KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/137: Avvisning – mangler saklig klageinteresse
Faktum
Statens vegvesen Region øst kunngjorde 4. juli 2007 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en storskjerm til trafikkovervåking ved vegtrafikksentralen i Oslo. Innen tilbudsfristen 21. august 2007 mottok innklagede fem tilbud, herunder fra AV Design Lys Lyd Bilde AS. Tilbyderne ble i september 2007 bedt om å forlenge vedståelsesfristen til 12. oktober 2007. Den 24. september 2007 ble klager meddelt at selskapets tilbud var avvist med begrunnelse om manglende oppfyllelse av et minstekrav i konkurransegrunnlaget. Klager påklaget avvisningen og brakte saken inn for KOFA 18. oktober 2007. Innklagede meddelte i november 2007 at konkurransen de facto var avlyst, idet vedståelsesfristen hadde utløpt uten at kontrakt var inngått. Sekretariatet anmodet klager om en tilbakemelding, men mottok ingen svar, og la til grunn at klagen ble opprettholdt.
KOFAs vurdering
Sekretariatets vurdering tok utgangspunkt i ett spørsmål: om klager hadde tilstrekkelig aktuell, saklig interesse til at klagen kunne behandles.
1. Rettslig grunnlag for kravet om saklig interesse Klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 6 fastslår at en klage kan fremsettes av enhver som har «saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten av en handling, unnlatelse eller beslutning tilknyttet gjennomføringen av en anskaffelse etter lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 med tilhørende forskrifter. Sekretariatet tolker bestemmelsen slik at vilkåret inneholder et krav om aktuell interesse – det vil si at klageren på avgjørelsestidspunktet må ha en reell og praktisk nytte av å få anførselen prøvd.
2. Vurdering av om klager hadde aktuell interesse etter konkurransens faktiske avslutning Klager hadde fremsatt to anførsler: (a) at avvisningen av selskapets tilbud var urettmessig, og (b) at valgte leverandørs pris var blitt redusert gjennom forhandlinger fra kr 7 281 330 til kr 5 879 960, i strid med forhandlingsforbudet i FOA 2006. Sekretariatet konstaterte at begge anførsler knyttet seg til en konkurranse som reelt sett var avlyst: innklagede hadde ikke fått inngått kontrakt før vedståelsesfristen løp ut, og konkurransen var dermed ikke lenger aktiv. Sekretariatet la til grunn at «klager ikke lenger har noen aktuell interesse i å få avgjort sine anførsler», ettersom det ikke forelå noen kontrakt å angripe og ingen pågående prosess klager kunne ha fordel av å påvirke.
3. Konsekvens av manglende svar fra klager Sekretariatet hadde anmodet klager om å ta stilling til klagen i lys av den nye situasjonen, både per telefon og skriftlig med frist 16. november 2007. Klager besvarte ikke henvendelsen. Sekretariatet la etter dette til grunn at klagen ble opprettholdt uendret, men endret ikke vurderingen av om saklig interesse forelå. Fraværet av en tilbakemelding fra klager svekket ikke konklusjonen om manglende aktualitet.
4. Delkonklusjon På bakgrunn av at konkurransen var avsluttet uten kontraktsinngåelse, fant sekretariatet at vilkåret om saklig interesse i klagenemndsforskriften § 6 ikke var oppfylt. Klagen ble avvist fra behandling i klagenemnda. Sekretariatet opplyste samtidig om adgangen til å påklage avvisningsbeslutningen til klagenemndas leder innen tre dager, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Konklusjon
KOFAs sekretariat avviste klagen fra AV Design Lys Lyd Bilde AS. Vilkåret om saklig interesse i klagenemndsforskriften § 6 var ikke oppfylt fordi konkurransen reelt sett var avlyst ved at tilbudenes vedståelsesfrist hadde løpt ut uten at innklagede inngikk kontrakt. Klager hadde dermed ingen aktuell interesse i å få anførslene om urettmessig avvisning og brudd på forhandlingsforbudet prøvd.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at aktualitetskravet innebygd i begrepet «saklig interesse» i klagenemndsforskriften § 6 er dynamisk: en klager som hadde tilstrekkelig interesse på klagetidspunktet, kan miste denne interessen dersom den underliggende konkurransen bortfaller i løpet av klagebehandlingen. En konkurranses faktiske avslutning – for eksempel ved vedståelsesfristens utløp uten kontraktsinngåelse – kan dermed medføre at KOFA ikke lenger har grunnlag for å realitetsbehandle klagen, uavhengig av om de opprinnelige anførslene var materielt holdbare. Avgjørelsen er truffet av sekretariatet, ikke av klagenemnda selv, og er ikke å anse som en prinsipiell rettsavklaring fra nemndas side.
Hele KOFA-avgjørelsen
2007/137 Statens vegvesen Region øst
Bakgrunn
Statens vegvesen Region øst (heretter kalt innklagede) kunngjorde 4. juli 2007 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en storskjerm til bruk for trafikkovervåking på vegtrafikksentralen i Oslo. I kunngjøringens punkt IV.3.7 var det fastsatt at tilbyderne måtte vedstå sine tilbud inntil 21. september 2007. Innen tilbudsfristens utløp, 21. august 2007, mottok innklagede 5 tilbud, deriblant fra AV Design Lys Lyd Bilde AS (heretter kalt klager). I e-post av 11. september 2007 ble tilbyderne bedt om å forlenge tilbudenes vedståelsesfrist til 12. oktober 2007. I brev av 24. september 2007 ble klager meddelt at selskapets tilbud var blitt avvist, idet tilbudet, ifølge innklagede, ikke tilfredsstilte ett av de minstekrav som var satt til dette i konkurransegrunnlaget. Avvisningsbeslutningen ble påklaget av klager i brev av 28. september 2007. Etter dette ble saken brakt inn for klagenemnda i brev av 18. oktober 2007. I brev av 2. november 2007 meddelte innklagede at konkurransen de facto var blitt avlyst ved at tilbudenes vedståelsesfrist var utløpt uten at innklagede hadde fått inngått noen kontrakt. I telefonsamtale den 7. november 2007 anmodet sekretariatet klager om en tilbakemelding på hvordan klager ville stille seg til klagen etter innklagedes meddelelse i brevet av 2. november 2007. Sekretariatets anmodning ble gjentatt skriftlig i e-post av 8. november 2007, med svarfrist til 16. november 2007. Klager har ikke besvart anmodningen. Sekretariatet har derfor lagt til grunn at klagen opprettholdes med de anførsler som fremgår av klagers brev av 18. oktober 2007.
Anførsler
Klagers anførsler
Det bestrides at innklagede hadde adgang til å avvise klagers tilbud. Valgte leverandørs pris er blitt betydelig redusert som følge av forhandlinger, fra kr 7 281 330,- til kr 5 879 960,-. Dette er i strid med forhandlingsforbudet.
Innklagedes anførsler
Konkurransen er avsluttet som følge av at tilbudenes vedståelsesfrist løp ut uten at innklagede fikk inngått kontrakt. Sekretariatets vurdering: Hvorvidt klager har saklig interesse i å få avgjort klagen Det første spørsmålet sekretariatet må avgjøre i denne saken er om klager har ”saklig interesse” i å få avgjort de anførsler selskapet har fremmet, jf Klagenemndsforskriftens § 6. Ifølge bestemmelsen i Klagenemndsforskriftens § 6 kan en klage på offentlig anskaffelse fremsettes av enhver som har ”saklig interesse” i å få vurdert lovmessigheten av en unnlatelse, handling eller beslutning tilknyttet gjennomføringen av en anskaffelse etter lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69 med tilhørende forskrifter. I dette ligger det blant annet et krav om at klager må ha en viss aktuell interesse i å få avgjort den eller de anførsler vedkommende har fremsatt. I dette tilfellet har klager anført at selskapets tilbud ikke skulle vært avvist, samt at det tilbudet som ble valgt er blitt forhandlet i strid med forhandlingsforbudet. Etter at dette skjedde er imidlertid konkurransen blitt avlyst som følge av at innklagede ikke fikk inngått noen kontrakt før tilbudenes vedståelsesfrist løp ut. Som følge av dette er sekretariatet kommet til at klager ikke lenger har noen aktuell interesse i å få avgjort sine anførsler. På basis av dette avvises derfor klagen fra behandling i klagenemnda. Sekretariatets avvisningsbeslutning kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den ble gjort kjent for klager, jf Klagenemndsforskriftens § 9. Med vennlig hilsen Erlend Pedersen Rådgiver Kopi: Innklagede
Refererte rettskilder
- Klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 6 — Vilkår om saklig interesse for å kunne fremsette klage til KOFA
- Klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 9 — Adgang til å påklage sekretariatets avvisningsbeslutning til klagenemndas leder innen tre dager
- LOA 1999 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69, som angir det materielle regelverket klagen var knyttet til