Rettslig kjerne
Dommen klargjør at i en åpen anbudskonkurranse kan oppdragsgiver avvise et tilbud som ikke oppfyller vesentlige krav fastsatt i konkurransegrunnlaget, herunder krav om aksept av kontraktutkast og tekniske spesifikasjoner uten forbehold. EU-retten understreket at gjennomsiktighetsprinsippet krever at vilkår og regler for konkurransen er formulert klart, presist og utvetydig, slik at rimelig opplyste og normalt aktsomme tilbydere kan forstå dem likt. Når konkurransegrunnlaget uttrykkelig angir at innlevering av tilbud innebærer aksept av kontraktsvilkårene og at manglende overholdelse kan medføre avvisning uten videre evaluering, kan tilbyderen ikke bygge på at oppdragsgiver likevel måtte forhandle eller akseptere forbehold. Dommen skiller også mellom avvisningsbeslutningen og tildelingsbeslutningen: En tilbyder hvis tilbud er avvist før den komparative evalueringen, er normalt bare direkte berørt av tildelingsbeslutningen dersom avvisningen først kjennes ugyldig. Saken illustrerer dermed den rettslige betydningen av vesentlige avvik og av konkurransegrunnlagets bindende karakter.
Faktum
Fusion for Energy kunngjorde i 2009 en åpen anbudskonkurranse om levering av PF- og TF-ledere til ITER- og JT-60SA-prosjektene. Konkurransegrunnlaget viste til fellesforetakets finansielle regulering og gjennomføringsregler. Det fremgikk at innlevering av tilbud innebar aksept av kontraktutkastet, ledelsesspesifikasjonen og den tekniske spesifikasjonen, herunder leveringsplanen. Nexans France leverte tilbud, men vedla en liste over vesentlige avvik fra kontraktutkastet. Forbeholdene gjaldt blant annet kontraktens ikrafttredelse, ansvar, leveringsplan, dagbøter, garantiforpliktelser, oppsigelsesrett og immaterielle rettigheter. Etter en avklaringsrunde opprettholdt Nexans disse avvikene. Evalueringskomiteen foreslo derfor å avvise tilbudet og å tildele kontrakten til ICAS-konsortiet, som var eneste gjenværende tilbyder. Direktøren i Fusion for Energy avviste tilbudet 8. juli 2010 og tildelte kontrakten til ICAS. Nexans anla deretter søksmål med krav om annullasjon og erstatning.
Domstolens vurdering
EU-retten tok først stilling til søksmålsadgangen. Påstanden om annullasjon av «alle etterfølgende tiltak» ble avvist som inadmissibel fordi den ikke identifiserte hvilke konkrete rettsakter som var omfattet. Når det gjaldt tildelingsbeslutningen, la Retten til grunn at en tilbyder hvis tilbud er avvist før sammenligning av tilbudene, bare kan anses direkte berørt av tildelingen dersom vedkommende først får medhold i at avvisningen var ulovlig. Prøvingen måtte derfor konsentreres om avvisningsbeslutningen.
I den materielle vurderingen tok Retten utgangspunkt i prinsippene om rettssikkerhet og gjennomsiktighet. Den fremhevet at alle betingelser og fremgangsmåter i en anskaffelsesprosedyre må være formulert klart, presist og utvetydig. Etter Rettens syn oppfylte konkurransegrunnlaget dette kravet. Punkt 4.1 i tilbudsspesifikasjonene fastsatte uttrykkelig at innlevering av tilbud innebar aksept av alle bestemmelsene i kontraktutkastet og vedleggene, inkludert den tekniske spesifikasjonen og leveringsplanen. Samme punkt ga også oppdragsgiver rett til å se bort fra kvalifikasjoner eller ansvarsfraskrivelser i tilbudet og forbeholdt seg retten til å avvise slike tilbud uten videre evaluering fordi de ikke var i samsvar med tilbudsspesifikasjonene. Punkt 13.1.1 presiserte videre at manglende overholdelse av minimumskravene ville føre til utelukkelse.
Retten avviste derfor Nexans’ syn om at oppdragsgiver hadde plikt eller vid adgang til å forhandle om forbeholdene. I en åpen anbudskonkurranse er hovedregelen at tilbudene vurderes på grunnlag av deres skriftlige innhold, uten forhandling. Oppdragsgivers skjønn gjaldt bare om et forbehold kunne ignoreres; dersom forbeholdet gjorde tilbudet ikke-samsvarende med vesentlige krav, kunne tilbudet avvises. Brevet fra oppdragsgiver 19. november 2009 tydeliggjorde dessuten at dersom Nexans ikke bekreftet aksept av kontraktsbestemmelsene, ville tilbudet bli avvist uten videre evaluering.
På denne bakgrunn fant Retten at Nexans ikke med føye kunne hevde at kravet om å akseptere kontraktutkast og leveringsplan var uklart, eller at avvisning som følge av manglende aksept var uforutsigbar. De mange avvikene i Nexans’ tilbud gjaldt sentrale kontraktsvilkår, herunder ansvar, fremdrift og sanksjoner, og kunne derfor behandles som manglende oppfyllelse av vesentlige krav. Dermed forelå det ikke grunnlag for å annullere avvisningen. Når avvisningsbeslutningen ble opprettholdt, kunne heller ikke søksmålet mot tildelingsbeslutningen føre frem.
Konklusjon
EU-retten kom til at konkurransegrunnlaget klart og utvetydig krevde at tilbyderne aksepterte kontraktutkastet og leveringsplanen uten forbehold. Nexans’ tilbud inneholdt en rekke vesentlige avvik, og selskapet opprettholdt disse også etter oppdragsgivers avklaringsbrev. Oppdragsgiver kunne derfor avvise tilbudet uten komparativ evaluering etter reglene for den åpne prosedyren. Fordi avvisningen var lovlig, kunne Nexans heller ikke bygge søksmålsadgang eller annullasjonsgrunnlag på tildelingsbeslutningen. Saken illustrerer den strenge virkningen av vesentlige forbehold i et tilbud.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er praktisk viktig for offentlige anskaffelser fordi den tydeliggjør skillet mellom lovlig avklaring og ulovlig omforhandling i åpne anbudskonkurranser. Dersom konkurransegrunnlaget uttrykkelig krever ubetinget aksept av kontraktsvilkår og tekniske spesifikasjoner, vil vesentlige kontraktsforbehold normalt gjøre tilbudet ikke-samsvarende. Oppdragsgiver kan da avvise tilbudet uten å gå inn i en kvalitativ sammenligning med andre tilbud. For leverandører viser dommen at forbehold om blant annet ansvar, fremdrift, betalingsvilkår og sanksjoner kan være avgjørende. For oppdragsgivere understreker den behovet for klare og konsistente konkurransedokumenter, og for å angi tydelig hvilke krav som er ufravikelige og hvilke konsekvenser manglende etterlevelse får.