KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2007/32: Tokke kommune – avvisning uklart tilbud NS 3430

Avgjort27. august 2007

RegelverkFOA 2006

SakstypeKlage på avvisning av tilbud – sekretariatsavvisning opprettholdt av klagenemndas leder

InnklagetTokke kommune

KlagerNedig AS

Verdiikke spesifisert i avgjørelsen

ArtBygg og anlegg

ProsedyreIkke spesifisert i avgjørelsen (anbud)

TerskelverdiIkke spesifisert

KOFA 2007/32 gjelder spørsmålet om Tokke kommune hadde rett til å avvise et tilbud fra Nedig AS fordi tilbudet inneholdt formuleringer som skapte uklarhet om hvilken norsk standardkontrakt – NS 3430 eller NS 8405 – som skulle legges til grunn for entrepriseforholdet. Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klagen.

Hovedspørsmål

Hadde Tokke kommune rettslig grunnlag for å avvise Nedig AS sitt tilbud som uklart, under henvisning til at tilbudet ga inntrykk av at klager ønsket å anvende NS 3430 i stedet for NS 8405? Medførte uklarheten plikt for oppdragsgiver til å søke avklaring?

Faktum

Nedig AS innga tilbud i en anbudskonkurranse utlyst av Tokke kommune, antakelig knyttet til entreprise for bygg og anlegg. I tilbudet, nærmere bestemt i et vedlegg betegnet «Forutsettinger for anbudet», fremgikk det at Nedig AS hadde som praksis å legge NS 3430 til grunn for denne type kontraktforhold. Tilbudet inneholdt også en opplysning om at «endringer og suppleringer i 0 bok er registrert av oss». Tokke kommune avviste tilbudet med den begrunnelse at det var uklart. Nedig AS klaget avvisningen inn for KOFA. Sekretariatet avviste klagen den 14. august 2007 som uhensiktsmessig for behandling fordi klagen ble antatt klart ikke å kunne føre frem, jf. klagenemndsforskriften § 9. Nedig AS påklagde dette avvisningsvedtaket innen fristen på tre virkedager. Saksdokumentene ble oversendt klagenemndas leder for behandling. Klagenemndas leder gikk gjennom samtlige dokumenter i saken og opprettholdt sekretariatets avvisningsbeslutning.

KOFAs vurdering

1. Spørsmål om formuleringene i tilbudet skapte uklarhet om valg av standardkontrakt. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 8-10 (1), hvoretter et tilbud skal avvises dersom uklarhet «kan medføre tvil» om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbud. Klagenemndas leder tolket dette slik at terskelen for avvisning er lav: dersom uklarhet først foreligger, skal det ikke mye til før avvisning er rettmessig. Avgjørende faktum var at tilbudets vedlegg, som innledet med «Forutsettinger for anbudet», ga et «hovedinntrykk» av at Nedig AS ønsket å anvende NS 3430 i stedet for NS 8405. Opplysningen om at «endringer og suppleringer i 0 bok er registrert av oss» ble ikke ansett å endre dette inntrykket. Delkonklusjon: Formuleringene skapte en reell uklarhet om hvilken standardkontrakt som lå til grunn for tilbudet.

2. Spørsmål om uklarhetens vesentlighet. Klagenemndas leder vurderte i hvilken grad forskjellen mellom NS 3430 og NS 8405 var av materiell betydning. Det ble lagt til grunn at det er «såpass mange og store forskjeller» mellom disse standardene at de «må karakteriseres som vesentlige for forholdet mellom entreprenør og byggherre». Særlig ble det vektlagt at anskaffelsen gjaldt flere entrepriser som var ment administrert etter samme regelsett. Delkonklusjon: Uklarheten om valg av standardkontrakt var av vesentlig betydning og ga tilstrekkelig grunnlag for avvisning etter FOA 2006 § 8-10 (1).

3. Spørsmål om oppdragsgiver hadde plikt til å søke avklaring. Klagenemndas leder presiserte at oppdragsgiver ikke har noen generell plikt til å søke avklaring, men at en slik plikt kan oppstå dersom oppdragsgiver selv har forårsaket uklarheten gjennom sine formuleringer i konkurransegrunnlaget. I den foreliggende saken ble det ikke funnet holdepunkter for at uklarheten skyldtes konkurransegrunnlagets utforming. Delkonklusjon: Tokke kommune hadde ingen avklaringsplikt, og unnlatelsen av å innhente avklaring utgjorde ikke et brudd på anskaffelsesregelverket.

Konklusjon

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klagen. Tokke kommunes avvisning av Nedig AS sitt tilbud ble funnet å ha rettslig grunnlag i FOA 2006 § 8-10 (1). Formuleringene i tilbudet skapte en uklarhet om valg av standardkontrakt, og oppdragsgiver hadde ingen plikt til å søke avklaring ettersom uklarheten ikke skyldtes konkurransegrunnlaget.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at terskelen for å avvise tilbud som uklare er lav etter FOA 2006 § 8-10 (1): det er tilstrekkelig at uklarheten «kan medføre tvil» om sammenlignbarheten med øvrige tilbud. Videre presiserer avgjørelsen at oppdragsgivers plikt til å søke avklaring er begrenset til tilfeller der uklarheten er fremkalt av oppdragsgiverens egne formuleringer i konkurransegrunnlaget. Valg av entreprisestandard (NS 3430 kontra NS 8405) ble behandlet som et vesentlig kontraktsvilkår der avvik eller uklarhet kan begrunne avvisning. Avgjørelsen er fattet av klagenemndas leder som ledd i behandling av klage over sekretariatsavvisning, og har begrenset prejudikatverdi sammenlignet med ordinære nemndavgjørelser.

Hele KOFA-avgjørelsen

2007/32 Tokke kommune

Innklaget: Tokke kommune

Klager: Nedig AS Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Rådgivende sak Klagenemnda for offentlige anskaffelser Advokatfirma Wangensteen, Wigemyr & Co v/advokat Erik Eriksen Postboks 716 4666 Kristiansand Telefaks nr. 38 02 04 58 Deres referanse Vår referanse Dato 2007/32 27 august 2007 KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: NEDIG AS - TOKKE KOMMUNE Sekretariatet besluttet ved brev av 14.08.2007 å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9, fordi klagen ble antatt ikke å kunne føre frem. Avvisningsbeslutningen ble påklaget ved brev av 17.08.2007. Klage over avvisningsbeslutninger må etter klagenemndsforskriftens § 9 foreligge senest innen 3 virkedager, og klagen er dermed rettidig fremsatt. Saksdokumentene er deretter sendt klagenemndas leder, som etter klagenemndsforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak. I klagen over avvisningen anfører Nedig AS at de ønsker at klagenemndas leder skal vurdere spørsmålet om opplysningen i tilbudet om klagers bruk av NS 3430 i tilsvarende prosjekter, sammenholdt med opplysningen om at ”endringer og suppleringer i 0 bok er registrert av oss”, ga Tokke kommune berettiget grunn til å anse anbudet som uklart og dermed avvise det. Klagenemndas leder har, foruten avvisningsbeslutningen og klagen over denne, gått gjennom samtlige dokumenter i saken. Klagenemndas leder har kommet til at sekretariatets avvisningskonklusjon bør opprettholdes. Det kan ikke ses at henvisningen til at klager har registrert ”endringer og suppleringer i 0 bok” endrer forståelsen av opplysningen om at Nedig AS har som praksis å legge NS 3430 til grunn for denne type kontraktforholdet. Hovedinntrykket man sitter igjen med etter å ha lest brevet (Vedlegg 2 til tilbudet), som innledes med ”Forutsettinger for anbudet”, er at klager ønsker å bruke NS 3430 istedenfor NS 8405. Selv om klager hevder å ikke ha ment det slik, er det allikevel ved disse formuleringene skapt en uklarhet. Det er såpass mange og store forskjeller mellom NS 3430 og NS 8405 at de må karakteriseres som vesentlige for forholdet mellom entreprenør og byggherre, ikke minst fordi det her dreide seg om flere entrepriser som man ønsket administrert etter samme regelsett. Det er etter anskaffelsesforskriften § 8-10 (1) tilstrekkelig at en slik uklarhet ”kan medføre tvil” om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbud. Dersom det først er skapt en uklarhet ved klagers formuleringer, skal det altså ikke meget til før tilbudet må avvises. På bakgrunn av klagers tidligere anførsler skal bemerkes at oppdragsgiver ikke har noen plikt til å sørge for avklaring utover i de tilfeller hvor oppdragsgiver selv har forårsaket uklarheter gjennom sine formuleringer i konkurransegrunnlaget. Det kan ikke sees å være tilfellet her. Klagenemndas leder finner på denne bakgrunn at sekretariatets avvisningsbeslutning må bli å opprettholde. Kopi av denne beslutning sendes innklagedes advokat til orientering. Bjørg Ven Klagenemndas leder

avvisning av tilbud uklart tilbud NS 3430 NS 8405 entreprisestandard avklaringsplikt FOA 2006 sekretariatsavvisning klagenemndas leder bygg og anlegg standardkontrakt

Refererte rettskilder

FOA 2006 § 8-10 — Avvisning av tilbud som er uklare og kan medføre tvil om sammenlignbarhet med øvrige tilbud
Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klager som ikke kan føre frem, og klage over slik avvisning til klagenemndas leder innen tre virkedager

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.