T-849/19 Leonardo mot Frontex: manglende søksmålsinteresse

DOM AV EU-RETTENS NIENDE AVDELING (utvidet sammensetning)

26. januar 2022 (*)

(Offentlige varekontrakter – Anbudskonkurranse – Luftovervåkningstjenester – Ugyldighetssøksmål – Manglende søksmålsinteresse – Avvisning – Utenomkontraktuelt ansvar)

I sak T-849/19,

Leonardo SpA, med forretningsadresse i Roma (Italia), ved advokatene M. Esposito, F. Caccioppoli og G. Calamo, saksøker, mot

Den europeiske grense- og kystvaktbyrået (Frontex), representert ved H. Caniard, C. Georgiadis, A. Gras og S. Drew, som partsrepresentanter, samt ved advokatene M. Umbach, F. Biebuyck, V. Ost og M. Clarich, saksøkte,

SØKSMÅL, for det første basert på artikkel 263 TEUV med påstand om ugyldighetserklæring av kontraktsutlysning FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG av 18. oktober 2019, med tittelen «Remotely Piloted Aircraft System (RPAS) for Medium Altitude Long Endurance Maritime Aerial Surveillance», med etterfølgende korrigeringer, de tilknyttede rettsaktene, spørsmål og svar publisert av Frontex, referatene fra informasjonsmøtet avholdt i Frontex' lokaler 28. oktober 2019, kontraktstildelingsvedtaket og enhver annen forutgående, tilknyttet eller etterfølgende rettsakt, og for det andre basert på artikkel 268 TEUV med påstand om erstatning for den skade saksøker anfører å ha lidd som følge av dette,

HAR EU-RETTEN (Niende avdeling, utvidet sammensetning), sammensatt av president S. Papasavvas, samt dommerne M.J. Costeira, J. Schwarcz, M. Kancheva og T. Perišin (referent), justitssekretær: J. Palacio González, hovedadministrator, etter å ha behandlet den skriftlige delen av saksbehandlingen og avholdt muntlig forhandling 11. juni 2021, avsagt følgende

Dom

Sakens bakgrunn og begivenheter etter søksmålets anleggelse

1Den 18. oktober 2019 kunngjorde Den europeiske grense- og kystvaktbyrået (Frontex), ved kontraktsutlysning publisert i tillegget til Den europeiske unions tidende (EUT 2019/S 202-490010), anbudskonkurransen FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG med tittelen «Remotely Piloted Aircraft System (RPAS) for Medium Altitude Long Endurance Maritime Aerial Surveillance» («den omtvistede kontraktsutlysningen») med sikte på å anskaffe luftovervåkningstjenester ved bruk av Medium Altitude Long Endurance Remotely Piloted Aircraft System for maritime formål («MALE RPAS»). Kunngjøringen ble korrigert to ganger, henholdsvis 8. og 22. november 2019, ved at fristen for innlevering av tilbud og dato for åpning av tilbud ble forlenget.

2Fristen for innlevering av tilbud ble, i samsvar med de korrigeringer som ble gjort i kontraktsutlysningen i løpet av prosedyren, fastsatt til 13. desember 2019, og datoen for åpning av tilbud til 20. desember 2019. Tre foretak leverte tilbud.

3Saksøkeren, Leonardo SpA, et selskap med virksomhet innen luftfart og romfart, deltok ikke i anbudskonkurransen som ble kunngjort gjennom den omtvistede kontraktsutlysningen.

4Den 31. mai 2020 fremla tilbudsevalueringskomitéen sin evalueringsrapport for den ansvarlige anvisningsbefullmektigede.

5Den 12. juni 2020 godkjente den ansvarlige anvisningsbefullmektigede tilbudsevalueringsrapporten og undertegnet kontraktstildelingsvedtaket («det omtvistede tildelingsvedtaket») samt brevene til de tre tilbyderne for å informere dem om status i prosedyren. Ettersom saksøkeren ikke deltok i prosedyren, mottok vedkommende ikke noe brev.

