KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/226: Avvisning av uklart tilbud – timepris vs. fastpris
Faktum
Teater og konserthuset for Sørlandet IKS kunngjorde 18. mai 2005 en åpen anbudskonkurranse for spesialrådgivning innen elektroakustikk. Konkurransegrunnlaget forutsatte at tilbud skulle avgis med timepriser per fase, og at prisevalueringen skulle baseres på innklagedes standardiserte timetall. Kontraktsvilkårene bygde på NS 8401 med eksplisitte tillegg og endringer. Cowi AS leverte tilbud der de benyttet innklagedes prisskjema og summerte opp et samlet honorar, men i tilbudsbrevet betegnet de beløpet som «en samlet pris». Tilbudsbrevet inneholdt videre en reservasjonsløs formulering om at «ansvar og forpliktelser reguleres av Norsk standard 8401 – alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag» – uten å ta høyde for de tillegg og endringer innklagede hadde inntatt i konkurransegrunnlaget. Innklagede avviste tilbudet. Cowi AS påklaget avvisningen til KOFA, der sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling fordi den ikke kunne føre frem.
KOFAs vurdering
1. Klageadgang og regelverksgrunnlag Rettsregel: Etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 (ikke eksplisitt identifisert til FOA-regime) må klager ha saklig klageinteresse, og klagen må være rettidig. Anskaffelsen er etter sin verdi underlagt FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) del I og II, jf. FOA 2001 §§ 2-1 og 2-2. Avgjørende faktum: Cowi AS hadde deltatt i konkurransen og var direkte berørt av avvisningsvedtaket; klagen ble innlevert innen klagefristen. Delkonklusjon: Formelle vilkår for behandling var oppfylt.
2. Rettmessigheten av avvisningen – tilbudsuklarhet Rettsregel: FOA 2001 § 8-10 første ledd bokstav d bestemmer at et tilbud «skal avvises» når det på grunn av forbehold, feil, uklarheter, ufullstendigheter eller lignende «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». Sekretariatets tolkning: Bestemmelsen er preseptorisk – foreligger tvil av den angitte karakter, er avvisning obligatorisk, ikke diskresjonær. Avgjørende faktum: Cowi AS benyttet innklagedes prisskjema, men tilbudsbrevet omtalte resultatet som «en samlet pris», noe som skapte tvil om tilbudet var ment som et timepristilbud i samsvar med konkurransegrunnlaget eller som et fastpristilbud. Delkonklusjon: Uklarheten om prismodell var tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt etter FOA 2001 § 8-10 første ledd bokstav d.
3. Forbehold mot tilpassede kontraktsvilkår Rettsregel: Samme bestemmelse, FOA 2001 § 8-10 første ledd bokstav d, rammer også uklarheter knyttet til forbehold mot kontraktsvilkårene. Sekretariatets tolkning: En reservasjonsløs henvisning til NS 8401 i sin standardform, i en konkurranse der kontraktsvilkårene uttrykkelig inneholdt tillegg og endringer til NS 8401, kunne forstås som et forbehold mot de tilpassede vilkårene. Avgjørende faktum: Tilbudsbrevet refererte til «Norsk standard 8401» uten å ta hensyn til de modifikasjonene innklagede hadde inntatt, selv om det ikke fremgikk av selve prisskjemadelen at forbehold var tatt. Delkonklusjon: Uklarheten om kontraktsforhold forsterket avvisningsgrunnlaget.
4. Adgangen til å innhente avklaringer Rettsregel: FOA 2001 § 9-1 andre ledd bokstav a fastsetter at oppdragsgiver ikke kan innhente nærmere opplysninger fra tilbydere for å avklare uklarheter dersom uklarhetene medfører at tilbudet skal avvises etter FOA 2001 § 8-10. Sekretariatets tolkning: Forbudet mot avklaringsinnhenting inntrer automatisk når avvisningsplikten er utløst. Delkonklusjon: Innklagede hadde verken plikt eller adgang til å kontakte Cowi AS for oppklaring.
Konklusjon
Sekretariatet konkluderte med at innklagede var forpliktet til å avvise Cowi AS sitt tilbud i medhold av FOA 2001 § 8-10 første ledd bokstav d, og at det ikke var adgang til å innhente avklaringer, jf. FOA 2001 § 9-1 andre ledd bokstav a. Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at avvisningsplikten etter FOA 2001 § 8-10 første ledd bokstav d inntrer ved konstatert tvil – uavhengig av om tilbyderen subjektivt mente å inngi et klart tilbud. Saken viser konkret at to selvstendige uklarheter – usikkerhet om prismodell og usikkerhet om forbehold mot tilpassede kontraktsvilkår – hver for seg kan være tilstrekkelige avvisningsgrunnlag. Det fremgår også at avvisningsplikten stenger for etterfølgende avklaringsinnhenting fra oppdragsgiver. Avgjørelsen er et sekretariatsvedtak, ikke en nemndskjennelse, og har dermed begrenset rettskildevekt sammenlignet med avgjørelser truffet av selve nemnda.
