KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/38: Avvisning av tilbud – manglende dokumentasjon
Faktum
Brønnøysundregistrene kunngjorde 29. desember 2005 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av IT-verktøy for oppfølging av ekstern service og kundestøtte (helpdesk). Seks tilbud ble mottatt innen fristen, og tre ble avvist – herunder tilbudet fra Wendia Norge AS. Avvisningen ble begrunnet med at klager ikke hadde registrerte ansatte, og at tilbudet inneholdt CVer for fire tekniske ressurser uten at tilknytningsforholdet mellom disse personene og klager var redegjort for. Konkurransegrunnlaget krevde oversikt over gjennomsnittlig bemanning, identifikasjon av teknikere som tilbyder kunne disponere, og – ved bruk av underleverandører – dokumentasjon for at tilbyder reelt disponerte over disse ressursene. Tilbudet var i tillegg undertegnet av en salgssjef uten at dennes tegningsrett fremgikk av firmaattesten. Klager påklagde avvisningen, men innklagede opprettholdt beslutningen. Saken ble deretter brakt inn for KOFA. Anskaffelsens verdi ble av sekretariatet angitt å befinne seg i grenseområdet mellom del II og del III i forskriften, og partene var enige om at del II kom til anvendelse.
KOFAs vurdering
1. Hjemmelsgrunnlaget for avvisning Rettsregel: FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 8-10 annet ledd bokstav a åpner for avvisning når «tilbudet ikke inneholder alle de opplysninger, oppgaver, prøver mv. som er forlangt». KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at ordlyden «mv.» signaliserer at opplistingen er eksemplifiserende og ikke uttømmende. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlagets punkt 7.2.1 krevde identifikasjon av teknikere tilbyderen «kan bruke for å utføre arbeidet, enten disse jobber direkte for tilbyder eller ikke», samt oversikt over gjennomsnittlig bemanning. Punkt 7.3 krevde at tilbyder ved bruk av underleverandører «godtgjøre at han reelt disponerer over ressursene». Delkonklusjon: Bestemmelsen ga et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for avvisning dersom de påkrevde opplysningene manglet.
2. Vurdering av klagers tilbud opp mot kvalifikasjonskravene Rettsregel: FOA 2001 § 8-10 annet ledd bokstav a, sammenholdt med konkurransegrunnlagets punkt 7.2.1 og 7.3. KOFAs tolkning: Sekretariatet forstod kravene slik at personressursene for det første måtte identifiseres, og at tilbyder – dersom ressursene ikke var direkte ansatt – i tillegg måtte godtgjøre disposisjonsgrunnlaget, enten i form av underleverandøravtale eller på annet grunnlag. Avgjørende faktum: Klager hadde ingen registrerte ansatte, og det fremgikk av skatteattesten at foretaket ikke hadde ansatte. Tilbudet inneholdt CVer for fire personer, hvorav én var aksjonær med 30 prosent eierandel, men det var «ikke gitt noen redegjørelse for hvordan [klager] disponerer personellet». Hverken ansettelsesforhold, partnermodell eller underleverandøravtale var dokumentert. Delkonklusjon: Klager hadde ikke levert et tilbud som inneholdt alle forlangte opplysninger, og innklagede hadde hjemmel til å avvise tilbudet etter FOA 2001 § 8-10 annet ledd bokstav a.
3. Sekretariatets samlede vurdering og prosessuell beslutning Rettsregel: Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 gir sekretariatet adgang til å avvise en klage som «uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda» dersom klagen klart ikke kan føre frem. KOFAs tolkning: Når avvisningen hadde klar hjemmel i regelverket og de faktiske manglene var konstatert, var det ikke grunnlag for å bringe saken videre til nemndbehandling. Delkonklusjon: Klagen ble avvist av sekretariatet. Klager ble opplyst om adgangen til å påklage sekretariatets avvisningsvedtak til klagenemndas leder innen tre dager.
Konklusjon
KOFAs sekretariat avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling, idet klagen klart ikke kunne føre frem. Brønnøysundregistrene hadde hjemmel etter FOA 2001 § 8-10 annet ledd bokstav a til å avvise Wendia Norge AS' tilbud fordi tilbudet manglet dokumentasjon for i hvilken utstrekning klager reelt disponerte over de oppgitte personressursene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere i en åpen anbudskonkurranse kan stille eksplisitte krav om dokumentasjon for tilknytningsforholdet mellom en tilbyder og personressurser som ikke er direkte ansatt. Det er ikke tilstrekkelig å vedlegge CVer; tilbyder må også redegjøre for det rettslige grunnlaget for disposisjonsretten – for eksempel ansettelsesavtale, partnerskapsavtale eller underleverandøravtale. Saken er avgjort under FOA 2001 og har begrenset direkte overføringsverdi til konkurranser kunngjort etter 1. januar 2017, men den prinsipielle sammenhengen mellom kvalifikasjonskrav, dokumentasjonsplikt og avvisningsadgang er videreført i senere regelverk. Avgjørelsen er et sekretariatsvedtak og er ikke behandlet av den samlede klagenemnd.
