KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/139: Saklig grunn for avlysning av anbudskonkurranse
Faktum
Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet kunngjorde 22. juni 2007 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av internettbasert rekrutteringsverktøy. Fem tilbud ble mottatt, deriblant fra Stepstone Recruiter Norge AS. Kontrakten ble i oktober 2007 tildelt ErgoGroup AS, men tildelingsbeslutningen ble annullert av oppdragsgiveren selv etter at denne oppdaget at tildelingen ikke var i samsvar med regelverket. I desember 2007 ble hele konkurransen avlyst. Begrunnelsen var at kravspesifikasjonen hadde vært uklar på vesentlige områder – herunder integrasjonen mot saksbehandlingssystemet ePhorte – og at oppdragsgiverens behov hadde endret seg slik at det var nødvendig å stille andre tekniske krav. Klager anførte at avlysningen manglet saklig grunn, særlig fordi oppdragsgiveren i mellomtiden forlenget en eksisterende avtale med ErgoGroup AS. Oppdragsgiveren opplyste at forlengelsen var hjemlet i en opsjon i den løpende avtalen, og varslet ny kunngjøring i første halvdel av 2008.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og rettidighet Rettsregel: Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 6 krever at klager har saklig klageinteresse. KOFAs tolkning: Deltakelse i konkurransen er tilstrekkelig grunnlag for klageinteresse. Avgjørende faktum: Stepstone Recruiter Norge AS hadde inngitt tilbud i konkurransen. Delkonklusjon: Klageinteresse forelå og klagen var rettidig.
2. Saklig grunn for avlysning av konkurransen Rettsregel: FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 22-1 første ledd gir oppdragsgiveren adgang til å avlyse en konkurranse med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger "saklig grunn". KOFAs tolkning: Sekretariatet viste til KOFA-sak 2007/132, der nemnda fastslo at saklig grunn forelå når oppdragsgiveren først etter tilbudsfristens utløp klargjorde hvilke krav som måtte stilles til den tekniske løsning, og konkurransegrunnlaget ikke i tilstrekkelig grad hadde presisert dette for tilbyderne. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget var upresist med hensyn til integrasjonen mot ePhorte, noe som medførte at bare ett tilbud oppfylte de krav oppdragsgiveren ønsket å gjøre gjeldende. I tillegg hadde oppdragsgiveren kommet frem til at det var nødvendig å stille andre og eventuelt enklere tekniske krav enn dem som inngikk i den kunngjorte konkurransen. Denne behovsvurderingen var ikke endelig avklart. Delkonklusjon: Oppdragsgiveren hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, slik at ny konkurranse kunne kunngjøres etter at de tekniske kravene var endelig fastlagt.
3. Forlengelse av eksisterende avtale med ErgoGroup AS Rettsregel: FOA 2006 del I og III regulerer kravene til anskaffelsesprosessen, og avtaleforlengelse uten ny konkurranse krever hjemmel. KOFAs tolkning: Dersom en avtaleforlengelse er hjemlet i en opsjon i den opprinnelige avtalen, utgjør dette ikke en ny anskaffelse i strid med regelverket. Avgjørende faktum: Oppdragsgiveren opplyste at forlengelsen til 16. oktober 2008 var basert på en opsjon om forlengelse i den eksisterende avtalen med ErgoGroup AS. Delkonklusjon: Sekretariatet fant ikke grunnlag for å konstatere brudd på regelverket knyttet til avtaleforlengelsen.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen i medhold av klagenemndsforskriften § 9 som uhensiktsmessig for behandling, ettersom klagen klart ikke kunne føre frem. Oppdragsgiveren hadde saklig grunn til avlysning som følge av vesentlige uklarheter i kravspesifikasjonen, og forlengelsen av eksisterende avtale var hjemlet i en kontraktsmessig opsjon og dermed ikke i strid med regelverket.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at vesentlige uklarheter i kravspesifikasjonen – særlig knyttet til tekniske integrasjonskrav – kan gi oppdragsgiveren saklig grunn til å avlyse en konkurranse, selv etter at tilbudsfristen er utløpt og tildelingsvedtak er fattet. Det er videre klargjort at forlengelse av en løpende avtale med hjemmel i en avtalefestet opsjon ikke utgjør en ulovlig direkteanskaffelse. Sekretariatsavvisning etter klagenemndsforskriften § 9 benyttes der klagen åpenbart ikke kan føre frem, uten at nemnda selv behandler saken.
Hele KOFA-avgjørelsen
2007/139 Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet
Bakgrunn
Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (heretter kalt innklagede) kunngjorde 22. juni 2007 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av internettbasert rekrutteringsverktøy. Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede 5 tilbud, deriblant fra Stepstone Recruiter Norge AS (heretter kalt klager). I brev av 18. oktober 2007 meddelte innklagede tilbyderne at kontrakten var tildelt ErgoGroup AS. I brev av 26. oktober 2007 brakte klager saken inn for klagenemnda. I brev av 14. november 2007 meddelte innklagede klagenemnda at beslutningen om å tildele kontrakten til ErgoGroup AS var annullert, og at det ville bli foretatt en ny gjennomgang av saken. Begrunnelsen for annulleringen var at innklagede hadde oppdaget at tildelingen ikke var skjedd i samsvar med regelverket. I brev av 3. januar 2008 meddelte innklagede klagenemnda at konkurransen var avlyst. Brevet var vedlagt et brev som innklagede hadde sendt til klager 20. desember 2007. I brevet til klager var det uttalt følgende begrunnelse for avlysningen: “Bakgrunnen for avlysningen er at vi ser at vår kravspesifikasjon har vært uklar på vesentlige områder. Vi ser også at vårt behov i forhold til integrasjon mot ePhorte har endret seg. Dette har ført til at tilbudene har blitt vanskelige å evaluere, samtidig som vi ser at vi ikke har fått tilfredsstilt alle kravene våre. Vi beklager de ulemper dette har ført til for dere som leverandør. Vi kan imidlertid opplyse om at vi vil utlyse ny anbudskonkurranse om internettbasert rekrutteringsverktøy i løpet av første halvdel av 2008.”
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagede mangler saklig grunn for å avlyse konkurransen, når de fremdeles bruker Webcruiters løsning i utsettelsesperioden før det blir kunngjort og inngått en ny kontrakt om anskaffelsen.
Innklagedes anførsler
Avlysningen av konkurransen bygger i hovedsak på to forhold. Disse ble oppdaget da innklagede foretok en ny gjennomgang av saken etter brevet at 14. november 2007. For det første foreligger det en svakhet ved konkurransegrunnlaget i den kunngjorte konkurransen. Svakheten går ut på at det ikke var tilstrekkelig presisert hvilken løsning innklagede ønsket med hensyn til integreringen til ePhorte. Dette har et sikkerhetsmessig aspekt. Den manglende presisering gjorde at det kun var ett av tilbudene som oppfylte de krav innklagede ønsket å gjøre gjeldende. Dette kan innklagede muligens klandres for, men på tidspunktet hvor feilen ble oppdaget var det ikke mulig å rette opp i denne uten at konkurransen ble avlyst. For det andre har innklagede kommet frem til at det er nødvendig å stille andre tekniske krav til løsningen enn det som er blitt gjort. Dette vil medføre at de tilbud en får inn vil være annerledes enn de tilbud som kom inn i den kunngjorte konkurransen. Det er også mulig at en vil gå inn for en teknisk løsning som er enklere enn den som ble stilt i denne konkurransen. Dette kan imidlertid først avklares etter at innklagede har foretatt en ny behovsvurdering. Basert på en helhetlig vurdering anføres det at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Når det gjelder forlengelsen av den eksisterende avtalen med ErgoGroup, er denne hjemlet i en opsjon på forlenging i avtalen. Denne avtalen er derfor forlenget til 16. oktober 2008. Dette er et adekvat tidsrom for å foreta en ny behovsvurdering med tilhørende utarbeidelse av nytt konkurransegrunnlag og kunngjøring av ny konkurranse. Sekretariatets vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og III, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen Av forskriftens § 22-1 (1) følger det at oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en ”saklig grunn”. I klagenemndas sak 2007/132 fastslo nemnda at det forelå saklig grunn til avlysning når innklagede først etter tilbudsfristens utløp kom frem til hvilke krav som måtte stilles til den tekniske løsning som skulle etterspørres, og konkurransegrunnlaget som var utarbeidet ikke i tilstrekkelig grad presiserte dette ovenfor tilbyderne slik at disse hadde foranledning til å inngi tilbud på denne løsning. I denne saken er tilfellet at innklagede både er kommet frem til at konkurransegrunnlaget var upresist med hensyn til hvilken løsning innklagede ønsket i forhold til integrasjonen til ePhorte, og at det muligens er hensiktmessig å stille andre krav til løsningen enn det som ble gjort i den kunngjorte konkurransen. Basert på dette er sekretariatet kommet til at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse den kunngjorte konkurransen, slik at anskaffelsen kan kunngjøres på nytt når det er endelig klarlagt hvilke tekniske krav som skal stilles til den etterspurte løsning. Hvorvidt innklagedes forlengelse av avtalen med ErgoGroup er i samsvar med regelverket Så lenge forlengelsen av avtalen med ErgoGroup er i samsvar med en opsjon på en slik forlengelse i den eksisterende avtalen med selskapet, kan sekretariatet ikke se at forlengelsen er i strid med regelverket. På basis av ovennevnte kan Deres klage ikke føre frem, og den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf Klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Erlend Pedersen Rådgiver Kopi: Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 22-1 — Adgang til å avlyse konkurranse med øyeblikkelig virkning ved saklig grunn
- FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om forskriftens saklige virkeområde, del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier og innplassering i del I og III
- Klagenemndsforskriften § 6 — Krav om saklig klageinteresse for å fremme klage for KOFA
- Klagenemndsforskriften § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling
- KOFA 2007/132 — Saklig grunn for avlysning der oppdragsgiver etter tilbudsfristens utløp avklarte hvilke tekniske krav som måtte stilles til løsningen