FOA — Forum for offentlige anskaffelser

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2008/73: Endringsordre i entreprise – ikke ulovlig direkteanskaffelse

Avgjort25. november 2008
RegelverkForsyningsforskriften 2006
SakstypeKlage på ulovlig direkteanskaffelse
InnklagetKollektivtransportproduksjon AS
KlagerO. Børseth AS
VerdiEntreprisekontrakt med Baneservice kr. 49 mill.; endringsordre for sporvekselvarmeanlegg utgjorde 3,8 % av kontraktsverdien. Avlyst rammeavtalekonkurranse estimert til kr. 9–11 mill.
ArtBygg og anlegg
ProsedyreEndringsordre under eksisterende entreprisekontrakt (inngått etter kunngjort anbudskonkurranse for sporarbeid)
TerskelverdiOver EØS-terskel
KOFA-sak 2008/73 gjaldt spørsmålet om Kollektivtransportproduksjon AS foretok en ulovlig direkteanskaffelse da sporvekselvarmeanlegg ble kjøpt inn som endringsordre under en løpende entreprisekontrakt med Baneservice, etter at en forutgående rammeavtalekonkurranse for slikt utstyr var blitt avlyst på grunn av manglende konkurranse.
Hovedspørsmål
Utgjorde kjøp av sporvekselvarmeanlegg som endringsordre under en eksisterende entreprisekontrakt en ulovlig direkteanskaffelse, særlig sett hen til at innklagede tidligere hadde forsøkt å kunngjøre en rammeavtalekonkurranse for det samme behovet?

Faktum

Kollektivtransportproduksjon AS kunngjorde en konkurranse om rammeavtale for sporvekselvarmesystemer (estimert verdi kr. 9–11 mill.), men avlyste konkurransen fordi det bare innkom ett tilbud. Parallelt inngikk innklagede etter kunngjort anbudskonkurranse en entreprisekontrakt med Baneservice verdt kr. 49 mill. for sporarbeid på strekningen mellom Sørbyhaugen og Lysakerelven på Kolsåsbanen. Da rammeavtalekonkurransen hadde strandet, ble nødvendig sporvekselvarmeanlegg for den aktuelle strekningen i stedet anskaffet ved en endringsordre under entreprisekontrakten med Baneservice. Endringsordren utgjorde 3,8 % av entreprisekontraktens verdi. O. Børseth AS klaget og anførte at den relevante kontraktsverdi ved vurderingen av kunngjøringsplikt måtte være den avlyste rammeavtalekonkurransen (kr. 9–11 mill.), ikke den enkelte endringsordren. Sekretariatet avviste klagen som åpenbart grunnløs, og klager påklagde avvisningen til klagenemndas leder, som behandlet saken etter klagenemndforskriften § 9.

KOFAs vurdering

1. Rettsregel om endringsordrer under entreprisekontrakt: Klagenemndas leder tok utgangspunkt i at standardvilkår for entreprise gir byggherren rett til å rekvirere endringer og tilleggsarbeider mot tilleggsvederlag. Med referanse til KOFA-sak 2008/5 (premiss 58) ble det fastslått at slike endrings- og tilleggsordrer «ikke vil kunne anses som nye oppdrag som må kunngjøres». Parallelt ble det vist til at forsyningsforskriften 2006 § 8-2 (3) f og anskaffelsesforskriften (FOA 2006) § 14-4 j gir uttrykk for en tilsvarende tankegang om adgang til tilleggsanskaffelser under eksisterende kontrakter. KOFAs tolkning var at disse reglene åpner for at nødvendige tilleggsarbeider med tilstrekkelig nær tilknytning til den opprinnelige kontrakten kan utføres av den valgte entreprenøren uten ny kunngjøring. Avgjørende faktum var at endringsordren hadde direkte sammenheng med Baneservices pågående sporarbeider og kun utgjorde 3,8 % av entreprisekontraktens verdi. Delkonklusjon: Endringsordren lå innenfor det som entreprisekontrakten selv hjemlet, og utløste ikke kunngjøringsplikt.