6Ved et krav om dokumentinnsyn registrert 30. juni 2020 anmodet saksøkeren om kopi av alle dokumenter knyttet til anskaffelsesprosedyren for den aktuelle kontrakten, og særlig det omtvistede tildelingsvedtaket, referatene fra anbudsprosedyren, dokumentene innlevert av vinnende tilbyder og alle øvrige dokumenter i saksmappen («innsynskravet»). Ved brev av 10. august 2020 avslo Frontex å gi innsyn i de forespurte dokumentene.

Saksbehandling og partenes påstander

7Ved søksmålsbegjæring inngitt til Rettens kanselli 16. desember 2019 anla saksøkeren det foreliggende søksmålet.

8Ved et separat dokument inngitt til Rettens kanselli samme dato fremmet saksøkeren en begjæring om midlertidig forføyning, der det i det vesentlige ble krevd at Rettens president skulle suspendere gjennomføringen av den omtvistede kontraktsutlysningen med korrigeringer, de tilknyttede rettsaktene, spørsmål og svar publisert av Frontex («spørsmål og svar») og referatene fra informasjonsmøtet avholdt i Warszawa 28. oktober 2019 («informasjonsmøtet») samt enhver annen forutgående, tilknyttet eller etterfølgende rettsakt. Ved kjennelse av 20. april 2020, Leonardo mot Frontex (T-849/19 R, ikke publisert, EU:T:2020:154), avviste Rettens president denne begjæringen og reserverte sakskostnadsspørsmålet.

9Den 18. februar 2020 innga Frontex sitt tilsvar.

10Ved et separat dokument inngitt til Rettens kanselli 11. august 2020 fremla saksøkeren nye prosesskriv med påstand om at Retten også skulle erklære det omtvistede tildelingsvedtaket og enhver annen forutgående, tilknyttet eller etterfølgende rettsakt ugyldig, samt pålegge Frontex å fremlegge de dokumentene som var begjært i innsynskravet, i samsvar med artikkel 91 i Rettens prosessreglement.

11Ved et separat dokument inngitt til Rettens kanselli 12. august 2020 fremmet saksøkeren en begjæring om midlertidig forføyning, der det i det vesentlige ble krevd at Rettens president skulle suspendere gjennomføringen av de omtvistede rettsaktene det ble vist til i søksmålsbegjæringen og de prosessskriv det ble vist til av 11. august 2020. Samme dato innga saksøkeren et tillegg til begjæringen om midlertidig forføyning. Ved kjennelse av 11. november 2020, Leonardo mot Frontex (T-849/19 RII, ikke publisert, EU:T:2020:539), avviste Rettens president denne begjæringen og reserverte sakskostnadsspørsmålet.

12Ved et separat dokument inngitt til Rettens kanselli 1. september 2020 fremmet saksøkeren nye rettslige anførsler i henhold til artikkel 84 i Rettens prosessreglement.

13Ved dokument inngitt til Rettens kanselli 4. oktober 2020 fremla Frontex sine merknader til prosessskrivet av 11. august og 1. september 2020.

14Den 27. januar 2021 oppfordret Retten ved prosessledende tiltak partene til skriftlig å besvare en rekke spørsmål vedrørende søksmålets admissibilitet. Partene etterkom dette tiltaket innen den fastsatte fristen.

15På forslag fra Rettens Niende avdeling besluttet Retten, i henhold til artikkel 28 i sitt prosessreglement, å henvise saken til en avdeling i utvidet sammensetning.

16Ettersom et av medlemmene av Niende avdeling i utvidet sammensetning var forhindret fra å delta, utpekte Rettens president en annen dommer til å supplere avdelingen.

17Partene fremla sine muntlige anførsler og besvarte Rettens spørsmål i det muntlige forhandlingsmøtet 11. juni 2021.