Hele KOFA-avgjørelsen
2005/226 Teater og konserthuset for Sørlandet IKS
Bakgrunn
Teater-og Konserthus for Sørlandet IKS (heretter kalt innklagede) kunngjorde 18. mai 2005 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av spesialrådgivning innen elektroakustikk fra rådgivende ingeniør. Av konkurransegrunnlagets punkt 2 fremgikk det at kontrakt ville bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på følgende uprioriterte tildelingskriterier: · Pris · Oppgaveforståelse · Kompetanse I punkt 2.1 fremgikk det at oppdragsgivers vurdering av oppgitte priser ville bli basert på ”tilbudets gjennomsnittlige timehonorar multiplisert med oppgitt antall timer som i forbindelse med evalueringen vil bli likt for alle tilbyderne.” Det var deretter inntatt en tabell somviste antall timer tilbydernes priser ville bli evaluert på basis av. Tilslutt var det oppgitt at beregnet pris ville bli endret til ”ekvivalent tilbudspris” etter følgende formel: ”Ekvivalent tilbudspris = (Pris iht. punkt 2.1 x 100) / (totalsum x totalsum). Totalsum er poengsum for oppgaveforståelse og kompetanse. Ekvivalent tilbudspris skal avspeile at høy poengsum gir økonomisk gunstig total leveranse. Lavest ekvivalent tilbudspris er for oppdragsgiver det økonomisk mest fordelaktige tilbud.” I punkt 3.8 om tilbudsregler fremgikk det at tilbud med vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene ville bli avvist, og at alternative tilbud ikke ville bli vurdert. Eventuelle avvik fra konkurransegrunnlaget skulle spesifiseres i tilbudsbrevet, eventuelt med en henvisning til hvor i tilbudet avviket var nærmere beskrevet. I punkt 4 var det spesifisert at tilbydernes priser skulle oppgis i timepriser for hver enkelt fase av prosjektet, med en oversikt over antall timer tilbyder antok de ulike fasene ville kreve, jf også punkt 6. Punkt 5.2 bestemte at ”kontraktsarbeidet honoreres etter timerater som leverandøren skal gi i skjema for tilbud.” Videre fremgikk det at ”anslått antall timer og beregnet honorar legges til grunn ved beregning av honorarramme som inntas i avtaledokumentet som styrende ramme.” I punkt 5.2 fremgikk det også at ”som generelle kontraktsbestemmelser gjelder Norsk Standard 8401 –Alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag – 1. utgave mars 2000, med nedenstående tillegg og endringer.” NS 8401 var deretter inntatt med de endringer og tilføyelser som skulle gjelde for kontrakten. Tilføyelser var markert med understreket skrift, og tekst som utgikk med overstrøket skrift. Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede 4 tilbud, deriblant fra Cowi AS (heretter kalt klager) og Brekke & Strand Akustikk AS Av klagers tilbud fremgår det at klager har benyttet innklagedes prisskjema ved inngivelsen av pristilbud, og deretter summert opp ”anslått samlet sum honorar eks. mva. alle faser” til kr. 3001 850. Av selve tilbudsbrevet fremgår det at ”arbeidet tilbys utført for en samlet pris på NOK 3 001 850 eks. mva.” Videre fremgår det av tilbudsbrevet at ”oppdraget tilbys utført i henhold til konkurransegrunnlaget og de forutsetninger som er gitt der.” Og tilslutt at ”ansvar og forpliktelser reguleres av Norsk standard 8401 – alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag.”
Anførsler
Klagers anførsler
Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Klager anfører at innklagedes avvisning av selskapets tilbud er urettmessig.
Innklagedes anførsler
Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Klagers tilbud ble avvist med hjemmel i forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (1) bokstav d fordi det var uklart om klager tilbudte timepris eller fastpris og fordi det var uklart om klager reserverte seg mot kontraktsbestemmelsene i konkurransegrunnlaget som ikke samsvarer med NS 8401. Sekretariatets vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og II, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Rettmessigheten av innklagedes avvisning av klagers tilbud Av forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 (1) bokstav d fremgår det at et tilbud skal avvises når det på grunn av forbehold, feil, uklarheter, ufullstendigheter eller lignende kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Slik sekretariatet tolker klagers tilbud er det uklart om tilbudet var ment som et timepristilbud, i samsvar med konkurransegrunnlaget, eller et fastpristilbud. Videre gjør klagers reservasjonsløse formulering i tilbudsbrevet om at ansvar og forpliktelser skal reguleres av NS 8401 det uklart om dette må forstås som et forbehold mot kontraktsbestemmelsene. Dette selv om det ikke fremgår av selve tilbudet at klager tok forbehold mot kontraktsvilkårene. På basis av dette var innklagede forpliktet til å avvise klagers tilbud, og har således opptrådt i samsvar med forskriftens § 8-10 (1) bokstav d. Av forskriftens § 9-1 (2) bokstav a fremgår det at innklagede ikke kan innhente nærmere opplysninger hos tilbyderne for å få avklart uklarheter itilbudene, dersom uklarhetene medfører at tilbudene skal avvises etter forskriftens § 8-10. Med vennlig hilsen Erlend Pedersen Førstekonsulent Kopi:Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 8-10 — Obligatorisk avvisning av tilbud ved forbehold, feil, uklarheter eller ufullstendigheter som medfører tvil om bedømmelse
- FOA 2001 § 9-1 — Forbud mot avklaringsinnhenting når uklarheter utløser avvisningsplikt etter § 8-10
- FOA 2001 § 2-1 — Regelverkets virkeområde – terskelverdi og anvendelse av del I og II
- FOA 2001 § 2-2 — Regelverkets virkeområde – terskelverdi og anvendelse av del I og II
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klageinteresse og rettidighet som vilkår for behandling i KOFA
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling i nemnda