2. Rettsregel om verdiberegning og valg av anskaffelsesform: Klager anførte at verdien av den avlyste rammeavtalekonkurransen (kr. 9–11 mill.) måtte legges til grunn. Klagenemndas leder avviste dette. Det rettslige utgangspunktet var forsyningsforskriften 2006 § 2-4 (9), som stiller krav om rammeavtale der oppdragsgiver har et «stadig tilbakevendende» behov. Lederen presiserte at dersom innklagede selv ønsket å stå for innkjøp av sporvekselvarmeanlegg, måtte dette gjøres via en kunngjort rammeavtalekonkurranse. Innklagede hadde imidlertid, etter at rammeavtalekonkurransen mislyktes, i stedet valgt å integrere leveransen i entreprisekontrakten. KOFAs tolkning var at oppdragsgiver har et legitimt valg mellom å la sporentreprenøren stå for slik levering som del av en bygge- og anleggskontrakt, eller å stå for innkjøpet selv. Avgjørende faktum var at innklagede hadde benyttet en lovlig alternativ fremgangsmåte. Delkonklusjon: Klagers verdiberegningsargument ble ikke tillagt vekt; den relevante verdien var entreprisekontrakten med Baneservice, ikke den avlyste rammeavtalekonkurransen.

3. Samlet konklusjon om ulovlig direkteanskaffelse: Med grunnlag i trinnene ovenfor fant klagenemndas leder det «klart at det her ikke er foretatt en ulovlig direkteanskaffelse», og sekretariatets avvisningsbeslutning ble opprettholdt.

Konklusjon

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning. Anskaffelsen av sporvekselvarmeanlegg fra Baneservice som endringsordre under den eksisterende entreprisekontrakten ble ansett som lovlig. Det forelå ikke ulovlig direkteanskaffelse, og klagen kunne klart ikke føre frem.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere ved gjentakende behov for spesifikt utstyr eller materiell kan velge mellom to lovlige modeller: (1) innkjøp av utstyr selv via kunngjort rammeavtalekonkurranse, eller (2) overlate levering og installasjon til en bygge- og anleggsentreprenør innenfor en kunngjort entreprisekontrakt. Dersom oppdragsgiver velger den siste modellen, vil ordinære endringsordrer med tilstrekkelig nær sammenheng til den opprinnelige kontrakten og av begrenset verdi ikke utgjøre en ny, kunngjøringspliktig anskaffelse. Avgjørelsen viser også at en mislykket rammeavtalekonkurranse ikke i seg selv låser oppdragsgiveren til å gjennomføre ny kunngjøring for det umiddelbare behovet.

Hele KOFA-avgjørelsen

2008/73 Kollektivtransportproduksjon AS

Innklaget: Kollektivtransportproduksjon AS

Klager: O. Børseth AS

Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem

Type sak: Gebyrsak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser O. Børseth AS v/Ole J. Børseth Engveien 1 1400 Ski E-post: ole@borseth.no

Deres referanse Vår referanse Dato 2008/73 25. november 2008 KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: O. BØRSETH AS –

KOLLEKTIVTRANSPORTPRODUKSJON AS Sekretariatet besluttet ved brev av 13.11.2008 å avvise klagen etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9 fordi klagen åpenbart ikke kan føre frem. Avvisningsbeslutningen ble påklaget ved brev av 14.11.2008. Klage over avvisningsbeslutninger må etter klagenemndforskriftens § 9 foreligge senest innen 3 virkedager, og klagen er dermed rettidig fremsatt. Saksdokumentene ble deretter sendt til klagenemndas leder, som etter klagenemndforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak. Saken gjelder påstand om ulovlig direkteanskaffelse. I klagen over avvisningen anføres at sekretariatet har lagt feil faktum til grunn, og at det ikke er tatt tilstrekkelig hensyn til riktige bestemmelser i lov og forskrift. Innklagede kunngjorde den 15.05.2007 en konkurranse om sporvekselvarmesystem på mellom 9 og 11 mill. kr., som først ble avsluttet ved at den ble avlyst den 17.06.2007. Når innklagede senere anskaffer sporvekselvarme fra Baneservice den 21.09.2007, var det en del av det behov som skulle dekkes ved den avlyste konkurranse. Det må derfor være verdien på den anskaffelse som ble kunngjort, kr 9 mill. – kr. 11 mill., som er den relevante ved vurderingen av om kontrakten som ble inngått med Baneservices er en ulovlig direkteanskaffelse, og ikke verdien på denne enkelt-kontrakten. Postadresse Besøksadresse Tlf.: 55 59 75 00 E-post: Postboks 439 Sentrum Olav Kyrresgate 8 postmottak@kofa.no 5805 Bergen 5014 Bergen Faks: 55 59 75 99 Nettside: www.kofa.no

