KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/65: Avvisningsplikt ved uklare forbehold i tilbud
Faktum
Kilden TKS IKS kunngjorde 18. oktober 2007 en åpen anbudskonkurranse for rørleggerarbeider i forbindelse med bygging av et nytt teater og konserthus på Sørlandet. Tildelingskriteriene var «beregnet pris» og «organisering». Konkurransegrunnlaget krevde at tilbudte timesatser skulle inkludere eventuelt overtidstillegg. To leverandører leverte tilbud innen fristen 19. desember 2007: Oras Agder AS og Finn og Albert Egeland AS. I sitt tilbudsbrev inntok Oras Agder AS en rekke standardformuleringer, herunder at overtid «som ikke skyldes mangel på egen fremdrift» ville bli belastet ekstra «med tariffestet %-sats og vanlige påslag», og at arbeidet forutsatte kontinuerlig drift, tilgang til lager og verksted, byggekran og stillaser stilt til disposisjon av byggherren. Innklagede avviste tilbudet 11. februar 2008 og inngikk kontrakt med Finn og Albert Egeland AS allerede 15. februar 2008. Etter et oppklaringsmøte 14. februar 2008 ble saken klaget inn for KOFA 29. april 2008.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og rettidighet. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. KOFAs sekretariat fant at Oras Agder AS, som deltaker i konkurransen, hadde slik interesse, og at klagen var rettidig. Anskaffelsen ble ansett å falle inn under LOA 1999 med tilhørende FOA 2006 del I og del III. Delkonklusjon: formelle vilkår for behandling var oppfylt.
2. Rettsregel for avvisningsplikt. Etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f plikter oppdragsgiver å avvise et tilbud dersom «det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». Sekretariatet understreket at ordlyden, særlig uttrykket «kan medføre tvil», innebærer at terskelen for avvisningsplikt er lav. KOFAs tolkning var at bestemmelsen ikke krever konstatert, men potensiell tvil. Delkonklusjon: bestemmelsen er ment å ha et vidt anvendelsesområde.
3. Konkret vurdering av klagers tilbudsbrev. Sekretariatet gjennomgikk tilbudsbrevet og identifiserte særlig én avgjørende uklarhet: klagers formulering om at «eventuell overtid som ikke skyldes mangel på egen fremdrift blir å betale ekstra med tariffestet %-sats og vanlige påslag». Dette sto i direkte motstrid med konkurransegrunnlagets punkt D.4, som eksplisitt krevde at eventuelt overtidstillegg skulle være inkludert i de tilbudte timesatsene. Det var videre ikke mulig å utlede hva klager mente med «vanlige» påslag. Sekretariatet vurderte at dette skapte reell tvil om hvordan tilbudet skulle sammenlignes med det andre tilbudet i konkurransen. De øvrige forholdene knyttet til rigg, kran, stillaser og rengjøring ble også nevnt som potensielt tvilsskapende, men overtidsformuleringen ble trukket frem som det særlig avgjørende momentet. Delkonklusjon: innklagede hadde plikt – ikke bare rett – til å avvise tilbudet.
4. Konsekvens for klagen. Fordi klagen ikke kunne føre frem, ble den avvist fra realitetsbehandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Sekretariatets avvisningsvedtak kunne påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Begrunnelsen var at innklagede hadde hatt plikt til å avvise klagers tilbud etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f, ettersom tilbudsbrevets overtidsforbehold var i direkte motstrid med konkurransegrunnlaget og skapte tvil om sammenlignbarheten med øvrige tilbud.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at terskelen for avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f er lav: det er tilstrekkelig at en formulering i tilbudsbrevet «kan medføre tvil», ikke at tvilen er konstatert. Standardtekster i tilbudsbrev som avviker fra konkurransegrunnlagets spesifikke krav til hva timesatser skal inkludere, vil kunne utløse avvisningsplikt selv om leverandøren oppfatter formuleringene som kurant bransjepraksis. Sekretariatsavvisning etter klagenemndsforskriften § 9 er et prosessuelt virkemiddel som benyttes når klagen åpenbart ikke kan nå frem, og innebærer at nemnda ikke tar stilling til de underliggende spørsmålene.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/65 Kilden TKS IKS
Bakgrunn
(1)Kilden TKS IKS (heretter kalt innklagede) kunngjorde 18. oktober 2007 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rørleggerarbeider i tilknytning til bygging av et nytt teater og konserthus på Sørlandet.
(2)Av konkurransegrunnlaget punkt B.1.5 fremgikk det at innklagede ville velge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene ”beregnet pris” og ”organisering”.
(3)Hvilke priser tilbyderne skulle oppgi fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt D.4: ”D.4.1 Pristilbud for samhandlingsfasen Undertegnede tilbyr seg å utføre rådgiverbistand i henhold til ytelsesbeskrivelse i 20RØR1-K, Rørleggerarbeider Kilden som regningsarbeid etter medgått tid og avtalte timepriser, samt kostnader til reiser og opphold. […] Timeprisene dekker lønn sosiale utgifter fortjeneste kostnader som administrasjon og firmaledelse (inkl. oppdragsansvarlig linjeledelse), kontorhold, telefon og intern kopiering lokale reiser innenfor Kristiansand kommune og nærområde […] D.4.2 Pristilbud for mengdebeskrivelse (byggefasen) […] D.4.2.2 Regningsarbeider Dersom det i byggefasen blir behov for regningsarbeid, kan byggherren velge om det benyttes oppgjør etter medgått tid og materialer, eller om det benyttes medgåtte materialer med påslagsfaktor som dekker både påslag på materialer og arbeidskostnader. A Medgått tid og materialer Dersom byggherren velger å benytte oppgjør etter medgått tid og materialer tilbys følgende timepriser: […] Tilbudt timesats inkluderer alt håndverktøy med videre opp til en verdi av kr 30 000,- (eks. mva.), samt eventuelt overtidstillegg, kostgodtgjørelse, reisekostnader og lignende. […] D.4.3 Pristilbud for uspesifiserte poster (byggefasen) […] Medgått tid For beregning av bidraget fra arbeidskostnader tilbys følgende timepriser basert på oppgjør etter medgått tid: […] Tilbudt timesats inkluderer alt håndverktøy med videre opptil en verdi av kr 30 000,- (eks. mva.), samt eventuelt overtidstillegg, kostgodtgjørelse, reisekostnader og lignende.”
(4)Frist for å levere tilbud i konkurransen var 19. desember 2007. To leverandører leverte tilbud innen fristen. Disse var Oras Agder AS (heretter kalt klager) og Finn og Albert Egeland AS. Fra klagers tilbudsbrev hitsettes: ”Vi takker for Deres forespørsel og fremkommer herved med pris på ovennevnte anlegg i henhold til tegninger og beskrivelse. […] Tilbudet er basert på de senest noterte priser på materiell og arbeidslønn og er gitt med forbehold om regulering, overensstemmende med de senere forhøyelser. (Det benyttes Statistisk Sentralbyrås prisindeks for forretningsbygg.) […] Arbeidet er regnet utført på vanlig dagtid, og det er forutsatt å kunne drives mest mulig kontinuerlig. (Særlig i sceneområdet må det erfaringsmessig tilrettelegges for dette.) Eventuell overtid som ikke skyldes mangel på egen fremdrift blir å betale ekstra med tariffestet % -sats og vanlige påslag. Det er forutsatt at det stilles nødvendig lager og verksted til vår disposisjon, og at disse blir plassert i eller i byggets umiddelbare nærhet, samt tilfredsstiler forsikringsselskapets krav og gjeldende overenskomst mellom LO/NHO. Videre at det blir utstyrt med rikelig strømtilførsel og nødvendige uttak. Vi har forutsatt at hovedentreprenøren (byggherren) stiller byggekran til hjelp for inntransport av tunge kolli og at han holder og flytter lifter og stillaser i den utstrekning dette er nødvendig for oss. Bygningsmessige arbeider herunder: hulltaking, branntetting, spikerslag, maling, grøftegraving eller elektriske ledninger er ikke medregnet. Vi forutsetter at byggherren holder nødvendig rigg inkludert kontorplasser for våre prosjektingeniører og arbeidsledere. Søppelcontainer forutsettes holdt av bygningsentreprenør. Vi har medregnet utfrakting av eget søppel til container rett utenfor bygget, eksklusive kostnader for containerleie og tømming. Løpende og avsluttende rengjøring av bygg og VVS utstyr, sikring av bygg, rigg og drift for rent bygg samt avsluttende flikk (eks. rep av himlinger/maling) forutsettes medtatt av totalentreprenøren.”
(5)I brev fra innklagede av 11. februar 2008 ble klager informert om at selskapets tilbud var avvist fra konkurransen: ”På grunn av uklare forbehold, som ved prissetting forrykker/forandrer det konkurransemessige forholdet til de øvrige tilbud, er vi dessverre nødt til å avvise tilbudet fra Dere. Det vises i den forbindelse til § 20-3 og § 20-13 (1) f i forskrift til lov om offentlige anskaffelser. Forbehold som ved prissetting forrykker det konkurransemessige forholdet til de øvrige tilbud, omhandler bl.a ”… arbeid utført på dagtid… og mest mulig kontinuerlig… overtid som ikke skyldes mangler på egen fremdrift, nødvendig lager og verksted til disposisjon…, byggherre stiller byggekran til hjelp for inntransport av tunge kolli, og holder og flytter lifter og stillaser… halltaking, branntetting, spikerslag… osv”.”
(6)Den 14. februar 2008 ble det avholdt et oppklaringsmøte mellom klager og innklagede vedrørende avvisningen av klagers tilbud. Her kom det frem at klager var uenig i avvisningsbeslutningen, og at klager ville forfølge saken dersom ikke innklagede trakk tilbake avvisningen.
(7)Saken ble klaget inn for KOFA i brev av 29. april 2008.
(8)Klager inngikk kontrakt med valgte leverandør 15. februar 2008.
Anførsler
Klagers anførsler
(9)Innklagede hadde ikke plikt til å avvise klagers tilbud jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav f. Klagers tilbud inneholder ikke avvik, forbehold eller uklarheter som medfører tvil om hvordan det skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene i konkurransen. Dersom formuleringer i klagers tilbud var å anse som forbehold, kunne disse under enhver omstendighet prises.
(10)Det fremgår av klagers tilbud at det er ”basert på de senest noterte priser på materiell og arbeidslønn og er gitt med forbehold om regulering, overensstemmende med de senere forhøyelser. (Det benyttes Statistisk Sentralbyrås prisindeks for forretningsbygg.)” . Dette er bare en konstatering av en bestemmelse som uansett vil gjelde, da konkurransegrunnlaget viser til NS 8405. Denne bestemmelsen viser igjen til NS 3405, hvor det fremgår at Statistisk sentralbyrås indeks for det fagområdet oppdraget gjelder kommer til anvendelse.
(11)Videre fremgår det av klagers tilbud at arbeidet ”er regnet utført på dagtid, og det er forutsatt å kunne drives mest mulig kontinuerlig”. Det fremgår ikke av konkurransegrunnlaget at leverandøren ikke kan påregne normal arbeidstid og fremdrift. Avsnittet i tilbudsbrevet er dermed ikke et forbehold eller avvik fra konkurransegrunnlaget.
(12)For øvrig er det i tilbudsbrevet gjentatt en rekke forhold som fremkommer i konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon og prisskjema.
(13)For det tilfelle at man skulle mene at noen av presiseringene i klagers tilbudsbrev må forstås som avvik eller forbehold, har innklagede priset disse.
(14)Innklagede har brutt kravene til god anbudsskikk og likebehandling da klagers tilbud ble avvist. Oppdragsgiver har plikt til å opptre aktpågivende ved vurderingen av tilbudene. Innklagede har ikke overholdt denne plikten ved behandlingen klagers tilbud. Dersom innklagede hadde vurdert teksten nærmere ville det blitt oppdaget at man ikke sto overfor avvik, forbehold eller uklarheter som medførte avvisningsplikt.
(15)Klager har også deltatt i en annen anbudskonkurranse innklagede har avholdt. Klager inntok da samme tekst i sitt tilbudsbrev som i den foreliggende sak, uten at tilbudet ble avvist.
(16)Det bes om at klagenemnda tar stilling til om det er grunnlag for å kreve erstatning for den positive eller negative kontraktsinteresse. Det er stor sannsynlighet for at klager ville blitt tildelt kontrakten dersom klager ikke var blitt avvist fra konkurransen. Klager hadde det laveste pristilbudet, og det er vedlagt en organisasjonsplan, CV’er og bemanningsplan som viser at klager ville ha fått en høy score på tildelingskriteriet ”organisering”.
Innklagedes anførsler
(17)Innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud fra konkurransen, jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav f. Som det fremgår av det følgende har klager tatt en rekke forbehold i tilbudsbrevet som det ikke er mulig å bedømme den økonomiske konsekvensen av. Innklagede har derfor kommet til at forbeholdene medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til det andre tilbudet i konkurransen.
(18)Klager har for det første ført opp i tilbudsbrevet at arbeidet ”er regnet utført på vanlig dagtid, og det er forutsatt å kunne drives mest mulig kontinuerlig”. Videre at ”overtid som ikke skyldes mangel på egen fremdrift blir å betale med ekstra med tariffestet prosentsats og vanlige påslag”. I dette ligger det flere forbehold. For det første er ikke begrepet ”vanlig dagtid” klart, og det kan ikke utledes fra tilbudet hva klager har ment. Dette medfører at også begrepet ”overtid” er uklart, da det relaterer seg hva som er ”vanlig dagtid”. Det er også uklart hva klager har ment med ”vanlig påslag”.
(19)Det fremgår også av konkurransegrunnlaget punkt D.4.2.2 at de tilbudte timesatser skal være inklusive alle påslag, og at de skal inkludere et eventuelt overtidstillegg.
(20)Forutsetningen om at arbeidet ”skal kunne drives mest mulig kontinuerlig” er også et forbehold. I konkurransegrunnlagets vedlegg 4 og 5 fremgår det klart at leverandøren ikke kan regne med dette. Som eksempel kan nevnes at bunnledningsarbeid skal gjennomføres i løpet av fire forskjellige perioder. Det er umulig å beregne den økonomiske konsekvensen av forbeholdene.
(21)Klager har videre tatt en rekke forbehold vedrørende konkurransegrunnlagets forutsetninger om rigg og drift.
(22)Det fremgår av konkurransegrunnlaget at fellesrigg er tatt med i en annen entreprise, og at tilbyderne skulle angi en rund sum for alle rigg- og driftskostnader som ikke var tatt med i fellesriggen. Videre fremgår det at ”byggherren bidrar ikke med ytelser i forbindelse med rigg og drift hvis ikke spesielt angitt på postene”.
(23)Klager har forutsatt at ”det stilles nødvendig lager og verksted til vår disposisjon, og at disse blir plassert i eller i byggets umiddelbare nærhet, samt tilfredsstiller forsikringsselskapets krav og gjeldende overenskomst mellom LO/NHO.” For det første er det ikke mulig å bedømme hva klager har ment med uttykket ”nødvendig”. Bruken av dette ordet åpner for at klager etter kontraktsinngåelse ensidig kan diktere hva som er ”nødvendig”. Det er ikke mulig for innklagede å beregne den økonomiske verdien av disse forutsetningene.
(24)Videre fremgår det forutsetningsvis av konkurransegrunnlaget at dette er forhold som skal dekkes av den riggen entreprenøren selv skal stå for, i den grad det ikke inngår i fellesriggen. Det fremgår at fellesriggen omfatter lager på én container per entreprenør, og at lagring i container ut over dette må bekostes av den enkelte entreprenør. Plasseringen av lager og verksted er vist på tegninger vedlagt konkurransegrunnlaget. Også henvisningen til krav fra forsikringsselskap og avtalen mellom LO og NHO må anses som forbehold. Det er ikke mulig å verdsette noen av disse forbeholdene.
(25)Klager har videre forutsatt at innklagede ”stiller byggekran til hjelp for inntransport av tunge kolli, og at han holder og flytter lifter og stillaser i den grad det er nødvendig for oss”. Denne forutsetningen er for det første i strid med kapittelet om fellesrigg side 01-3 hvor det fremgår at bruk av byggekran bekostes av den enkelte entreprenør. Det er også presisert i konkurransegrunnlaget at den enkelte entreprenør selv skal bekoste transport fra lager og inn i bygg. Det er heller ikke mulig å bedømme den økonomiske konsekvensen av at klager forutsetter at innklagede skal holde og flytte lifter og stillaser i den grad det er ”nødvendig” for klager.
(26)Det er ikke mulig å bedømme den økonomiske konsekvensen av klagers forbehold om at ”bygningsmessige arbeider” ikke er inkludert i tilbudet.
(27)Klager har forutsatt at innklagede ”holder nødvendig rigg inkludert kontorplasser for våre prosjektingeniører og arbeidsledere”. Det fremgår av kapittelet om fellesrigg i konkurransegrunnlaget hvilke ytelser som ligger i fellesriggen når det gjelder kontorbrakker. Det er ikke mulig å bedømme hva klager mener med uttrykket ”nødvendig” sett i forhold til forutsetningen i konkurransegrunnlaget. Det må legges til grunn at klager tar forbehold om å kunne kreve flere kontorbrakker dersom klager finner det ”nødvendig”, og det er ikke mulig å bedømme den økonomiske konsekvensen av dette.
(28)Klager har også forutsatt at søppelcontainer ”forutsettes holdt av bygningsentreprenør”. Omfanget av søppelcontainer i fellesriggen fremgår av konkurransegrunnlaget. Klagers forutsetning er et forbehold fordi det uten angivelse av omfang forutsettes at søppelcontainer skal holdes av andre.
(29)Klager har tilslutt forutsatt at ”[l]øpende og avsluttende rengjøring av bygg og VVS utstyr, sikring av bygg, rigg og drift for rent bygg samt avsluttende flikk […] forutsettes medtatt av totalentreprenøren”. Dette er et forbehold, fordi det forutsettes at innklagede skal foreta rengjøring i større grad enn det som er inkludert i fellesriggen. Når det gjelder sikring av bygg, er dette ikke inkludert i fellesriggen, og forutsetningen i konkurransegrunnlaget er at entreprenøren skal ta dette med i den runde summen som angis i tilbudets utfylling av konkurransegrunnlagets punkt A2 og A3. Sekretariatets vurdering:
(30)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser, samt forskrift om offentlige anskaffelser del I og del III. Hvorvidt innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud
(31)Klager har anført at innklagede har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen. Dette er imøtegått av innklagede, som hevder det forelå plikt til å avvise tilbudet etter forskriften § 20-13 (1) bokstav f.
(32)Etter § 20-13 (1) bokstav f har oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud dersom ”det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene”.
(33)Det følger av ordlyden at det skal lite til før det foreligger plikt til å avvise et tilbud etter denne bestemmelsen. jf. uttrykket ”kan medføre tvil”.
(34)Etter sekretariatets gjennomgang av klagers tilbud er det flere forhold som synes å kunne medføre tvil om hvordan klagers tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbud. Dette gjelder særlig klagers formuleringer i forhold til hvordan overtid skal godtgjøres, jf her klagers uttalelse om at ”[e]ventuell overtid som ikke skyldes mangel på egen fremdrift blir å betale ekstra med tariffestet % - sats og vanlige påslag”. Dette er i direkte motstrid med konkurransegrunnlagets punkt D.4, hvor det klart fremgår at eventuell overtid skal være inkludert i de tilbudte prisene. Slik uttalelsen er formulert, er det ikke mulig å utlede hva som må forstås med ”vanlige” påslag.
(35)Basert på dette er sekretariatet kommet til at innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud med hjemmel i forskriftens § 20-13 (1) bokstav f. Klagen kan derfor ikke føre frem, og den avvises dermed fra behandling i klagenemnda, jf klagenemndsforskriftens § 9. Med vennlig hilsen Linda Midtun førstekonsulent Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved forbehold, avvik eller uklarheter som kan medføre tvil om sammenlignbarhet med øvrige tilbud
- FOA 2006 § 20-3 — Nevnt av innklagede i avvisningsbrevet som hjemmelsgrunnlag, ikke selvstendig vurdert av sekretariatet
- Klagenemndsforskriften § 6 — Vilkår om saklig klageinteresse
- Klagenemndsforskriften § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling
- LOA 1999 § ikke spesifisert i avgjørelsen — Anskaffelsen ble ansett å falle inn under lov om offentlige anskaffelser