rammeavtalen med Mester-Glass AS gjelder ”glassmesterarbeider”. I punkt 3 i rammeavtalen fremgår det at avtalen gjelder ”nåværende definerte prosjektportefølje, samt løpende og planlagt vedlikehold”. Av beskrivelsen av oppdraget som ble tildelt etter minikonkurranse, fremgår det at anskaffelsen gjelder utskifting av 308 vinduer på høyblokk A, B og D. Videre fremgår det at de bygningsmessige arbeidene hovedsakelig vil bestå av riving av eksisterende utvendig monterte raster for solavskjerming, demontering av gamle vinduer og montering av nye vinduer.
(32)Etter sekretariatets syn må oppdraget på utskifting av vinduer, slik det her er beskrevet, klart sies å omfattes av ordlyden ”løpende og planlagt vedlikehold”. Det er heller ikke tvilsomt at det er tale om ”glassmesterarbeider”. Arbeidets art omfattes dermed av rammeavtalen med Mester Glass AS. Klagenemndas sekretariat er etter dette kommet til at kontrakten på utskifting av vinduer av 21. mai 2009, kunne tildeles med hjemmel i rammeavtalen med Mester-Glass AS av 14. mai 2008. Innklagede har dermed ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse etter lovens § 7b.
(33)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Ingvild Slettebø førstekonsulent Kopi: Innklagede
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsplikt under nasjonal terskel
- FOA 2006 § 18-1 — Kunngjøringsplikt over EØS-terskel
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – prioriterte og uprioriterte tjenester
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier
- FOA 2006 § 15-1 — Rammeavtaler – generelle regler
- FOA 2006 § 15-2 — Rammeavtaler med én leverandør
- FOA 2006 § 15-3 — Rammeavtaler med flere leverandører – minikonkurranse
- KOFA 2004/310 — Tre kumulative vilkår for lovlig avrop på rammeavtale uten ny kunngjøring
- KOFA 2007/142 — Avrop på kunngjort rammeavtale er ikke ulovlig direkte anskaffelse
- KOFA 2009/130 — Adgang til avrop er ikke begrenset til beløp under 500 000 kroner
- FOA 2006 § 2-4 — Uprioriterte tjenester – lempeligere kunngjøringsregler