KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2007/145: Avvisning av tilbud – uklart forbehold

Avgjort15. februar 2008

RegelverkFOA 2006

SakstypeKlage over sekretariatets avvisningsbeslutning – klagenemndleders behandling

InnklagetStatens vegvesen Region sør

KlagerBrødrene Alseth AS

Verdiikke spesifisert i avgjørelsen

ArtBygg og anlegg

ProsedyreAnbudskonkurranse (nærmere prosedyretype ikke spesifisert i avgjørelsen)

TerskelverdiIkke spesifisert

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klagen fra Brødrene Alseth AS mot Statens vegvesen Region sør. Kjernen i saken var om innklagede hadde rett til å avvise tilbudet fordi klagerens forbehold om stenging av vei objektivt sett ga inntrykk av en ensidig rett, og dermed utgjorde et ulovlig forbehold etter FOA 2006 § 11-11.

Hovedspørsmål

Hadde Statens vegvesen Region sør rettslig grunnlag for å avvise Brødrene Alseth AS sitt tilbud på grunn av et forbehold om stenging av vei, når forbeholdet objektivt sett fremsto som en ensidig rett for entreprenøren?

Faktum

Statens vegvesen Region sør gjennomførte en anbudskonkurranse for et veiarbeid. Under en felles anbudsbefaring opplyste byggherren at vegen ved spesielle behov og etter avtale med byggherren kunne stenges i inntil én time på dagtid. Dette ble ikke nedfelt skriftlig i befaringsreferatet. Brødrene Alseth AS innga tilbud med forbehold om å «stenge veien i perioder på inntil 1 time ved behov gjennom hele anleggsperioden». Forbeholdet inneholdt verken krav om forutgående godkjennelse fra byggherren eller begrensning til spesielle behov. Ved første gjennomgang fikk Alseth tildelt kontrakten, men etter en fornyet vurdering – utløst av klage – ble tilbudet avvist. Brødrene Alseth AS klaget til KOFA. Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig å behandle, og Alseth påklaget denne avvisningsbeslutningen innen fristen på tre virkedager etter klagenemndforskriften § 9. Saken ble deretter behandlet av klagenemndas leder.

KOFAs vurdering

1. Rettslig utgangspunkt for avvisning av tilbud med forbehold Rettsregelen: Etter FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 11-11 (1) bokstav d og f skal tilbud avvises dersom det inneholder forbehold mot grunnleggende vilkår i konkurransegrunnlaget, eller forbehold som medfører at det er umulig å fastslå den reelle prisen. KOFAs tolkning: Det avgjørende er en objektiv fortolkning av tilbudsteksten slik den fremstår for en aktsom leser. Avgjørende faktum: Forbeholdet lød «forutsettes å kunne stenge veien i perioder på inntil 1 time ved behov gjennom hele anleggsperioden» – uten krav om byggherrens samtykke og uten begrensning til spesielle behov. Delkonklusjon: Objektivt sett fremsto forbeholdet som en ensidig rett for entreprenøren til selv å definere behovet og gjennomføre stengingen, noe som innebærer uforutsigbare tilleggskrav for rigg og drift. Avvisning var dermed berettiget.

2. Betydningen av muntlige opplysninger gitt under anbudsbefaring Rettsregelen: Tilbydere kan bygge på opplysninger byggherren gir under en felles anbudsbefaring. Gis opplysningene ikke skriftlig i befaringsreferatet, kan uenighet om innholdet oppstå og må løses gjennom bevisførsel. KOFAs tolkning: Klagenemndas leder la til grunn at partene syntes å være enige om hva som faktisk ble sagt på befaringen – nemlig at stenging krevde «spesielle behov» og forutgående «avtale med byggherren». Bevisspørsmålet var altså ikke omtvistet. Avgjørende faktum: Til tross for dette var ingen av disse to vilkårene reflektert i forbeholdet slik det var formulert i tilbudsbrevet. Delkonklusjon: Det at muntlige opplysninger fra befaring kan påberopes, frita ikke leverandøren fra plikten til å gjengi disse korrekt og fullstendig i selve tilbudet.