18Saksøkeren nedlegger påstand om at Retten skal:

• erklære den omtvistede kontraktsutlysningen med korrigeringer, de tilknyttede rettsaktene, spørsmål og svar, referatene fra informasjonsmøtet og enhver annen forutgående, tilknyttet eller etterfølgende rettsakt ugyldig (samlet «de omtvistede rettsaktene det ble vist til i søksmålsbegjæringen»);

• erklære det omtvistede tildelingsvedtaket og enhver annen forutgående, tilknyttet eller etterfølgende rettsakt det ble vist til i prosessskrivet av 11. august 2020, ugyldig;

• pålegge Frontex å betale erstatning for all direkte og indirekte skade som er lidt og fortsatt lides, uansett i hvilken egenskap, som følge av anbudskonkurransen som anfører å være rettsstridig;

• anordne innhenting av en sakkyndig rapport for å fastslå at de omtvistede vilkårene i den omtvistede kontraktsutlysningen er urimelige, unødvendige og ikke er i samsvar med gjeldende sektorregelverk, at disse vilkårene hindret saksøkeren i å levere tilbud, og at det forelå berettigede grunner, kostnadsmessig og teknisk gjennomførbarhetssmessig, til å dele kontrakten i to eller flere delkontrakter;

• pålegge Frontex å fremlegge de dokumentene som ble begjært i innsynskravet knyttet til anskaffelsesprosedyren for den aktuelle kontrakten;

• pålegge Frontex å bære sakskostnadene.

19Frontex nedlegger påstand om at Retten skal:

• avvise søksmålet;

• pålegge saksøkeren å bære sakskostnadene.

Rettslig vurdering

Ugyldighetspåstandene

20Det er innledningsvis nødvendig å undersøke admissibiliteten av ugyldighetspåstandene knyttet til de omtvistede rettsaktene det ble vist til i søksmålsbegjæringen og i prosessskrivet av 11. august 2020.

21I sine svar på de skriftlige spørsmål Retten stilte, jf. ovennevnte avsnitt 14, anfører Frontex at ugyldighetspåstanden rettet mot de omtvistede rettsaktene det ble vist til i søksmålsbegjæringen, er inadmissibel ettersom den ikke oppfyller kravene fastsatt i artikkel 263 TEUV. Frontex gjør gjeldende at den omtvistede kontraktsutlysningen ikke utgjør en rettsakt som kan angripes, at saksøkeren verken er direkte eller individuelt berørt av de omtvistede rettsaktene det ble vist til i søksmålsbegjæringen, og at saksøkeren ikke kan påberope seg søksmålsinteresse.

22Saksøkeren hevder at søksmålet oppfyller admissibilitetsvilkårene fastsatt i artikkel 263 TEUV.

23I denne forbindelsen bør det for det første minnes om at det etter fast rettspraksis er slik at et ugyldighetssøksmål anlagt av en fysisk eller juridisk person bare er admissibelt i den utstrekning saksøkeren har interesse i at den omtvistede rettsakten erklæres ugyldig. En slik interesse forutsetter at ugyldighetserklæringen av rettsakten i seg selv må være egnet til å få rettslige konsekvenser, og at søksmålet gjennom sitt utfall må kunne skaffe den part som anla det, en fordel (se dom av 20. desember 2017, Binca Seafoods mot Kommisjonen, C-268/16 P, EU:C:2017:1001, avsnitt 44 og den rettspraksis det er vist til der).

24I det foreliggende tilfellet anfører saksøkeren at vedkommende ikke deltok i den aktuelle anbudskonkurransen fordi kravene i konkurransegrunnlaget hindret saksøkeren i å levere tilbud. Spørsmålet er dermed om saksøkeren under slike omstendigheter har søksmålsinteresse etter artikkel 263 TEUV med hensyn til den aktuelle utlysningen.

