Rettslig kjerne
Dommen klargjør at EIBs endelige forvaltningsbeslutninger i egne anskaffelser kan prøves av EU-retten når beslutningen skaper bindende rettsvirkninger overfor tredjepart, selv om EIB ikke er nevnt uttrykkelig i artikkel 230 EF på samme måte som institusjonene. På anskaffelsesrettens område presiserer dommen at tildelingskriterier må være knyttet til identifikasjonen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ikke til leverandørens generelle evne til å gjennomføre kontrakten. Et kriterium som i realiteten måler bemanningskapasitet og tilgjengelighet av egne ressurser, hører hjemme i kvalifikasjonsfasen. Retten understreker også at kriteriene må være tilstrekkelig presise og ikke utformes slik at sittende leverandør i praksis får en fordel. Videre slår dommen fast at oppdragsgiver ikke etter tilbudsevalueringen kan gå inn i kontakter som leder til endringer i pris eller i kjerneteamets sammensetning. Slike endringer undergraver gjennomsiktighet, likebehandling og de opprinnelige tildelingsvilkårene.
Faktum
EIB kunngjorde i 2007 en åpen konkurranse om bistand til vedlikehold, støtte og utvikling av IT-systemet «Serapis». Det skulle inngås en fireårig rammeavtale, og kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet etter tekniske og finansielle kriterier. Evropaïki Dynamiki leverte tilbud, og syv tilbud kom inn. Etter evalueringen ble saksøkers tilbud rangert som nummer to, mens Sybase BVBA ble rangert først. EIB unnlot først å underrette saksøker om tildelingsbeslutningen, noe banken senere erkjente som en administrativ feil. Etter at saksøker ba om innsyn og begrunnelse, kom det frem at EIB etter evalueringen hadde hatt et møte med valgt leverandør 29. januar 2008 for å avklare blant annet finansielle forhold. Ifølge notat i saken reduserte valgt leverandør der enkelte dagssatser og foreslo en mer balansert teamsammensetning. Saksøker anla deretter søksmål med krav om annullasjon og erstatning.
Domstolens vurdering
EU-retten behandlet først spørsmålet om kompetanse. Retten la til grunn at tvister med EIB etter vedtektene i utgangspunktet kan høre under nasjonale domstoler, med mindre jurisdiksjon er tillagt unionsdomstolene. Artikkel 237 EF ble ansett som en særbestemmelse med begrenset rekkevidde, knyttet til visse handlinger fra EIBs råd av guvernører og styre. Den omtvistede tildelingsbeslutningen var derimot truffet som ledd i EIBs løpende virksomhet og kunne ikke tilskrives disse organene. Av hensyn til fullgod rettslig kontroll i et rettssamfunn mente Retten derfor at artikkel 230 EF måtte forstås slik at den åpnet for prøving av EIBs endelige forvaltningsbeslutninger med rettsvirkninger overfor tredjepart. Retten fant også kompetanse til å behandle erstatningskravet som aksessorisk til annullasjonssøksmålet.
I realiteten tok Retten utgangspunkt i EIBs egen anskaffelsesveiledning og de alminnelige prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Selv om finansforordningen ikke direkte regulerte denne anskaffelsen, måtte EIB overholde de kriteriene og prosedyrene banken selv hadde fastsatt.
Når det gjaldt kriteriet om «evne til å stille en gruppe medarbeidere til rådighet fra egne ressurser», fant Retten at dette i det minste delvis gjaldt leverandørens egnethet og kapasitet til å gjennomføre kontrakten, herunder tilleggstjenester. Et slikt forhold hører etter Retten hjemme i kvalifikasjonsfasen, ikke som tildelingskriterium. Retten la også vekt på at kriteriet var formulert upresist, blant annet fordi noe optimalt antall medarbeidere ikke var forhåndsdefinert. Det kunne i praksis favorisere den sittende leverandøren, som hadde best forutsetninger for å vurdere EIBs reelle behov. Dermed forelå brudd på proporsjonalitets- og likebehandlingsprinsippet samt EIBs veiledning.
Om kontaktene etter evalueringen la Retten til grunn at møtet 29. januar 2008 fant sted før prosedyren var avsluttet, og at valgt leverandør der tilbød å redusere dagssatser og å foreslå en mer balansert teamsammensetning. Dette innebar etter Retten en etterfølgende endring av både pris og sentrale tekniske forutsetninger i tilbudet, særlig kjerneteamet som evalueringen hadde bygget på. Oppdragsgiver kunne ikke tillate slike endringer uten å forvrenge de opprinnelige tildelingsvilkårene og krenke likebehandling og gjennomsiktighet.
Konklusjon
EU-retten kom til at den hadde kompetanse til å prøve EIBs tildelingsbeslutning og det tilknyttede erstatningskravet. I sakens realitet fant Retten at EIB hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium som i realiteten gjaldt leverandørens kapasitet, og at kriteriet dessuten var upresist og egnet til å favorisere sittende leverandør. Retten fant også at kontaktene med valgt leverandør etter evalueringen ledet til ulovlige endringer av tilbudet. Tildelingsbeslutningen ble derfor annullert. Erstatningskravet førte ikke frem på det grunnlaget som var gjort gjeldende.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for offentlige anskaffelser fordi den tydeliggjør to klassiske grenser: For det første må oppdragsgiver skille klart mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Bemanningskapasitet, generell erfaring og evne til å stille ressurser til disposisjon kan ikke uten videre brukes som kriterier for hvilket tilbud som er økonomisk mest fordelaktig. For det andre viser dommen at oppdragsgiver ikke kan «rydde opp» i en uønsket evalueringsutfall ved å ta etterfølgende pris- eller bemanningsdiskusjoner med valgt leverandør i en åpen konkurranse. Selv der regelverket ikke er direktivstyrt i tradisjonell forstand, vil grunnprinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet sette klare skranker for prosessen.