3. Leverandørens risikoansvar for formulering av forbehold Rettsregelen: Det er leverandøren som har ansvaret for å formulere tilbud, herunder eventuelle forbehold, klart og entydig, og bærer risikoen for misforståelser. KOFAs tolkning: Selv om en velvillig fortolkning av forbeholdet kunne ha gitt samme resultat som det befaringen la opp til, er dette ikke tilstrekkelig. Objektiv tolkning av den skrevne teksten er avgjørende. Klagenemndas leder fremhevet at «leverandøren bærer risikoen for at det ikke oppstår misforståelser i så måte» og at innklagedes tolkning «må sies å være en fullt ut forsvarlig og rimelig tolkning». Avgjørende faktum: Den opprinnelige tildelingen bygde på en velvillig tolkning, men den etterfølgende strengere tolkningen var like objektiv og forsvarlig. Delkonklusjon: Innklagede hadde rett til å avvise tilbudet, og klagen kunne klart ikke føre frem.

Konklusjon

Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisningsbeslutning. Brødrene Alseth AS sitt tilbud var rettmessig avvist av Statens vegvesen Region sør etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav d og f, fordi forbeholdet om vegstenging objektivt sett fremsto som en ensidig rett for entreprenøren og dermed var uklart og potensielt prisfordreiende.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at leverandører bærer det fulle formuleringsansvaret for forbehold i tilbud. Det er ikke tilstrekkelig at en velvillig tolkning av et forbehold samsvarer med det som ble kommunisert muntlig på en befaring – forbeholdet må i seg selv gjenspeile alle relevante vilkår skriftlig og entydig. Videre viser saken at oppdragsgiver kan foreta en ny, strengere tolkning av et forbehold etter at en foreløpig tildeling er gitt, dersom den objektive tolkningen tilsier det. Avgjørelsen ble truffet av klagenemndas leder etter klage over sekretariatets avvisningsbeslutning, i samsvar med klagenemndforskriften av 15. november 2002 § 9, og er ikke en realitetsbehandling av nemnda i plenum.