25I denne forbindelsen uttalte EU-domstolen, i svar på et prejudisielt spørsmål om tolkningen av artikkel 1 nr. 3 i Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter vedrørende anvendelse av klageprosedyrene ved offentlige innkjøp av varer og bygg- og anleggsarbeider (EFT 1989 L 395, s. 33), som endret ved direktiv 2007/66/EF fra Europaparlamentet og Rådet av 11. desember 2007 (EUT 2007 L 335, s. 31), at deltakelse i en anskaffelsesprosedyre i prinsippet på gyldig vis kan utgjøre et vilkår som den berørte parten må oppfylle for å kunne påvise interesse i å oppnå den aktuelle kontrakten, eller at vedkommende risikerer å lide skade som følge av den angivelig rettsstridige tildelingsavgjørelsen (se dom av 28. november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità mfl., C-328/17, EU:C:2018:958, avsnitt 46 og den rettspraksis det er vist til der).

26EU-domstolen fastslo imidlertid at i de tilfeller der et foretak ikke har levert tilbud fordi det angivelig forelå diskriminerende spesifikasjoner i dokumentene tilknyttet utlysningen av anbudskonkurransen, eller i kontraktsdokumentene, som spesifikt hadde hindret foretaket i å yte alle de etterspurte tjenestene, ville det være for mye å kreve at et foretak som angivelig er skadelidende som følge av diskriminerende klausuler i utlysningsdokumentene, måtte levere tilbud for å kunne benytte seg av klageprosedyrene fastsatt i direktiv 89/665 mot slike spesifikasjoner i anskaffelsesprosedyren for den aktuelle kontrakten, selv om muligheten for at kontrakten tildeles vedkommende er lik null på grunn av disse spesifikasjonene (se dom av 28. november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità mfl., C-328/17, EU:C:2018:958, avsnitt 47 og den rettspraksis det er vist til der).

27EU-domstolen presiserte dessuten at ettersom det bare unntaksvis innrømmes klagerett til en aktør som ikke har levert tilbud, kan det ikke anses for urimelig å kreve at denne aktøren godtgjør at klausulene i anbudsutlysningen gjør det umulig å levere tilbud (dom av 28. november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità mfl., C-328/17, EU:C:2018:958, avsnitt 53).

28Selv om denne dommen ble avsagt som svar på et prejudisielt spørsmål om tolkningen av bestemmelser i direktiv 89/665, som kun er bindende for medlemsstatene, kan den løsning dommen gir, anvendes mutatis mutandis i en sak som den foreliggende, der saksøkeren anfører at vedkommende ble hindret i å levere tilbud på grunn av de tekniske spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget som ble kunngjort av et EU-byrå, og at disse tekniske spesifikasjonene bestrides.

29Det må derfor fastslås om saksøkeren har godtgjort at vedkommende ble hindret i å levere tilbud, og dermed om saksøkeren har søksmålsinteresse.

30For å godtgjøre at saksøkeren ble hindret i å levere tilbud, anfører saksøkeren at den omtvistede kontraktsutlysningen med korrigeringer, de tilknyttede rettsaktene, spørsmål og svar og referatene fra informasjonsmøtet, slik det fremgår av søksmålsbegjæringen, inneholdt diskriminerende vilkår som gjorde det umulig for saksøkeren å yte alle de etterspurte tjenestene.

31I den forbindelsen, slik EU-domstolen allerede har fastslått, er prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet av avgjørende betydning med hensyn til de tekniske spesifikasjonene, i lys av risikoen for diskriminering knyttet til valget av disse spesifikasjonene eller den måten de er formulert på (se, hva angår direktiv 2004/18/EF fra Europaparlamentet og Rådet av 31. mars 2004 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter, varekontrakter og tjenestekontrakter (EUT 2004 L 134, s. 114), dom av 10. mai 2012, Kommisjonen mot Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, avsnitt 62).

32Det bør for det første minnes om at behovsutrednings- og behovsfastsettingsstadiet som alminnelig regel er ensidig ved tildeling av en ordinær offentlig kontrakt. Oppdragsgiveren gjør ikke mer enn å kunngjøre en anbudskonkurranse med de spesifikasjonene som vedkommende selv har utarbeidet (dom av 4. juni 2020, Remondis, C-429/19, EU:C:2020:436, avsnitt 33).

