KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/150: Avvisning – språkkrav i kravspesifikasjon
Faktum
Oslo kommune kunngjorde 25. april 2008 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av interaktive tavler og projektorer. Kravspesifikasjonens punkt 2.1 stilte minimumskrav om at tavlenes programvare skulle leveres på norsk og være tilpasset både undervisning og møterom. Dokumentasjon for oppfyllelse av minimumskravene skulle skje gjennom utfylling av et egenerklæringsskjema (vedlegg 5a). Innen tilbudsfristen 3. juni 2008 mottok kommunen tilbud fra blant andre Presentations Data AS og Evercom AS. Evercom AS vedla det påkrevde egenerklæringsskjemaet, der samtlige minimumskrav, inkludert krav til norsk programvare, ble bekreftet oppfylt. Kontrakten ble tildelt Evercom AS. Etter at saken ble innklaget for KOFA i august 2008, innhentet kommunen en uttrykkelig skriftlig bekreftelse fra Evercom AS, som i e-post av 28. august 2008 bekreftet at programvaren var på norsk og at tavlene var Linux-kompatible. Klagen ble inngitt 20. august 2008.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel – pliktig avvisning ved vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen: Det følger av FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 20-13 første ledd bokstav e at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget». Sekretariatet tolket bestemmelsen slik at avvisningsplikt inntrer dersom tilbudet positivt avviker fra kravene i konkurransegrunnlaget. Avvisningsplikten forutsetter at et slikt avvik faktisk kan påvises. Delkonklusjon: Avvisningsplikt under § 20-13 (1) bokstav e er betinget av at tilbudet dokumentert inneholder et vesentlig avvik.
2. Dokumentasjonskravets rekkevidde – egenerklæringen som bevis: Konkurransegrunnlagets punkt 2.1 angav uttrykkelig at oppfyllelse av minimumskravene skulle dokumenteres gjennom egenerklæringsskjema (vedlegg 5a). Sekretariatet la til grunn at oppdragsgiver i utgangspunktet er berettiget til å bygge på de opplysninger som er gitt i tilbudet. Evercom AS hadde i egenerklæringsskjemaet besvart punkt 2.1 bekreftende, uten forbehold, og akseptert at brudd på egenerklæringen ville anses som vesentlig mislighold av kontrakten. Delkonklusjon: Egenerklæringen var avgitt i den formen konkurransegrunnlaget krevde og ga ikke holdepunkter for at tilbudet avvek fra minimumskravet om norsk programvare.
3. Etterfølgende bekreftelse – betydning for vurderingen: Etter at klagen var inngitt, innhentet kommunen en skriftlig bekreftelse fra Evercom AS. I e-post av 28. august 2008 bekreftet leverandøren at «programvaren som følger med til SMART Board er på norsk», og at tavlene var Linux-kompatible. Sekretariatet vektla denne bekreftelsen som ytterligere støtte for at tilbudet ikke inneholdt noe påviselig avvik fra kravspesifikasjonen på tidspunktet for tilbudsevalueringen. Delkonklusjon: Samlet sett forelå det ikke grunnlag for å konstatere at valgte leverandørs tilbud avvek fra kravet om norsk programvare, og klagers anførsel om brudd på avvisningsplikten i FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav e kunne dermed klart ikke føre frem.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 9. Avvisningsvedtaket var begrunnet med at klagen klart ikke kunne føre frem, idet valgte leverandørs tilbud var ledsaget av en korrekt utfylt egenerklæring som bekreftet oppfyllelse av samtlige minimumskrav, herunder kravet til norsk programvare.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at egenerklæringer avgitt på den måten konkurransegrunnlaget foreskriver, i utgangspunktet utgjør tilstrekkelig dokumentasjon for oppfyllelse av minimumskrav ved tilbudsevalueringen. Oppdragsgiver er ikke uten videre forpliktet til å innhente ytterligere bevis utover det som er krevd. For en klager som anfører at et konkurrerende tilbud ikke oppfyller et minimumskrav, vil det i slike tilfeller være nødvendig å fremlegge konkrete holdepunkter for at egenerklæringen er uriktig. Saken viser også at sekretariatet kan avvise klager uten full nemndbehandling dersom det er klart at klagen ikke kan føre frem.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/150 Oslo kommune
Bakgrunn
(1)Oslo kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 25. april 2008 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av interaktive tavler og projektorer.
(2)I kravspesifikasjonen punkt 2.1 var det stilt minimumskrav til produktene som skulle tilbys, herunder følgende språkkrav tilknyttet tilbudte tavlers programvare: ”Tavlene skal leveres med norsk programvare og være tilpasset bruk både til undervisning på alle skoletrinn og til møterom. All programvare skal være kompatibel med Microsoft, samt Linux og Windows plattformer.”