Hele KOFA-avgjørelsen
2005/38 Brønnøysundregistrene
Bakgrunn
Brønnøysundregistrene (heretter kalt innklagede) kunngjorde 29. desember 2005 en åpen anbudskonkurranse angående anskaffelse av it-verktøy for oppfølging av ekstern service og kundestøtte (helpdesk). Fra konkurransegrunnlagets Punkt ”7 Krav til tilbyder” hitsettes: ”7.1 Tilbyderens formelle, finansielle og økonomiske stilling 7.1.1 Det kreves at tilbyder/leverandør har et lovlig etablert foretak. Dette skal dokumenteres med: Firmaattest, eller tilsvarende attest fra tilbyderens hjemland. 7.1.2 Det kreves at tilbyder/leverandør må ha oppfylt sine forpliktelser med hensyn til betaling av skatter, trygdeavgifter og mva. Dette skal dokumenteres med. Attest på betalt skatt og arbeidsgiveravgift fra kemnerkontoret. Attest på betalt merverdiavgift fra skattefogdkontoret. (…) 7.2 Tilbyderens tekniske kvalifikasjoner 7.2.1 Tilbyder/leverandør skal ha erfaring fra tilsvarende oppdrag, og god gjennomføringsevne. Dette skal dokumenteres med. Foretakets viktigste leveranser de siste 3 år, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker. Oversikt over foretakets gjennomsnittlige årlige bemanning. En utskrift over teknikere eller tekniske grupper som tilbyder kan bruke for å utføre arbeidet, enten disse jobber direkte for tilbyder eller ikke. Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/- styringssystem. Tilbyder plikter ved utarbeidelsen av tilbudet å ta hensyn til gjeldende norske bestemmelser om arbeidsmiljø og arbeidsvilkår. Tilbyder skal tilkjennegi at det er tatt hensyn til de gjeldende bestemmelsene. 7.3 Leverandørbruk Tilbyder skal sammen med tilbudet gi en oversikt over underleverandører/samarbeidspartnere som eventuelt vil bli benyttet, og en oversikt over hva disse vil bidra med. (…) Tilbyder må godtgjøre at han reelt disponerer over ressursene som tilbyes av underleverandør(er). Det skal gis en kort beskrivelse av underleverandørens organisasjon, selskapsform og eierstruktur. Det skal oppgis navn på daglig leder. Firmaattest for underleverandøren skal legges ved. (…) 9.3 Utforming av tilbudet (…)Tilbudet skal være datert og undertegnet av ansvarlig representant for tilbyder.” Innklagede mottok seks tilbud før fristen hvorav tre – heriblant klager – ble avvist. Avvisningsbeslutningen ble av innklagede meddelt ved brev av 6. februar 2006. I brevet ble ovennevnte kvalifikasjonskrav fra konkurransegrunnlaget gjengitt. Fra anbudsprotokollen ble følgende gjengitt for å begrunne avvisningen: ”Tilbyderens formelle, finansielle og økonomiske stilling - Formell dokumentasjon (Firmaattest, Skatteattester) Har levert komplett dokumentasjon. Skatteattest viser ingen ansatte. (HMS erklæring levert, ikke obligatorisk ved varekontrakt. Undertegnet av en ansatt, til tross for at foretaket ikke har ansatte.) - Soliditet (krav tilfredsstillende) Oppfylt (meget god). Resultatregnskap for 2004 viser lønnskostnader på 27.647,- Tilbyders tekniske kvalifikasjoner Skal ha erfaring fra tilsvarende oppdrag, og god gjennomføringsevne - Viktigste kontrakter: OK, redegjør for flere relevante norske leveranser. - Bemanning: Ikke gitt. Selskapet er ikke registrert med ansatte. - Utskrift av personell som disponeres: Det er vedlagt CVer for 4 personer, 1 av disse er aksjonær i selskapet (30 %), for øvrig er det ikke gitt noen redegjørelse for hvordan [klager] disponerer personellet. - Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/- styringssystem: OK, men kunne med fordel vært beskrevet ut over en generell henvisning til POB og ITIL. Leverandørbruk Er ikke besvart.” Det ble deretter konkludert: ”[Klager] kvalifiserer etter dette ikke til videre deltagelse i konkurransen ut fra manglende dokumentert leveringsevne. Vi viser i denne sammenheng til ”Forskrift om offentlige anskaffelser” § 8-10, 2, a. Vi kan heller ikke se at tilbudet er undertegnet av ansvarlig representant for foretaket ut fra den informasjonen vi har mottatt.” Avvisningen ble påklaget, men beslutningen ble opprettholdt av innklagede.