33I det foreliggende tilfellet ble den aktuelle anbudskonkurransen innledet av anbudskonkurransen FRONTEX/OP/800/2017/JL, kunngjort i 2017, for utprøving av to typer RPAS. Formålet med denne prosedyren var, ifølge kontraktsutlysningen, «å sette Frontex i stand til å fortsette sin vurdering og evaluering av fjernstyrt overvåkningsfly med evne til å levere langvarig maritim grenseovervåkning». Det fremgikk også at «det spesifikke fokuset i denne vurderingen vil være på slik plattforms evne til å levere overvåkningstjenester på en regelmessig, pålitelig og kostnadseffektiv måte». Denne kontrakten var delt i to delkontrakter, den første for utprøving av en standard-MALE RPAS for langvarig luftovervåkning av sjøgrensen, opp til 600 flytimer i angitte områder av Middelhavet i løpet av andre til fjerde kvartal 2018, og den andre for utprøving av en liten MALE RPAS for langvarig luftovervåkning av sjøgrensen, opp til 300 flytimer i angitte områder av Middelhavet i løpet av andre til fjerde kvartal 2018. I denne forbindelsen vant saksøkeren 29. desember 2017 kontrakten for den andre delkontrakten.

34Etter at disse kontraktene var gjennomført, foretok Frontex detaljerte vurderinger. Gjennomføringen av den første delkontrakten ble vurdert positivt, noe som førte til at Frontex anbefalte å gjennomføre en anskaffelsesprosedyre for å skaffe luftovervåkningstjenester ved bruk av standard MALE RPAS. Gjennomføringen av den andre delkontrakten ble derimot bare vurdert positivt i en viss grad, noe som førte til at Frontex fant det nødvendig med ytterligere vurderinger for å bekrefte påliteligheten til den lille RPAS-en og dens evne til å fly utenfor synslinjen. Det var deretter på grunnlag av disse evalueringsrapportene at Frontex fastsatte kravene i den omtvistede kontraktsutlysningen med korrigeringer, de tilknyttede rettsaktene, spørsmål og svar og referatene fra informasjonsmøtet, slik det fremgår av søksmålsbegjæringen, herunder de kravene saksøkeren anser for diskriminerende. Fastsettingen av disse kravene var dermed resultatet av en trinnvis prosess preget av tilbakemeldinger som satte Frontex i stand til å vurdere deres nødvendighet grundig og omhyggelig.

35For det andre, selv om saksøkeren hevder at «konkurransegrunnlaget inneholder klausuler som er contra legem og uberettigede og som utsetter potensielle konkurrenter for krav som ikke er teknisk gjennomførbare», er det faktum at tre foretak leverte tilbud og at minst to av dem oppfylte alle de tekniske spesifikasjonene ettersom kontrakten ble tildelt disse.

36For det tredje har saksøkeren verken godtgjort at de tekniske spesifikasjonene ble praktisert annerledes overfor saksøkeren enn overfor de øvrige kandidatene, eller mer generelt, at saksøkeren ble behandlet annerledes selv om vedkommende befant seg i en tilsvarende situasjon som disse kandidatene.

37For det fjerde hevder saksøkeren at saksøkerens deltakelse ble gjort «umulig» eller at vedkommende ble pålagt «uforholdsmessige økonomiske byrder som undergravde muligheten til å levere et konkurransedyktig tilbud». En slik påstand kan ikke godtgjøre noen diskriminering av saksøkeren. Tvert imot, slik Frontex med rette påpeker, antyder en slik påstand at saksøkerens manglende evne til å levere tilbud i større grad skyldtes saksøkerens egne forhold enn diskriminerende tekniske krav. Dessuten bør det bemerkes at saksøkeren, i samsvar med det som er offentliggjort, for øyeblikket arbeider med en RPAS-modell som nærmer seg de fleste av kravene Frontex fastsatte i den aktuelle anbudsutlysningen.

38Under disse omstendigheter har saksøkeren ikke godtgjort at kravene i den aktuelle anbudsutlysningen kunne være diskriminerende overfor saksøkeren.

39Følgelig har saksøkeren ikke godtgjort at vedkommende ble hindret i å levere tilbud, og har dermed ikke søksmålsinteresse med hensyn til ugyldighetserklæring av den omtvistede kontraktsutlysningen med korrigeringer, de tilknyttede rettsaktene, spørsmål og svar og referatene fra informasjonsmøtet, slik det fremgår av søksmålsbegjæringen. Ugyldighetspåstandene knyttet til disse rettsaktene må derfor avvises som inadmissible og følgelig likeså de påstander som er rettet mot tildelingsvedtaket.

40I andre omgang bør det minnes om at en søksmålsbegjæring må angi søksmålets gjenstand og gi en kortfattet fremstilling av søksmålsgrunner, og at denne fremstillingen må være tilstrekkelig klar og presis til å sette saksøkte i stand til å forberede sitt forsvar og EU-domstolene i stand til å avgjøre søksmålet. Tilsvarende må påstandene i søksmålsbegjæringen være angitt utvetydig slik at EU-domstolene ikke avsier dom ultra petita eller unnlater å ta stilling til en anførsel (se dom av 14. september 2017, Università del Salento mot Kommisjonen, T-393/15, ikke publisert, EU:T:2017:604, avsnitt 75 og den rettspraksis det er vist til der).

41Det følger av dette at påstander om ugyldighetserklæring av rettsakter som er forutgående for, tilknyttet til eller etterfølgende til andre rettsakter det er vist til i ugyldighetssøksmålet, uten at disse forutgående, tilknyttede eller etterfølgende rettsaktene er identifisert, må anses for ikke å oppfylle disse kravene, ettersom de mangler presisjon med hensyn til søksmålsgjenstanden (se dom av 14. september 2017, Università del Salento mot Kommisjonen, T-393/15, ikke publisert, EU:T:2017:604, avsnitt 76 og den rettspraksis det er vist til der).

42Det følger av dette at ugyldighetspåstandene knyttet til de omtvistede rettsaktene det ble vist til i søksmålsbegjæringen og i prosessskrivet av 11. august 2020, er inadmissible i den utstrekning de gjelder enhver rettsakt som er forutgående for, tilknyttet til eller etterfølgende til de øvrige rettsaktene det er vist til i disse dokumentene.

43På bakgrunn av det ovennevnte må ugyldighetspåstandene rettet mot de omtvistede rettsaktene avvises som inadmissible, uten at det er nødvendig å ta stilling til vilkårene om eksistensen av en rettsakt som kan angripes og saksøkerens søksmålskompetanse, og uten at det er nødvendig å ta stilling til hensiktsmessigheten av de begjærte instruksjonstiltakene eller admissibiliteten av prosessskrivet av 11. august og 1. september 2020.

Erstatningspåstanden

44Saksøkeren krever erstatning for all direkte og indirekte skade som er lidt og fortsatt lides, uansett i hvilken egenskap, som følge av anbudskonkurransen som anfører å være rettsstridig. Den påberopte skaden skal etter saksøkerens syn følge av tapet av den aktuelle kontrakten, og skadebeløpet tilsvarer dermed verdien av denne kontrakten.

45Frontex bestrider disse argumentene.

46I henhold til fast rettspraksis er Den europeiske unions utenomkontraktuelle ansvar betinget av at en rekke vilkår er oppfylt etter artikkel 340 annet ledd TEUV, herunder vilkår om ulovligheten av den adferd som institusjonen kritiseres for, at det foreligger faktisk skade, og at det er årsakssammenheng mellom adferden og den påberopte skaden. Det bør dessuten minnes om at dersom ett av disse vilkårene ikke er oppfylt, må søksmålet avvises i sin helhet, og det er unødvendig å undersøke de øvrige vilkårene for slikt ansvar (se dom av 14. oktober 1999, Atlanta mot De europeiske fellesskap, C-104/97 P, EU:C:1999:498, avsnitt 65 og den rettspraksis det er vist til der).