(3)Oppfyllelse av minimumskravene skulle ifølge siste setning i punkt 2.1 dokumenteres gjennom et egenerklæringsskjema, som var inntatt som vedlegg 5a til konkurransegrunnlaget.
(4)Innen fristen for å levere tilbud, 3. juni 2008, mottok innklagede tilbud fra blant annet Presentation Data AS (heretter kalt klager) og Evercom AS. Tilbudet fra Evercom AS var vedlagt det aktuelle egenerklæringsskjemaet. Dette så slik ut: ”EGENERKLÆRING MINIMUMSKRAV Det bekreftes herved at alle våre interaktive tavler, inkludert montering, som tilbys Oslo kommune oppfyller minimumskravene stilt i kravspesifikasjonen og aksepterer at brudd på denne egenerklæringen vil ansees som vesentlig mislighold av kontrakten. Punkt i kravspesifikasjonen Akseptert Øvrig Kommentar/ dokumentasjonskrav forbehold 2.1 Kvalitetskrav Ja Nei 2.2 Levering Ja Nei 2.3 Miljø Ja Nei 2.4 Pris Ja Ja, prisskjema
(5)Etter dette ble kontrakten tildelt Evercom AS (heretter kalt valgte leverandør).
(6)Saken ble så brakt inn for klagenemnda i brev av 20. august 2008.
(7)Etter at innklagede hadde fått oversendt klagen fra klagenemnda, tok kommunen kontakt med valgte leverandør for å få en uttrykkelig bekreftelse på om leverandørens tilbud tilfredsstilte de minimumskrav som var stilt, herunder kravet til at tavlenes programvare skulle være på norsk. Dette ble i e-post av 28. august 2008 besvart bekreftende av valgte leverandør. Fra e-posten hitsettes følgende: ”Viser til telefonsamtale forleden og bekrefter at programvaren som følger med til SMART Board er på norsk. Ved installasjon kan man velge også andre språk hvis dette er ønskelig. Tavlene er fullt Linux-kompatible og det er flere norske skoler som bruker SMART Board mot Linux i dag.”
Anførsler
Klagers anførsler
(8)Det fremgår av konkurransegrunnlaget at all software til tavlene som skal anskaffes skal være på norsk. Valgte leverandørs tilbud oppfyller ikke dette kravet, og innklagede har derfor brutt regelverket ved å unnlate å avvise valgte leverandørs tilbud fra konkurransen.
Innklagedes anførsler
(9)Innklagede hadde ikke plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud. Valgte leverandør har bekreftet ved egenerklæring at tilbudet oppfyller minstekravene i konkurransegrunnlaget. Innklagede må i utgangspunktet bygge på det som er opplyst i tilbudet. Dersom det viser seg at valgte leverandør ikke kan levere programvare i tråd med det som er avtalt, så vil dette bli et kontraktsrettslig forhold mellom innklagede og valgte leverandør. Sekretariatets vurdering:
(10)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6 2. ledd. Klagen er rettidig. Anskaffelsen omfattes av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(11)Det følger av forskriften § 20-13 (1) bokstav e at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud som ”inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget”.
(12)Det var i konkurransegrunnlagets punkt 2.1 stilt krav om at de tilbudte tavlenes programvare skulle være på norsk. Av samme punkt fremgikk det at oppfyllelsen av dette kravet skulle dokumenteres gjennom utfylling av et egenerklæringsskjema, som var inntatt som vedlegg 5a til konkurransegrunnlaget.
(13)Av valgte leverandørs egenerklæringsskjema fremgår det at tilbyderen svarte positivt på at minimumskravene var oppfylt, herunder kravet til at programvaren skulle være på norsk. Dette har leverandøren i tillegg uttrykkelig bekreftet etter at innklagede tok kontakt med selskapet i forbindelse med at saken ble brakt inn for klagenemnda. Basert på dette kan sekretariatet ikke se at leverandørens tilbud kan anses for å være mangelfullt på dette punkt, og klagers anførsel kan da heller ikke føre frem. Ettersomsekretariatet har funnet at klagesaken ikke kan føre frem, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Linda Midtun førstekonsulent Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Pliktig avvisning av tilbud med vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene
- LOA 1999 § 1 — Anskaffelsesloven av 16. juli 1999 nr. 69 – overordnet hjemmelsgrunnlag for anskaffelsen
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 6 — Saklig klageinteresse – klager som deltaker i konkurransen
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 9 — Avvisning av klage som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda