KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/134: Sonarsystem – forsvarsunntak og KOFAs kompetanse
Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klage over en anskaffelse av passivt sonarsystem til undervannsbåter. Anskaffelsen ble ansett å falle under forsvarsunntaket i EØS-avtalens artikkel 123 b, og dermed utenfor lov om offentlige anskaffelser. KOFA hadde følgelig ingen kompetanse til å behandle klagen.
Hovedspørsmål
Faller en anskaffelse av passivt sonarsystem til undervannsbåter under forsvarsunntaket i EØS-avtalens artikkel 123 b, og kan oppdragsgiver påberope seg dette unntaket selv om det ikke var eksplisitt angitt i konkurransegrunnlaget?
Faktum
Forsvarets logistikkorganisasjon (FLO) gjennomførte en konkurranse om anskaffelse av et passivt sonarsystem beregnet for norske undervannsbåter. Den kanadiske leverandøren Array Systems Computing Inc. deltok i konkurransen og i påfølgende forhandlinger, og pådro seg ifølge egne opplysninger betydelige utgifter i den forbindelse. Klager brakte saken inn for KOFA, men sekretariatet avviste klagen ved brev av 13. februar 2009 med den begrunnelse at anskaffelsen falt utenfor lov om offentlige anskaffelser, og dermed utenfor klagenemndas virkeområde. Klager påklagde avvisningsbeslutningen rettidig etter at det ble innvilget fristutsettelse til 23. februar 2009 for å få sekretariatets beslutning oversatt til engelsk. Klager anførte blant annet at forsvarsunntaket ikke kunne påberopes i ettertid når dette ikke var gjort eksplisitt i konkurransegrunnlaget, og at klager aldri ville ha deltatt i konkurransen dersom dette hadde vært kjent på forhånd.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel – EØS-avtalens artikkel 123 b og LOA 1999 § 3: Lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 3 unntar anskaffelser som er omfattet av EØS-avtalens artikkel 123 b fra lovens virkeområde. Bestemmelsen gjelder anskaffelser som er nødvendige for statens grunnleggende sikkerhetsinteresser og som vedrører produksjon av eller handel med krigsmateriell og militærutstyr. KOFAs tolkning: Nemndsleder la til grunn at unntaket må vurderes etter anskaffelsens faktiske karakter, ikke etter hva oppdragsgiver har angitt i dokumentasjonen. Avgjørende faktum: Anskaffelsen gjaldt et passivt sonarsystem som inngikk som en integrert del av undervannsbåters våpensystem og hadde utelukkende militær anvendelse. Delkonklusjon: Sonarsystemet falt inn under artikkel 123 b, og anskaffelsen var dermed unntatt fra LOA 1999 i henhold til § 3.
2. Rettsregel – adgang til å påberope unntaket i ettertid: Spørsmålet var om FLO var avskåret fra å gjøre unntaket gjeldende fordi det ikke var eksplisitt nevnt i konkurransegrunnlaget. KOFAs tolkning: Nemndsleder fremhevet at det ikke finnes noe krav om at oppdragsgiver i kunngjøring eller konkurransegrunnlag uttrykkelig skal opplyse at anskaffelsen faller utenfor LOA etter § 3. Om unntaket gjelder, beror på anskaffelsens reelle karakter. Avgjørende faktum: Anskaffelsens karakter var detaljert beskrevet i konkurransegrunnlaget. Kunngjøringen opplyste at anskaffelsen var underlagt GPA, og konkurransegrunnlagets punkt 3.4 stilte krav om at utenlandske leverandører måtte akseptere industrielle gjenkjøpsavtaler – et vilkår som etter nemndsleders syn kun er aktuelt for anskaffelser utenfor anskaffelsesregelverket. Delkonklusjon: FLO var ikke avskåret fra å påberope seg forsvarsunntaket, og klagers forutsetning om at unntaket var påberopt «i ettertid utelukkende for å unngå» kontroll, ble ikke lagt til grunn.
3. Rettsregel – klagenemndas kompetanse: Klagenemndforskriften av 15. november 2002 § 6 begrenser klagenemndas kompetanse til anskaffelser som er underlagt LOA. KOFAs tolkning: Siden anskaffelsen falt utenfor LOA, hadde nemnda ingen kompetanse til å realitetsbehandle klagen, uavhengig av de øvrige anførsler om mulige regelbrudd. Delkonklusjon: Sekretariatets avvisningsvedtak ble opprettholdt i sin helhet, og nemndsleder fant det uten videre unødvendig å gå inn på anførslene om realiteten.
Konklusjon
Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning. Anskaffelsen av passivt sonarsystem til undervannsbåter ble ansett å falle under forsvarsunntaket i EØS-avtalens artikkel 123 b, jf. LOA 1999 § 3. KOFA hadde følgelig ingen kompetanse til å behandle klagen, jf. klagenemndforskriften av 2002 § 6. Nemndsleder opplyste avslutningsvis at klager kan bringe saken inn for ESA eller de ordinære domstoler.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at forsvarsunntaket i EØS-avtalens artikkel 123 b vurderes etter anskaffelsens faktiske og tekniske karakter – ikke etter hva oppdragsgiver har angitt i konkurransedokumentene. Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å gjøre unntaket eksplisitt i kunngjøring eller konkurransegrunnlag for å kunne påberope det. For leverandører som deltar i konkurranser om militært materiell med utelukkende militær anvendelse, er det av betydning at KOFA ikke er et tilgjengelig klageorgan, og at eventuelle tvister må bringes inn for ESA eller de ordinære domstoler. Avgjørelsen er et sekretariatsvedtak om avvisning, opprettholdt av nemndsleder.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/134 Forsvarets logistikkorganisasjon
Innklaget: Forsvarets logistikkorganisasjon
Klager: Array Systems Computing Inc. Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Rådgivende sak Klagenemnda for offentlige anskaffelser Array Systems Computing Inc. Att. Nisso Keslassy 1120 Finch Avenue West 7th floor Toronto, Ontario Canada M3J 3H7 nisso@array.ca Deres referanse Vår referanse Dato 2008/134 27. februar 2009 KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: ARRAY SYSTEMS COMPUTING INC. – NORWEGIAN DEFENSE PROCUREMENT DIVISION (NDPD) Sekretariatet besluttet ved brev av 13.02.2009 å avvise klagen etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9. Bakgrunnen for avvisningen var at forholdet faller utenfor lov om offentlige anskaffelser og dermed også utenfor klagenemndas virkeområde, jf klagenemndforskriften §§ 2 og 6. Klage over avvisningsbeslutninger må etter klagenemndforskriften § 9 foreligge senest innen tre virkedager. Klager meddelte i email av 13.02.09 at de ønsket å påklage avvisningsbeslutningen, men ba om lengre frist, siden de var avhengig av å få oversatt sekretariatets beslutning til engelsk. Det ble gitt fristutsettelse til 23.02., og denne dato innkom klagen pr. email. Klagen er dermed rettidig fremsatt. Saksdokumentene er deretter sendt til klagenemndas leder, som etter klagenemndforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak. I klagen over avvisningsbeslutningen anføres at unntaket fra klageadgangen ikke kan få anvendelse når det ikke i konkurransegrunnlaget ble gjort uttrykkelig oppmerksom på at unntaket ville gjelde. Klager mener at unntaket er påberopt i ettertid utelukkende for å unngå en nærmere undersøkelse rundt noe som må være åpenbare regelbrudd fra innklagedes side. Dersom klager på forhånd hadde vært klar over at man ikke fikk anledning til å bruke den ordinære klageadgangen, ville de ikke ha deltatt i konkurransen og forhandlingene og derigjennom pådratt seg betydelige utgifter. Det tas også opp andre forhold i klagen som gjelder realiteten i saken, men som nemndsleder ut fra resultatet ikke finner det nødvendig å gå nærmere inn på. Klagenemndas leder har, foruten avvisningsbeslutningen og klagen over denne, gått gjennom samtlige dokumenter i saken. Klagenemndas leder har kommet til at sekretariatets avvisningskonklusjon må opprettholdes. Spørsmålet i saken er for det første om anskaffelsen er av en type som faller inn under unn- taket i EØS-avtalens artikkel 123 b. Det passive sonarsystem som anskaffelsen gjelder, inngår som en integrert del av undervannsbåters våpensystem og har utelukkende militær an- vendelse. Nemndsleder er derfor enig i sekretariatets konklusjon, som går ut på at dette er en anskaffelse som omfattes av § 123 b. Anskaffelsen faller dermed utenfor lov om offentlige anskaffelser, i henhold til lovens § 3. Det neste spørsmål er så om innklagede skulle være avskåret fra å påberope seg dette unntaket i etterhånd, når det ikke står noe eksplisitt om det i konkurransegrunnlaget. Om unntaket gjelder eller ikke, vil avhenge av anskaffelsens karakter, og denne var detaljert beskrevet i konkurransegrunnlaget. Det kan ikke ses å være stilt noe krav om at det uttrykke- lig skal opplyses i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget at det gjelder en anskaffelse som faller utenfor anskaffelsesloven i henhold til § 3. Det fremgår for øvrig av kunngjøringen at det dreide seg om en anskaffelse underlagt GPA. Av konkurransegrunnlagets pkt. 3.4 fremgår at ikke-norske leverandører må være villige til å delta i industrielle gjenkjøpsavtaler, hvilket det kun er aktuelt å stille krav om for den type anskaffelser som faller utenfor anskaffelsesregelverket. Når lov om offentlige anskaffelser ikke kommer til anvendelse, har klagenemnda ingen kompetanse til å behandle saken, jf. klagenemndforskriften av 15.11.02 nr. 1288 § 6. Saken må dermed avvises fra behandling i nemnda. På bakgrunn av klagers øvrige anførsler i saken, finner nemndsleder grunn til å opplyse at nemndas klagebehandling kun er av rådgivende karakter. Klagenemndas uttalelser er ikke bindende for partene, og nemnda har ingen myndighet til å stoppe eller omgjøre en kontrakts- inngåelse, eller til å tilkjenne erstatning. Selv om klagenemnd for offentlige anskaffelser ikke kan behandle saken, står muligheten åpen for klager til å bringe saken inn for ESA eller de ordinære domstoler. Klagenemndas leder finner altså at sekretariatets avvisningsbeslutning må bli å opprettholde. Kopi av denne beslutning sendes innklagede til orientering. Bjørg Ven Klagenemndas leder
Refererte rettskilder
-
LOA 1999 § 3
— Unntak fra lovens virkeområde for anskaffelser omfattet av EØS-avtalens artikkel 123 b
-
Forsvarsunntak – anskaffelser nødvendige for statens grunnleggende sikkerhetsinteresser knyttet til krigsmateriell og militærutstyr
-
Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 nr. 1288 § 2
— Klagenemndas virkeområde
-
Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 nr. 1288 § 6
— Avvisning av klager utenfor lovens virkeområde
-
Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 nr. 1288 § 9
— Klage over sekretariatets avvisningsbeslutning – frist tre virkedager, behandling av nemndsleder
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