Anførsler
Klagers anførsler
Klager anfører at den oppgitte begrunnelse ikke ga innklagede hjemmel til å avvise klagers tilbud, og at avvisningen dermed var i strid regelverket. Klager har en partnerstruktur hvor partnerne utgjør bemanningen i selskapet. I tillegg er det i tilbudet lagt ved CV for fire tekniske ressurser med mange års tilknytning til klager.
Innklagedes anførsler
Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avvisningen har ikke skjedd fordi innklagede ikke godtok partnermodellen, men fordi det på vurderingstidspunktet ikke fremgikk hvilken tilknytning de tilbudte personer hadde til klager. Det eneste som framgikk om tilknytning var det negative, nemlig at de i alle fall ikke var ansatt. Det manglet således en redegjørelse og dokumentasjon fra klager for i hvilken utstrekning klager disponerte over de tilbudte personressurser. Dersom tilknytningens art tilsa at de tilbudte personressursene måtte anses for å være underleverandører, manglet også dokumentasjon som nevnt i konkurransegrunnlaget punkt 7.3. I tillegg var tilbudet underskrevet av ”Kjell Jørgensen, salgssjef”, men det fremgår ikke av selskapets firmaattest at Kjell Jørgensen har adgang til å forplikte klager. Innklagede har i konkurransegrunnlaget pkt. 9.3 krevd at tilbudet skal være underskrevet av en ”ansvarlig representant for tilbyder”. Salgssjefens tilknytning til klager var ikke opplyst. Sekretariatets vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi er i grenseområdet for hva som omfattes av forskrift om offentlige anskaffelser del II og del III, jf. forskriftens § 2-2, jf § 2-1. Partene synes imidlertid å være enige om at anskaffelsen skal følge forskrift om offentlige anskaffelser del II, og dette vil derfor bli lagt til grunn også i det følgende. Innklagede hjemler sin avvisning i forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 annet ledd bokstav a. Etter denne bestemmelsen kan et tilbud avvises når ”tilbudet ikke inneholder alle de opplysninger, oppgaver, prøver mv. som er forlangt”. Ved at det i ordlyden er inntatt et ”mv.” gis det signaler om at opplistingen ikke er uttømmende ment, men at den tjener til eksemplifisering. Innklagede har i konkurransegrunnlagets punkt 7.2.1 forlangt at leverandørenes gjennomføringsevne blant annet dokumenteres med ”[e]n utskrift over teknikere eller tekniske grupper som tilbyder kan bruke for å utføre arbeidet, enten disse jobber direkte for tilbyder eller ikke.” Samme sted kreves det også at leverandørene gir en oversikt over den gjennomsnittlige årlige bemanningen, og ved bruk av underleverandører stiller innklagede i konkurransegrunnlagets punkt 7.3 krav om at ”[t]ilbyder må godtgjøre at han reelt disponerer over ressursene som tilbys av underleverandør(er).” Sekretariatet forstår dette slik at de personressurser som inngår i tilbudet for det første må identifiseres. Dersom ressursene ikke består av ansatte som dermed jobber direkte for tilbyder, må tilbyder i tillegg godtgjøre at han disponerer ressursene på annet grunnlag enn ansettelseskontrakt. Klager har i sitt tilbud ikke opplyst eller dokumentert at personressursene er ansatt hos klager, og det er heller ikke opplyst eller dokumentert noen annen form for tilknytning som gir klager rett til å disponere over de tilbudte ressursene. Etter sekretariatets oppfatning har da ikke klager levert et tilbud som ikke inneholder alle de opplysninger som er forlangt, og innklagede hadde da etter forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 annet ledd bokstav a hjemmel til å avvise klager tilbud. Med vennlig hilsen Rasmus Sand Førstekonsulent Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 8-10 — Avvisning av tilbud som mangler forlangte opplysninger – hjemmelsgrunnlag for avvisning
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsens verdi i grenseområdet mellom del II og del III
- FOA 2001 § 2-1 — Forskriftens virkeområde – sammenholdt med § 2-2 ved fastsettelse av aktuelt regelverk
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd – klageinteresse; klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse
- FOA 2001 § 9 — Forskrift om klagenemnd – sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling