2004/106 Ballangen kommune
Innklaget: Ballangen kommune
Klager: Industriprodukter Bygg & Vedlikehold
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser I en anbudskonkurranse om oppføring av barnehage, var det oppgitt to ulike sett med tildelingskriterier. Klagenemnda fant at dette var i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Det fremgikk av begrunnelsen for valg av tilbud at evalueringen ikke forholdt seg til tildelingskriteriene, og klagenemnda fant at evalueringen derfor var i strid med forskriftens § 16-2. Klagenemnda antok at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen kunne være oppfylt. Klagenemndas avgjørelse i sak 2004/106 den 7. mars 2005 Klager: Industriprodukter Bygg & Vedlikehold AS Innklaget: Ballangen kommune Klagenemndas medlemmer: Morten Goller, Inger Marie Dons Jensen, Kai Krüger Saken gjelder: Angivelse av tildelingskriterier. Begrunnelse. Erstatning for den negative kontraktsinteresse.
Bakgrunn
(1)Ballangen kommune (heretter kalt ”innklagede”) kunngjorde 10.12.2003 en åpen anbudskonkurranse for oppføring av Bjørkåsen barnehage. Prosjektet skulle gjennomføres som en totalentreprise, der leverandøren hadde prosjekteringsansvaret. Det ble oppgitt beregnet verdi på anskaffelsen, samt start- og sluttdato.
(2)I konkurransegrunnlaget fremgikk det at: ”Byggherren forbeholder seg rett til å velge et hvilket som helst anbud på bakgrunn av pris, kvalitet og tekniske løsninger”. Pris og byggetid skulle oppgis. Videre fremgikk det at: ”Valg av entreprenør vil i første omgang vurderes avhengig av både oppstart og kostnad. Hvis det står likt mellom flere entreprenører, vil bl.a. tidsforbruk for ferdigstillelse, samt erfaring fra lignende prosjekter legges til grunn.”
(3)Under ”Referanseprosjekt” ble entreprenøren bedt om å opplyse om han hadde utført lignende prosjekter tidligere, og om navn på referanseprosjekt.
(4)Konkurransegrunnlaget var vedlagt et særskilt anbudsskjema som leverandørene skulle fylle ut, herunder med rubrikk for antall dager som ville gå med. I tillegg skulle det opplyses når arbeidet ville være ferdig.
(5)Det kom inn tre tilbud, herunder fra Industriprodukter Bygg & Vedlikehold AS (heretter kalt ”klager”) og fra Losvik Bygg AS. Det fremgår av anbudsprotokollen at Losvik Bygg tilbud var nest lavest i pris med kr. 4.068.000,- eks. mva., mens klagers var lavest i pris, med kr. 3.670.000,- eks. mva. Høyeste pristilbud var på kr. 4.487.663,- eks. mva.
(6)Innklagede valgte å inngå kontrakt med Losvik Bygg AS. Klager ble orientert om dette i
her opplyst: ”… Byggekomiteen har gjort ei totalvurdering av de tre innkomne anbudene. I sin avgjørelse har byggekomiteen vektlagt parametrer som - erfaring fra tidligere sammenlignbare byggeprosjekt, bygningens planløsning/funksjonalitet utfra brukernes vurdering, materialvalg/miljøvennlighet, teknisk løsning etc…” Klagers anførsler
(7)Klager har i det vesentlige anført:
(8)I det valgte tilbudet ble ikke byggetid opplyst. Det fremgår av anbudsprotokollen at ”Byggetid får vi diskutere nærmere”. Tilbudet skulle derfor vært avvist etter forskriftens § 1510 første ledd bokstav d), fordi dette gjelder et forhold som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene.
(9)At klagers tilbud ikke opplyste om referanseprosjekter, kan ikke medføre avvisning. Dette er opplysninger som relaterer seg til selskapets historikk, og som ikke kan endres i etterkant med virkning for rangeringen av tilbudene.
(10)Det foreligger brudd på forhandlingsforbudet ved at innklagede og den valgte leverandøren i ettertid må ha blitt enige om byggetiden. Det er erkjent at oppstart- og ferdigstillelsesdato først ble avklart på presentasjonsmøtet.
(11)Subsidiært anføres at det er begått feil i evalueringen. Viktigst var oppstart og kostnad. Først dersom det sto likt mellom flere leverandører på disse to kriteriene, skulle de øvrige kriteriene evalueres. Det valgte tilbudet lå 17 % høyere i pris enn klagers tilbud, og det var da ikke grunnlag for å trekke inn de øvrige kriteriene i evalueringen.
(12)Det er ikke gitt meddelelse om valg av tilbud som tilfredsstiller kravene i forskriftens § 17-3. Meddelelsen inneholdt ikke tilfredsstillende begrunnelse, og ingen klagefrist.
(13)Klagenemnda bes uttale seg om det er grunnlag for erstatning for den negative eller positive kontraktsinteressen.
Innklagedes anførsler
(14)Innklagede har i det vesentligste anført:
(15)Selv om ferdigstillelsesdato manglet i Losvik Byggs tilbud, var det ikke tvil om hvordan tilbudet som helhet skulle bedømmes. Siden tilbudene lå nær hverandre i pris, var det flere kriterier som skulle anvendes.
(16)Klagers tilbud var også ufullstendig fordi det ikke var opplyst om han hadde utført noen referanseprosjekter. Tidligere prosjekterfaring med lignende prosjekter ville bli vektlagt dersom leverandørene sto tilnærmelsesvis likt. I avklaringsmøte fremkom det at klager manglet erfaring med tilsvarende prosjekter.
(17)Det er ikke ført forhandlinger med den valgte leverandøren.
(18)Det ble gitt tilstrekkelig begrunnelse for valg av tilbud. Når valg av tilbud ble opplyst den 19.3.2004 mens kontrakten ble underskrevet den 7.5.2004 er det tilstrekkelig klagefrist.
(19)Av anbudsinnbydelsen fremgår det at innklagede ville velge det kvalitativt beste prosjektet. Det var åpnet for en bred og nyansert totalvurdering hvor kostnad, ikke pris, var et av kriteriene.
(20)Klagenemnda har ikke kompetanse til å uttale seg om de rettslige konsekvensene av eventuelle brudd.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del III.
(21)Klagenemnda vil bemerket at innklagede har benyttet to ulike sett med tildelingskriterier i konkurransen. Dette har skapt en grunnleggende uklarhet med hensyn til hva som faktisk
ville bli vektlagt ved valg av tilbud. Innklagede har med dette brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5.
(22)Begrunnelsen som er gitt for valg av tilbud er ikke i samsvar med tildelingskriteriene angitt i konkurransegrunnlaget, og klagenemnda må derfor legge til grunn at evalueringen av tilbudene ikke samsvarer med tildelingskriteriene. Innklagede har som følge av dette brudd forskriftens § 16-2 (2).
(23)Klagenemnda kan ikke se at det er holdepunkter for at det forelå en plikt til å avvise verken det valgte tilbudet, eller klagers tilbud.
(24)Klagenemnda mener det er begått slike feil at vilkårene for å kreve erstattet den negative kontraktsinteressen kan være oppfylt.
Konklusjon
Ballangen kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 ved å angi flere sett med tildelingskriterier i samme konkurranse. Ballangen kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 16-2 ved ikke å ha evaluert tilbudene i samsvar med tildelingskriteriene. For klagenemnda, 7. mars 2005 Morten Goller