FOA — Forum for offentlige anskaffelser

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2008/157: Leiekontrakt vs. byggekontrakt – Luftfartstilsynet

Avgjort30. januar 2009
RegelverkFOA 2006
SakstypeKlage over sekretariatets avvisningsbeslutning
InnklagetLuftfartstilsynet
KlagerPålsvei Eiendom AS
Verdiikke spesifisert i avgjørelsen
ArtBygg og anlegg
Prosedyreikke spesifisert i avgjørelsen
TerskelverdiIkke spesifisert
KOFA-leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klage fra Pålsvei Eiendom AS mot Luftfartstilsynet. Kjernen var om en leieavtale om lokaler i Bodø falt utenfor anskaffelsesforskriften, og om Luftfartstilsynet likevel hadde bundet seg til regelverket ved å kunngjøre kontrakten som en bygge- og anleggsanskaffelse.
Hovedspørsmål
Falt Luftfartstilsynets anskaffelse av lokaler i Bodø utenfor anskaffelsesforskriften som en leiekontrakt, eller hadde tilsynet bundet seg til regelverket for bygge- og anleggskontrakter gjennom kunngjøringen? Var sekretariatets avvisning av klagen rettmessig?

Faktum

Luftfartstilsynet gjennomførte en konkurranse om lokaler i Bodø, der formålet var at tilsynet skulle inngå en leieavtale for allerede etablerte kontorarealer. Kunngjøringens punkt II.1.2 (a) klassifiserte imidlertid anskaffelsen som «Utførelse av et bygge- og anleggsarbeid etter spesifikasjoner fra oppdragsgiver». Konkurransegrunnlaget inneholdt vedlegg med «Kontraktsbestemmelser for prosjektering og bygging», som er uvanlig i ordinære leieforhold. På et informasjonsmøte 8. januar 2008 ble det presisert at det dreide seg om en leiekontrakt. Sekretariatet avviste klagen fra Pålsvei Eiendom AS som klart grunnløs, med den begrunnelse at tilsynet ved kunngjøringen hadde forpliktet seg til å følge forskriften. Pålsvei Eiendom AS påklagde avvisningen innen fristen på tre virkedager og anførte at sekretariatet bygde på feil faktum. Klagenemndas leder behandlet klagen over avvisningsbeslutningen og opprettholdt sekretariatets konklusjon.

KOFAs vurdering

1. Rettsregel – unntaket for leie av eksisterende bygninger: Etter FOA 2006 § 1-3 (2) b er kontrakter om leie i eksisterende bygninger unntatt fra forskriftens virkeområde. KOFA-lederen presiserte at begrepet «eksisterende bygninger» reiser særlige spørsmål der leietaker har stor innflytelse på byggets utforming og det skal gjøres vesentlige arbeider før innflytting. I slike tilfeller har nemnda i tidligere saker – 2005/297, 2007/20 (premiss 26–27), 2007/112 (premiss 27–31) og 2007/124 (premiss 31) – foretatt en grenseoppgang mellom leiekontrakter og bygge- og anleggskontrakter. Avgjørende er ikke hvilken kontraktsform som benyttes, men anskaffelsens reelle innhold. Delkonklusjon: Det kunne hefte usikkerhet ved om unntaket i § 1-3 (2) b ville gjelde for Luftfartstilsynets anskaffelse, siden tilsynet hadde «ønske om stor innflytelse på prosjektet i bygge- eller ombyggingsfasen», dokumentert ved vedlagte «Kontraktsbestemmelser for prosjektering og bygging».

2. Rettsregel – selvforpliktelse gjennom kunngjøringen: Uavhengig av om leieunntaket materielt sett kunne komme til anvendelse, hadde Luftfartstilsynet i kunngjøringens punkt II.1.2 (a) eksplisitt klassifisert anskaffelsen som «Utførelse av et bygge- og anleggsarbeid etter spesifikasjoner fra oppdragsgiver». KOFA-lederen la til grunn at oppdragsgiver ved denne klassifikasjonen «forpliktet seg til å følge reglene for bygge- og anleggskontrakter», og at disse utvilsomt faller inn under anskaffelsesforskriften. Presiseringen på informasjonsmøtet om at det dreide seg om en leiekontrakt, skapte ingen endring i klassifikasjonen. Delkonklusjon: Det var ikke grunnlag for klagers anførsel om at sekretariatet bygde på feil faktum.

3. Subsidiær vurdering – avvisningsrett i konkurransegrunnlaget: KOFA-lederen tilføyde at konkurransegrunnlagets punkt 6.7 uansett ga innklagede rett til å avvise tilbud som inneholdt forbehold som «ikke lar seg kostnadsberegne», og som vanskeliggjorde sammenligning med øvrige tilbud. Delkonklusjon: Selv om klagers syn på forskriftens anvendelse skulle legges til grunn, ville avvisningsretten etter punkt 6.7 utgjøre et selvstendig grunnlag for det angrepne vedtaket, slik at klagen uansett ikke kunne føre frem.

Konklusjon

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klagen. Luftfartstilsynet hadde gjennom kunngjøringen bundet seg til å følge reglene for bygge- og anleggskontrakter, uavhengig av om anskaffelsen materielt sett kunne kvalifisere som en leiekontrakt. Klagen ble ansett som klart ubegrunnet og ble avvist uten realitetsbehandling i nemnda.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at kunngjøringens klassifikasjon av en anskaffelse kan ha selvstendig rettslig betydning: en oppdragsgiver som kunngjør en kontrakt som bygge- og anleggsanskaffelse, forplikter seg til å følge det tilhørende regelverket uavhengig av underliggende privatrettslig kontraktsform. Videre bekreftes den etablerte KOFA-praksisen om at grensen mellom leiekontrakter og bygge- og anleggskontrakter beror på anskaffelsens reelle innhold – særlig graden av leietakers innflytelse på utformingen – og ikke på hva kontrakten kalles. Avgjørelsen viser dessuten at subsidiære avvisningsgrunner i konkurransegrunnlaget kan gi et selvstendig grunnlag for avvisning.

Hele KOFA-avgjørelsen

2008/157 Luftfartstilsynet

Innklaget: Luftfartstilsynet

Klager: Pålsvei Eiendom AS

Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser

Advokatfirma Schjødt Trondheim AS Advokat Jon R. Gresseth v/advokat Frode Hansen Postboks 132 7400 Trondheom Faks: 73 87 12 32

Deres referanse Vår referanse Dato 2008/157 30. januar 2009 KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: PÅLSVEI EIENDOM AS -

LUFTFARTSTILSYNET Sekretariatet besluttet ved brev av 15.01.2009 å avvise klagen etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9, fordi klagen ikke kan føre frem og derfor anses som uhensiktsmessig for behandling i nemnda. Avvisningsbeslutningen ble påklaget i prosesskrift av 16.01.2009. Klage over avvisningsbeslutninger må etter klagenemnd- forskriften § 9 foreligge senest innen 3 virkedager, og klagen er dermed rettidig fremsatt. Saksdokumentene er deretter sendt til klagenemndas leder, som etter klagenemndforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak. I klagen over avvisningen anføres at sekretariatet har bygd på feil faktum, når det henvises til kunngjøringens punkt II 2 a som grunnlag for å konkludere med at Luftfartstilsynet har bundet seg til å følge forskriftens bestemmelser. Kunngjøringens punkt II 2 a sier intet annet enn at anskaffelsestype er oppgitt som ”Bygge og anleggsanskaffelser – Utførelse – Utførelse av et bygge- og anleggsarbeid etter spesifikasjoner fra oppdragsgiver”. Dette sier intet om hvorvidt forskriften har anvendelse eller ikke, og det kan heller ikke sluttes av ordlyden i kunngjøringen at tilsynet avtalerettslig har forpliktet seg til å følge forskriften. I strid med kunngjøringens punkt II.2, følger det av punkt II.1.5 at ”Anskaffelsen er en leiekontrakt for Postadresse Besøksadresse Tlf.: 55 59 75 00 E-post: Postboks 439 Sentrum Olav Kyrresgate 8 postmottak@kofa.no 5805 Bergen 5014 Bergen Faks: 55 59 75 99 Nettside: www.kofa.no

Luftfartstilsynet som allerede er etablert i Bodø”. Også på informasjonsmøtet den 08.01.2008 ble det opplyst at det dreide seg om en leiekontrakt, jf. referatets punkt 7 siste setning, hvor det heter: ”Merk at Luftfartstilsynet skal inngå en leiekontrakt, ikke en byggekontrakt”. I klagen over avvisningen fremholdes at også andre forhold viser at tilsynet har betraktet dette som en leiekontrakt, ikke en bygge- og anleggskontrakt. For leiekontrakter kommer ikke forskriften til anvendelse, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2007/124. Dersom tilsynet hadde ment at forskriften likevel skulle følges, burde det ha fremkommet entydig i konkurransegrunnlaget. Klager anfører at det oppleves som tilfeldig å bli avvist med hjemmel i forskriften, når det ikke er noe som tilsier at den skulle få anvendelse på anskaffelsen. I dette må det ligge et brudd på kravet til forutberegnelighet, slik det følger av anskaffelsesloven § 5. Det er dermed på ingen måte klart at klagen ikke kan føre frem, og avvisningsbeslutningen bes omgjort. Klagenemndas leder har, foruten avvisningsbeslutningen og klagen over denne, gått gjennom samtlige dokumenter i saken. Klagenemndas leder har kommet til at sekretariatets avvisningskonklusjon må opprettholdes. Kontrakter om leie i eksisterende bygninger er unntatt fra anskaffelsesforskriften i følge forskriften § 1-3 (2) b. Dette reiser spørsmålet om hvordan begrepet ”eksisterende bygninger” er å forstå i forhold til nybygg og ombygninger. Dersom det skal gjøres mye med bygget før leietaker flytter inn, og leietaker har stor innflytelse på utformingen av lokalene, har det vært reist spørsmål om unntaket gjelder, eller om dette anskaffelsesrettslig må ses på som en byggekontrakt, selv om det får formen av en leiekontrakt. Klagenemnda har gjennom flere saker foretatt en grenseoppgang mellom hva som skal anses for å være leiekontrakter og dermed falle utenfor forskriften, og hva som må anses for bygge- og anleggskontrakt som må følge regelverket i forskriften. Det kan vises til sakene 2005/297, 2007/20 premiss 26-27, 2007/112 premiss 27-31 og 2007/124 premiss 31. Om kontrakten inngås som en leiekontrakt er ikke avgjørende. Luftfartstilsynet hadde ønske om stor innflytelse på prosjektet i bygge- eller ombyggingsfasen. Dette er kommet tiluttrykk gjennom ”Kontraktsbestemmelser for prosjektering og bygging” som er vedlagt konkurransegrunnlaget, og som skulle inngås mellom tilsynet og utleier. En slik kontrakt er det ikke normalt å inngå i et vanlig leieforhold, og på bakgrunn av den kan det hefte usikkerhet ved om unntaket i § 1-3 (2) b vil gjelde. Under enhver omstendighet kunngjorde Luftfartstilsynet kontraktens gjenstand som en bygge- og anleggsanskaffelse, nærmere bestemt: ”Utførelse av et bygge- og anleggsarbeide etter 2

spesifikasjoner fra oppdragsgiver”, jf. kunngjøringens punkt II.1.2 (a). Innklagede forpliktet seg dermed til å følge reglene for bygge- og anleggskontrakter, og det er ikke tvilsomt at disse faller innunder anskaffelsesforskriften. At det er en leiekontrakt som skal inngås, og at dette ble presisert i orienteringsmøtet i januar 2008, skaper ingen endringer i denne klassifikasjonen. Det er som sagt ingen motstrid i at man må følge anskaffelsesforskriften selv om det inngås en leiekontrakt. Det er derfor ikke grunnlag for klagers anførsel om at sekretariatet har bygget på feil faktum for sin vurdering. Klagenemndas leder vil dessuten legge til at uansett det syn klager forfekter når det gjelder at forskriften ikke kommer til anvendelse, så inneholder konkurransegrunnlaget i punkt 6.7 en rett for innklagede til å avvise tilbud. Avvisning kan i henhold til denne bestemmelsen skje dersom et tilbud inneholder forbehold som ikke lar seg kostnadsberegne, og hvor det dermed blir vanskelig å sammenligne tilbudet med de andre innleverte tilbud. Klagenemndas leder finner etter dette at sekretariatets avvisningsbeslutning må bli å opprettholde. Kopi av denne beslutning sendes innklagede til orientering.

Bjørg Ven

Klagenemndas leder 3

leiekontraktbygge- og anleggskontraktunntak fra forskrifteneksisterende bygningerkunngjøringselvforpliktelseavvisning av klageFOA 2006 § 1-3klassifikasjon av anskaffelseforbeholdforutberegnelighetsekretariatsavvisning

Refererte rettskilder

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...