Det er dette som etter klagers mening må vurderes opp mot regelverket og forsyningsforskriftens § 2-4 (6). Klagenemndas leder har, foruten avvisningsbeslutningen og klagen over denne, gått gjennom samtlige dokumenter i saken. Klagenemndas leder har kommet til at sekretariatets avvisningskonklusjon må opprettholdes. Anskaffelsen av sporvekselvarmeanlegg fra Baneservice i september 2008 skjedde som en endringsordre innenfor entreprisekontrakten for sporarbeid som var inngått med Baneservice 01.06.2008, etter en kunngjort anbudskonkurranse som gjaldt sporarbeidene på strekningen mellom Sørbyhaugen og Lysakerelven på Kolsåsbanen. Innklagede hadde opprinnelig lagt opp til at sporvekselvarmesystemer, som innklagede har et jevnlig behov for, skulle anskaffes gjennom en rammeavtale og deretter tiltransporteres entreprenøren. Konkurranse om en slik rammeavtale ble kunngjort 15.05.2008 men ble senere avlyst pga manglende konkurranse fordi det bare innkom ett tilbud. I stedet ble nødvendig sporvekselvarmeanlegg for det aktuelle pågående sporarbeid anskaffet under entreprisekontrakten med Baneservce. Det kan ikke være noe i veien for at sporvekselvarmeanlegg kjøpes inn som en del av en større og mer omfattende entreprisekontrakt. Det må være opp til innklagede om de velger å la sporentreprenørene stå for levering av slikt utstyr som en del av en bygge- og anleggskontrakt, eller om de selv ønsker å stå for innkjøp og overlate installasjonen til sporentreprenøren. Avgjørelsen her må bero på innklagedes vurdering av hva som vil være mest hensiktsmessig, rimelig og effektivt. Hvis innklagede ønsker å stå for innkjøp av slike anlegg selv, må det i tilfelle utlyses en konkurranse om rammeavtale, siden dette dreier seg om stadig tilbakevendende innkjøp, jf. forsyningsforskriften § 2-4 (9). Når den første konkurransen om en slik rammeavtale var mislykket og måtte avlyses, har innklagede åpnbart rett til å benytte den eksisterende entrepriseavtales bestemmelser om tilleggs- og endringsarbeider til å skaffe seg nødvendige sporvekselvarmeanlegg på strekningen. Tilleggsanskaffelsen har tilstrekkelig nær sammenheng med Baneservices pågående arbeider og utgjør bare 3,8 % av entreprisekontraktens verdi på kr. 49 mill. Det vises i den forbindelse til Klagenemndas avgjørelse i sak 2008/5 hvor det i premiss (58) uttales følgende: ” Standardvilkårene gir byggherren rett til å rekvirere endringer og tillegg mot tilleggsvederlag, og slike vil ikke kunne anses som nye oppdrag som må kunngjøres. Det ville være lite hensiktsmessig om ikke den valgte entreprenør kunne utføre endringer under 2

oppførelsen i tråd med byggherrens ønsker. Endringer kan bestå i tillegg eller fradrag i det opprinnelige oppdrag.” Bestemmelsene i forsyningsforskriften § 8-2 (3) f og anskaffelsesforskriften § 14-4 j gir uttrykk for en lignende tankegang. Det er derfor klart at det her ikke er foretatt en ulovlig direkteanskaffelse. Klagenemndas leder finner etter dette at sekretariatets avvisningsbeslutning blir å opprettholde. Kopi av denne beslutning sendes innklagede til orientering.

Bjørg Ven

Klagenemndas leder 3

ulovlig direkteanskaffelseendringsordreentreprisekontraktrammeavtaleforsyningsforskriftentilleggsanskaffelsekunngjøringspliktavlyst konkurransesporvekselvarmeanleggbygg og anleggavvisning

Refererte rettskilder

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...