47I denne forbindelsen, hva angår vilkåret om at det faktisk må foreligge skade, vil Unionen bare pådra seg ansvar dersom saksøkeren faktisk har lidt et «reelt og sikkert» tap. Det er saksøkerens ansvar å fremlegge for EU-domstolene bevis som godtgjør at et slikt tap har inntruffet og om dets omfang (se dom av 8. november 2011, Idromacchine mfl. mot Kommisjonen, T-88/09, EU:T:2011:641, avsnitt 25 og den rettspraksis det er vist til der).

48I det foreliggende tilfellet nøyer saksøkeren seg med å kreve erstatning for all den skade som er lidt og fortsatt lides som følge av den angivelig rettsstridige anbudskonkurransen, uten å fremlegge bevis som godtgjør at slik skade har inntruffet og om dens omfang.

49Saksøkeren anfører bare at skadebeløpets størrelse følger av tapet av den aktuelle kontrakten, og at skadebeløpet dermed tilsvarer verdien av denne kontrakten.

50Hva angår den påberopte skaden saksøkeren hevder å ha lidt som følge av tapet av muligheten til å sikre seg kontrakten, bør det minnes om at tapet av muligheten til å sikre seg en kontrakt bare utgjør et reelt og sikkert tap dersom det er hevet over enhver tvil at saksøkeren ville ha blitt tildelt kontrakten dersom institusjonen ikke hadde opptrådt utilbørlig (se, med hensyn til dette, kjennelse av 22. juni 2011, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, T-409/09, EU:T:2011:299, avsnitt 85 og den rettspraksis det er vist til der). Det er ikke tilfellet her. Selv om konkurransegrunnlaget skulle inneholde rettsstridige vilkår, er det fastslått at tre foretak deltok i anbudskonkurransen kunngjort gjennom den omtvistede kontraktsutlysningen, og saksøkeren har ikke godtgjort at kontrakten utvilsomt ville ha blitt tildelt saksøkeren, og ikke ett av disse tre foretakene, dersom de aktuelle dokumentene ikke hadde inneholdt de angivelig rettsstridige vilkårene.

51Av dette følger at vilkåret om at det faktisk må foreligge skade, ikke er oppfylt for at Den europeiske union skal pådra seg utenomkontraktuelt ansvar etter artikkel 340 annet ledd TEUV.

52Ettersom vilkårene for Unionens kontraktuelle ansvar i henhold til artikkel 340 annet ledd TEUV er kumulative, er det unødvendig å undersøke de øvrige vilkårene som rettspraksis krever i så henseende.

53Under disse omstendigheter må erstatningspåstanden avvises.

54På bakgrunn av alt det ovennevnte må det foreliggende søksmålet avvises i sin helhet.

Sakskostnader

55I henhold til artikkel 134 nr. 1 i Rettens prosessreglement skal den tapende part dømmes til å bære sakskostnadene dersom det er fremsatt påstand om dette. Ettersom saksøkeren har tapt saken, skal saksøkeren dømmes til å bære sakskostnadene, herunder de kostnadene som er påløpt i forbindelse med behandlingen av begjæringene om midlertidig forføyning, i samsvar med Frontex' påstand.

På dette grunnlag har

EU-RETTEN (Niende avdeling, utvidet sammensetning)

avsagt følgende

Dom:

1. Søksmålet avvises.

2. Leonardo SpA dømmes til å bære sine egne sakskostnader samt de sakskostnader som er påløpt for Den europeiske grense- og kystvaktbyrået (Frontex), herunder kostnadene knyttet til behandlingen av begjæringene om midlertidig forføyning.

Papasavvas – Costeira – Schwarcz – Kancheva – Perišin

Avsagt i offentlig rettsmøte i Luxembourg 26. januar 2022.

[Underskrifter]

(*) Sakens prosessspråk: Italiensk.