Hele KOFA-avgjørelsen

2007/145 Statens vegvesen Region sør

Innklaget: Statens vegvesen Region sør

Klager: Brødrene Alseth AS Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Rådgivende sak Klagenemnda for offentlige anskaffelser Advokatfirma Frøstrup Løitegaard DA v/advokat Sten Løitegaard Postboks 73 3901 Porsgrunn Telefaks 35 93 19 01 Deres referanse Vår referanse Dato 2007/145 15.februar 2008 KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: BRDR. ALSETH AS – STATENS VEGVESEN REGION SØR Sekretariatet besluttet ved brev av 08.02.2008 å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i nemnda fordi klagen ble antatt ikke å kunne føre frem, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9. Avvisningsbeslutningen ble påklaget ved brev av 12.02.2008. Klage over avvisningsbeslutninger må etter klagenemndforskriftens § 9 foreligge senest innen 3 virkedager, og klagen er dermed rettidig fremsatt. Saksdokumentene ble deretter sendt til klagenemndas leder, som etter klagenemndforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak. I klagen over avvisningen hevdes at sekretariatet har gjengitt klagers anførsler på en lite dekkende måte, og det synes som om det vesentlige i anførselen ikke fullt ut har vært forstått. Det vises til konkurransegrunnlagets pålegg til anbyderne om å sette seg inn i forhold som kan ha betydning for anlegget og den måte arbeidet tenkes gjennomført på, jf. grunnlagets pkt. 1.2.5.Vegvesenet ga på anbudsbefaringen opplysning nettopp om dette. Dette anså klager seg forpliktet til å ta hensyn til ved inngivelsen av sitt anbud, og det ble gjort med forbeholdet om å kunne stenge veien inntil en time på dagtid. Forbeholdet ble helt riktig tolket av den person som vurderte anbudene i første omgang, da klager fikk tildelt kontrakten. Vegvesenet må selv ha ansvaret for at slike opplysninger som blir gitt på anbudsbefaringen, også blir skriftlig nedfelt i referatet. Det kan ikke gå utover anbyderne når det ikke gjøres. Klagenemndas leder har, foruten avvisningsbeslutningen og klagen over denne, gått gjennom samtlige dokumenter i saken og skal bemerke følgende: Tilbyderne må utvilsomt kunne bygge på de opplysninger byggherren gir under en felles anbudsbefaring. Dersom slike opplysninger ikke nedfelles i det skriftlige referatet fra befaringen, kan det oppstå uenighet om hva som faktisk ble sagt, noe som må løses ut fra bevisførsel. Det er imidlertid ikke tilfellet her, hvor det synes å være enighet mellom partene om at det på befaringen ble uttalt fra byggherren at det ved spesielle behov kunne foretas stengning av veien i inntil en time etter avtale med byggherren. Dersom dette legges til grunn, må det forstås slik at ved siden av den generelle stegningsadgang som fremgår av byggherrens e-post av 07.09.2007, og som entreprenøren på egenhånd kan iverksette, skal det også ellers kunne bes om stengning ved spesielle behov, inntil en time på dagtid. Da må stegningen i hvert tilfelle avklares med byggherren. Det forbehold klager har tatt i sitt tilbudsbrev av 29.09.2007 lyder slik: ”Følgende forutsetninger og forbehold gjøres gjeldende for våre priser: 1 ….…. 4. Det forutsettes å kunne stenge veien i perioder på inntil 1 time ved behov gjennom hele anleggsperioden.” Her er altså både poenget med byggherrens godkjennelse for slik stegning, og at det skal foreligge spesielle behov, utelatt. Velvillig fortolket kan det forstås slik at dette må være underforstått, siden det ville være i tråd med hva som ble sagt på anbudsbefaringen. Det var sannsynligvis en slik fortolkning som ble foretatt ved første gjennomgang. Rent objektivt fremstår det imidlertid som om entreprenøren forbeholder seg en ensidig rett til å stenge veien i opptil en time når han definerer at det er behov for det. Dette var tolkningsresultatet da forbeholdene ble gjennomgått på nytt etter klage. Det er leverandøren som har ansvaret for å formulere sitt tilbud, derunder eventuelle forbehold, klart og entydig. Han bærer risikoen for at det ikke oppstår misforståelser i så måte og har dermed en sterk oppfordring til å være omhyggelig med formuleringen av eventuelle forbehold. Her har innklagede avvist klager ut fra en fortolkning av forbeholdet som må sies å være en fullt ut forsvarlig og rimelig tolkning av utsagnet i tilbudsbrevet. Basert på denne tolkningen, må byggherren ha rett til å avvise tilbudet fra klager under henvisning til anskaffelsesforskriftens § 11-11 (1) d og f. Når dette tas inn som en forutsetning for anbudets priser, betyr det at man ikke har oversikt over hva slike stegninger som entreprenøren på egenhånd iverksetter, eventuelt kan medføre av forsinkelser og dermed fordyrelser i form av tilleggskravfor rigg og drift m.v. Klagenemndas leder er derfor kommet til samme konklusjon som sekretariatet, at klagen ikke kan føre frem og at den dermed anses uhensiktsmessig å behandle. Avvisningsbeslutningen blir etter dette å opprettholde. Kopi av denne beslutning sendes innklagede til orientering. Bjørg Ven Klagenemndas leder

Refererte rettskilder

FOA 2006 § 11-11 — Avvisning av tilbud med ulovlige eller uklare forbehold – bokstav d og f
Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9 — Sekretariatets avvisningsadgang og klage over avvisningsbeslutning til klagenemndas leder

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.