Dommen i sin helhet
Sak T-4/01
Renco SpA mot Rådet for Den europeiske union
Dato: 25. februar 2003
Dom avsagt av Retten i første instans (Femte avdeling) 25. februar 2003. – Renco SpA mot Rådet for Den europeiske union. – Offentlige bygge- og anleggskontrakter – Direktiv 93/37/EØF – Konkurransegrunnlag – Tildelingskriterier – Begrunnelse i tildelingsvedtaket – Åpenbare skjønnsfeil – Fellesskapets utenomkontraktuelle ansvar. – Sak T-4/01.
Europeiske Domstolsrapporter 2003 Side II-00171
Parter
Begrunnelse
Avgjørelse om sakskostnader
Domsslutning
Parter
I sak T-4/01,
Renco SpA, etablert i Milano, Italia, representert ved advokatene D. Philippe og F. Apruzzi, med prosessadresse i Luxembourg, saksøker, mot
Rådet for Den europeiske union, representert ved F. Van Craeyenest og M. Arpio Santacruz som befullmektigede, bistått av advokat J. Stuyck, saksøkt,
SØKSMÅL om erstatning for den skade saksøker angivelig har lidt som følge av Rådets beslutning om ikke å tildele saksøker kontrakten som var gjenstand for anbudsinnbydelse nr. 107865 utlyst 30. juli 1999 (EFT 1999 S 146) vedrørende generelle renoverings- og vedlikeholdsarbeider i Rådets bygninger, har RETTEN I FØRSTE INSTANS FOR DE EUROPEISKE FELLESSKAP (Femte avdeling), sammensatt av: J.D. Cooke, president, R. García-Valdecasas og P. Lindh, dommere, justitssekretær: D. Christensen, administrator, etter å ha gjennomgått den skriftlige behandlingen og etter rettsmøtet 7. februar 2002, avsagt følgende
Dom
Begrunnelse
Rettslig sammenheng
1Rådets tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter er underlagt bestemmelsene i første avsnitt av tittel IV (artiklene 56 til 64a) i finansreglementet av 21. desember 1977 som gjelder for De europeiske fellesskaps alminnelige budsjett (EFT 1977 L 356 s. 1), sist endret før dette søksmålet ble anlagt ved Rådsforordning (EF, EKSF, Euratom) nr. 2673/1999 av 13. desember 1999 (EFT 1999 L 326 s. 1).
2I henhold til finansreglementets artikkel 56 skal «hver institusjon overholde de samme forpliktelser som pålegges organer i medlemsstatene» etter direktivene om offentlige bygge- og anleggskontrakter, ved inngåelse av kontrakter der kontraktsverdien tilsvarer eller overstiger terskelverdi fastsatt i disse direktivene.
3I foreliggende sak er den relevante lovgivningen Rådsdirektiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene ved tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1993 L 199 s. 54), som endret ved direktiv 97/52/EF fra Europaparlamentet og Rådet av 13. oktober 1997 (EFT 1997 L 328 s. 1).
4Artikkel 8 i direktiv 93/37, som endret ved direktiv 97/52, bestemmer:
> «1. Oppdragsgiver skal, innen 15 dager fra datoen for mottak av en skriftlig anmodning, underrette enhver utelukket kandidat eller tilbyder om grunnene for avvisning av søknaden eller tilbudet, og enhver tilbyder som har levert et godkjent tilbud om egenskapene ved og de relative fordelene ved det valgte tilbudet samt navnet på den valgte tilbyderen.
> …»
5Artikkel 18 i direktiv 93/37, som endret, bestemmer:
> «Kontrakter skal tildeles på grunnlag av de kriterier som er fastsatt [i artiklene 30 til 32 i dette direktiv] …».
6Artikkel 30 i direktiv 93/37 bestemmer:
> «1. De kriterier som oppdragsgiverne skal legge til grunn ved tildeling av kontrakter, skal være: > a) enten den laveste prisen alene; eller > b) når tildelingen skjer til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier avhengig av kontrakten: f.eks. pris, ferdigstillelsestid, driftsomkostninger, lønnsomhet, teknisk verdi.
>
> 2. I det tilfellet som er omhandlet i nr. 1 bokstav b), skal oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget eller i kontraktskunngjøringen angi alle kriterier som vil bli lagt til grunn ved tildelingen, der det er mulig i synkende prioritetsrekkefølge.
>
> 3. …
>
> 4. Dersom tilbud for en bestemt kontrakt synes unormalt lave i forhold til arbeidene, skal oppdragsgiver, før vedkommende kan avvise disse tilbudene, skriftlig anmode om opplysninger om de delene av tilbudet som oppdragsgiver anser som relevante, og kontrollere disse delene på grunnlag av de mottatte forklaringene.
>
> Oppdragsgiver kan ta hensyn til forklaringer som er begrunnet i objektive forhold, herunder byggemåtens økonomi, den valgte tekniske løsningen eller de eksepsjonelt gunstige betingelsene tilbyderen har for å utføre arbeidet, eller originaliteten ved tilbyderens forslag.
>
> …»
Faktiske forhold
7Ved kunngjøring nr. 107865, offentliggjort 30. juli 1999 (EFT 1999 S 146), utlyste Rådets generalsekretariat en begrenset anbudskonkurranse for generelle renoverings- og vedlikeholdsarbeider i Rådets bygninger i Brussel; denne kunngjøringen erstattet en kunngjøring offentliggjort 4. juni 1999 (EFT 1999 S 107). Prosedyren skulle resultere i inngåelse av en femårig rammeavtale, med mulighet for forlengelse i 12-månedersperioder. Det fremgikk også av kunngjøringen at «[i] 1998 var kostnadene for generelle renoverings- og vedlikeholdsarbeider i størrelsesorden EUR 5 000 000».
8Konkurransegrunnlaget for anbudsprosedyren inneholdt i punkt IV.5 med tittelen «Utvelgelseskriterier»:
> «a) Rådets generalsekretariat skal blant de innleverte tilbudene velge det tilbudet det anser som mest fordelaktig i lys av opplysningene gitt av foretaket. Følgende kriterier anses som særlig viktige: > – tilbudets samsvar med kravene; > – tilbudets pris; > – det faste teamets erfaring og kompetanse med å levere tjenester tilsvarende dem som er beskrevet i konkurransegrunnlaget; > – foretakets erfaring og tekniske kompetanse; > – forslaget til koordinator for sikkerhet og helse; > – kvaliteten på eventuelle foreslåtte underleverandører og leverandører; > – den tekniske kvaliteten på foreslått utstyr og materialer; > – de foreslåtte tiltakene for overholdelse av de foreskrevne ferdigstillelsesfrister.
>
> …»
9Konkurransegrunnlaget fastsatte at kontrakten utgjorde en rammeavtale som bandt begge parter med hensyn til generelle administrative og tekniske forhold, samt prosedyrene for fastsettelse av priser, kvaliteter og tidsfrister.
10Konkurransegrunnlaget fastsatte tre typer tjenester. For det første skulle entreprenøren etablere et fast team på 16 personer med ulik fagkompetanse. Dette teamets oppgave var å forberede, administrere og koordinere renoverings- og vedlikeholdsarbeidene samt utføre en del av dem. Tilbyderne var pålagt å oppgi i del A av et sammendrag timesatsen for hvert teammedlem og det samlede beløpet for det faste teamets tjenester beregnet på grunnlag av et antatt timeantall på 1 800 timer per person. Kontrakten inkluderte dessuten særlig to typer arbeider. Den første typen arbeider omfattet renoverings- og vedlikeholdsarbeider som ennå ikke var definert av Rådet. For disse arbeidene var tilbyderne pålagt å oppgi i del B av sammendraget prisen for hver enkelt post på en illustrerende liste over tjenester knyttet til arbeid og materialleveranser. Den andre typen arbeider gjaldt syv prosjekter som Rådet allerede hadde definert da det utlyste anbudskonkurransen, men som det etter omstendighetene kunne velge å gjennomføre eller ikke. Tilbyderne var pålagt å oppgi pris for disse prosjektene i del C av sammendraget.
11I henhold til konkurransegrunnlaget skulle arbeidet utført av det faste teamet godtgjøres etter de kontraktsmessige satsene anvendt på faktisk arbeidstid, mens arbeidet på de ulike prosjektene under del B og C i sammendraget skulle godtgjøres i henhold til de inngitte prisene. I alle tre tilfellene var tilbyderne pålagt å oppgi sine satser og priser under hensyntagen til at det ved fakturering ville bli lagt til en generalkostnadspåslag eller multiplikasjonsfaktor for «foretakets generelle kontoromkostninger».
12Konkurransegrunnlaget presiserte at prisene og satsene for del A, B og C av sammendraget ikke inkluderte «tjenester utført på eller knyttet til entreprenørens kontor, slik som (blant annet): indirekte personalkostnader i den grad de ikke er inkludert i satsene; personaladministrasjon; generelle driftskostnader; generelle regnskapskostnader; heldekkende byggeplassforsikring og ansvarsforsikring; byggherre-garantien; godtgjørelse til foretaksledere; personalkostnader til opplæring; foretakets skatter [og] overskudd.» De «generelle kontoromkostningene» som nevnt ovenfor, ble godtgjort gjennom et enhetlig generalkostnadspåslag eller en multiplikasjonsfaktor som skulle fastsettes av tilbyderne ved innlevering av tilbudet, og som ville bli anvendt på prisene og satsene for arbeidene i del A, B og C av sammendraget. Videre fremgår det av dokumentene for Retten at dersom den valgte tilbyderen benyttet underleverandører til å utføre arbeidene, var vedkommende berettiget til å legge det i tilbudet oppgitte generalkostnadspåslaget til underleverandørenes priser. Det aktuelle arbeidet kunne være arbeider fastsatt i konkurransegrunnlaget eller arbeider som ikke var fastsatt der.
13Det bemerkes at prisene oppgitt for del A og B kun representerte den omtrentlige kostnaden for de aktuelle arbeidene over ett år, mens prisen oppgitt for del C var prisen for visse prosjekter som var identifisert i konkurransegrunnlaget og som skulle gjennomføres i løpet av kontraktsperioden.
14Den 28. oktober 1999 ble kandidatene, åtte i alt, underrettet om at deres søknader om deltakelse i den begrensede anbudsprosedyren var akseptert. Av disse åtte kandidatene leverte tre tilbud som var i samsvar med spesifikasjonene: Strabag Benelux NV («Strabag»), Entreprises Louis De Waele («De Waele») og saksøkeren.
15Den 11. januar 2000 leverte saksøkeren et tilbud på EUR 3 946 745,49 per år. Dette tilbudet ble ansett å være i samsvar med bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.
16Etter en innledende gjennomgang av saksøkerens tilbud fant Rådet at noen av prisene i tilbudet syntes «unormalt lave» og at andre «ikke engang [dekket] levering av materialer og utstyr». Ved brev av 20. januar 2000 ba Rådet saksøkeren om å kontrollere sine beregninger, med angivelse av de aktuelle postene. Rådet påpekte også at saksøkeren hadde unnlatt å oppgi visse priser for kjøkkenutstyr.
17I brev til Rådet av 24. januar 2000 bekreftet saksøkeren sine priser, bestred at de var unormalt lave og uttalte:
> «… vi har vurdert og forberedt vårt tilbud meget nøye og involvert våre faste leverandører (som vi har arbeidet nært med i mange år) i utformingen av våre priser; i denne forbindelse var vårt tilbud utformet for å være ekstremt konkurransedyktig (under overholdelse av alle tekniske spesifikasjoner) slik at vi til slutt kunne bli tildelt kontrakten.»
18I brev til saksøkeren av 1. februar 2000 ba Rådet om detaljer vedrørende visse priser som manglet i tilbudet. Det fremholdt også at selv om saksøkeren i sitt brev av 24. januar 2000 bekreftet prisene for de postene Rådet anså for unormalt lave, ga brevet ingen begrunnelse for disse prisene, hvorav noen, særlig innen rørleggerarbeid, ikke engang dekket materialkostnadene. Rådet ba deretter om tilleggsinformasjon om omtrent hundre poster.
19Representanter for saksøkeren og Rådet møttes i Brussel 9. februar 2000 for å avklare visse aspekter ved tilbudet. Etter dette møtet besvarte saksøkeren formelt Rådets brev av 1. februar 2000 i brev av 11. februar 2000, idet saksøkeren i hovedsak opprettholdt prisene oppgitt i tilbudet av 11. januar 2000 og begrunnet disse med at aggregeringen av postene gjorde det mulig for de ulike prisene å utligne hverandre. Det ble blant annet uttalt:
> «… vår tilnærming har vært å vurdere hvert prosjekt på grunnlag av en samlet pris, og fordele kostnadene på de ulike postene ikke alltid likelig, men på en måte som sparer tid ved utarbeidelse av tilbudet. Det gjelder ikke bare kostnadene, men også den fortjenesten vi forventer fra tilbudet. I dette tilfellet bekrefter vi vår forpliktelse til å utføre arbeidene helt eller delvis i samsvar med vårt tilbud og dine krav. Vi har vurdert risikoen knyttet til vår beslutning.»
20Ved beslutning av 12. april 2000, truffet på grunnlag av en uttalelse fra Det rådgivende utvalg for innkjøp og kontrakter («CCAM») av 5. april 2000 og en rapport av samme dato som var fremlagt for utvalget («rapporten til CCAM»), tildelte Rådet kontrakten til De Waele, hvis tilbud lød på EUR 4 088 938,10 per år. Denne beslutningen var gjenstand for kunngjøring nr. 054869 offentliggjort 29. april 2000 (EFT 2000 S 84).
21Ved brev av 14. april 2000 underrettet Rådet saksøkeren om at dets tilbud var avvist.
22Ved brev av 26. april 2000 ba saksøkeren Rådet om å sende det «innen 8 dager de offisielle begrunnelsene vedtatt av Fellesskapets myndigheter for [å eliminere] saksøkeren fra den nevnte kontrakten». Ved brev av 10. mai 2000 gjentok saksøkeren denne anmodningen.
23Ved brev av 11. mai 2000 besvarte Rådet saksøkerens anmodning på følgende måte:
> «I samsvar med bestemmelsene i direktiv 93/37 … , ble kriteriene for tildeling av kontrakten angitt i konkurransegrunnlaget for anbudsinnbydelsen …
>
> Følgelig ble de tre tilbudene mottatt 11. januar 2000 analysert og sammenlignet i lys av disse kriteriene. Resultatet var at kontrakten ble tildelt De Waele, som hadde levert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
>
> Til orientering tilføyer jeg at Rencos tilbud ikke ble rangert høyere enn De Waeles tilbud for noen av de åtte kriteriene som er nevnt i konkurransegrunnlaget.»
24I brev av 15. mai 2000 påpekte saksøkeren at det anså sitt tilbud som mer fordelaktig enn De Waeles, og ba om tilleggsinformasjon fra Rådet angående avvisningen av dets tilbud.
25Ved faks av 24. mai 2000 ba saksøkeren om svar på brevet av 15. mai 2000, og ved brev av 2. juni 2000 gjentok det anmodningen fra brevet av 26. april 2000. Saksøkeren ba også om «kopi av utvalgets vurderingsrapporter om de innleverte tilbudene i forbindelse med den nevnte kontrakten».
26Ved brev av 14. juni 2000 besvarte Rådet saksøkerens brev av 15. mai og 2. juni 2000 og ga det tilleggsinformasjon om avvisningen av tilbudet. Rådet angav plasseringen av saksøkerens tilbud i forhold til tilbudene fra De Waele og Strabag for hvert av de åtte tildelingskriteriene. Med hensyn til tilbudets pris spesielt fremholdt det at saksøkerens tilbud ble rangert som nummer tre på grunn av «det store antallet priser som var unormalt lave og som [det] ikke hadde gitt tilstrekkelig begrunnelse for …, den høye multiplikasjonsfaktoren for generalkostnader [og] den høyere totalkontraktsprisen beregnet over kontraktens femårige løpetid». Rådet konkluderte:
> «Selv om [saksøkerens] tilbud på kort sikt fremstår som det lavest prisede, har det ikke lykkes fordi tilbudsbeløpet over en femårsperiode er høyt og på grunn av de mange spørsmålene knyttet til prisene, og fordi det for de øvrige vurderingskriteriene ikke er rangert høyere enn De Waele.»
27Ved brev av 21. juni 2000 ba saksøkeren på nytt Rådet om å sende det en kopi av den administrative saksmappen. Ved brev av 4. juli 2000 avslo Rådet denne anmodningen.
28Ved søksmålsbegjæring inngitt til Retten i første instans' justiskontor 3. august 2000, registrert under saksnummer T-205/00, anla saksøkeren søksmål om annullasjon av Rådets beslutning av 4. juli 2000 om å nekte det innsyn i den administrative saksmappen vedrørende vurderingen av tilbudene.
29Ved brev inngitt til Retten i første instans' justiskontor 5. februar 2001 opplyste saksøkeren Retten om at ettersom Rådet endelig hadde oversendt – gjennom justiskontoret – den administrative saksmappen om vurderingen av tilbudene da det innga sin svarskrift 12. oktober 2000, frafalt saksøkeren søksmålet i sak T-205/00.
Prosess og påstander
30Saksøkeren anla foreliggende søksmål ved søksmålsbegjæring inngitt til Retten i første instans' justiskontor 5. januar 2001.
31Etter å ha lyttet til referentdommerens rapport besluttet Retten (Femte avdeling) å åpne den muntlige behandlingen. Som ledd i prosessledende tiltak i henhold til artikkel 64 i Retten i første instans' prosessreglement stilte den skriftlige spørsmål til partene og ba Rådet fremlegge opplysninger, noe som ble gjort innen den fastsatte fristen.
32Partene fremla sine muntlige anførsler og svar på spørsmålene fra Retten i rettsmøtet 7. februar 2002.
33Saksøkeren nedlegger påstand om at Retten skal:
• fastslå at søksmålet er admissibelt og begrunnet;
• pålegge Rådet å betale erstatning på EUR 26 063 000 med kompensatoriske renter fra 12. april 2000;
• pålegge Rådet å betale sakskostnadene.
34Rådet nedlegger påstand om at Retten skal:
• forkaste søksmålet som ugrunnet;
• pålegge saksøkeren å betale sakskostnadene.
Rettslig vurdering
35Saksøkeren krever erstatning på EUR 26 063 000 for den skade det angivelig har lidt som følge av Rådets ulovlige atferd under prosedyren for tildeling av den aktuelle kontrakten. Saksøkeren hevder at Rådet har overskredet grensene for sin myndighet og administrert prosedyren med åpenbar mangel på aktsomhet. De lovbrudd som kan tilskrives Rådet, stammer fra:
• bruk i konkurransegrunnlaget av vage utvelgelseskriterier som gir for vid skjønnsmyndighet sett i forhold til kontraktens gjenstand;
• bruk, ved den endelige valget av entreprenør, av kriterier som ikke er angitt i konkurransegrunnlaget, i strid med blant annet artikkel 18 i direktiv 93/37, og som dermed frustrerte saksøkerens berettigede forventninger;
• manglende begrunnelse for avvisningen av dets tilbud.
36Rådet anser at saksøkerens krav er ugrunnet og anfører subsidiært at erstatningsbeløpet er overdrevent. Det hevder at det ikke har begått noen av de påståtte lovbruddene, og at disse under enhver omstendighet ikke utgjør «tilstrekkelig alvorlige brudd» i henhold til rettspraksis. I denne forbindelse minner det om at det ifølge EU-domstolens dom i sak C-352/98 P Bergaderm og Goupil mot Kommisjonen [2000] Saml. I-5291, bare er der medlemsstaten eller den aktuelle institusjonen har en betraktelig redusert eller endog ingen skjønnsmyndighet, at selve bruddet på fellesskapsretten kan være tilstrekkelig til å fastslå at det foreligger et tilstrekkelig alvorlig brudd til å utløse Fellesskapets utenomkontraktuelle ansvar etter artikkel 288 EF. Dessuten er det fast rettspraksis at Rådet, i likhet med de øvrige institusjonene, har vid skjønnsmyndighet ved vurderingen av de faktorene som skal tas i betraktning ved beslutningen om tildeling av en kontrakt etter en anbudsinnbydelse, og at Rettens prøving bør begrenses til å kontrollere at det ikke foreligger en alvorlig og åpenbar feil (sak 56/77 Agence européenne d'interims mot Kommisjonen [1978] Saml. 2215, avsnitt 20, sak T-19/95 Adia interim mot Kommisjonen [1996] Saml. II-321, avsnitt 49, sak T-203/96 Embassy Limousines & Services mot Parlamentet [1998] Saml. II-4239, avsnitt 56, og sak T-139/99 AICS mot Parlamentet [2000] Saml. II-2849).
Partenes anførsler – Bruk av vage utvelgelseskriterier
37Saksøkeren kritiserer Rådet for å ha brukt for vage utvelgelseskriterier i konkurransegrunnlaget. Saksøkeren anfører at «det fremgår av konkurransegrunnlaget at faktorer knyttet til entreprenørens eller underleverandørenes kompetanse skulle tillegges størst vekt …, mens kriterier knyttet til tilbudet – med unntak av dets samsvar og pris – overraskende nok nesten er fraværende», mens «bare objektive faktorer, knyttet til gjennomføringen av kontrakten og dermed til tilbudet, [ville ha vært] i stand til å opprettholde likebehandling mellom tilbyderne og dermed unngå verdivurderinger som er vanskelige å begrunne». Dessuten listet artikkel 30(1)(b) i direktiv 93/37 vedrørende «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet» kun opp faktorer knyttet til selve tilbudet, noe som ikke dekker, i foreliggende sak, noen av kriteriene i konkurransegrunnlaget, slik som foretakets erfaring og tekniske kompetanse og kvaliteten på eventuelle underleverandører og leverandører, som er vanskelige å evaluere.
38Rådet anser at dette synet ikke kan aksepteres. Anbudsinnbydelsen angav klart de åtte kriteriene som ville legges til grunn for tildelingsvedtaket (se avsnitt 8 ovenfor). De gjør det klart at tilbudets samsvar og pris ikke var de eneste faktorene som skulle tas i betraktning, men at kontrakten ville bli tildelt «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet» i henhold til artikkel 30(1)(b) i direktiv 93/37 (se avsnitt 6 ovenfor). Rådet anser at denne bestemmelsen kun inneholder en illustrerende liste over kriterier som kan tas i betraktning, og at disse kan variere avhengig av den aktuelle kontrakten. I foreliggende sak angav anbudsinnbydelsen klart åtte kriterier, blant dem foretakets erfaring og tekniske kompetanse og kvaliteten på eventuelle foreslåtte underleverandører og leverandører. Rådet tilføyer at saksøkeren ikke har godtgjort at Rådet alvorlig og åpenbart overskred sin skjønnsmyndighet ved å anføre disse kriteriene. Det påpeker at det også klart fremgår av Rådets korrespondanse med saksøkeren og av rapporten til CCAM at Rådet foretok en objektiv gjennomgang av de tre mottatte tilbudene i lys av de åtte kriteriene i konkurransegrunnlaget.
Bruk av kriterier som ikke er angitt i konkurransegrunnlaget
39Saksøkeren hevder at Rådet ikke baserte sitt valg av tilbyder på kriteriene angitt i konkurransegrunnlaget. Det hevder at dets tilbud var i samsvar med konkurransegrunnlaget, at det på tilstrekkelig vis oppfylte de øvrige fastsatte kriteriene, og at prisen var langt lavere enn de øvrige tilbudene. Rådet frustrerte derfor de berettigede forventningene saksøkeren hadde rett til å ha med hensyn til regelmessigheten av prosedyren for tildeling av kontrakten og overholdelsen av de fastsatte betingelsene, ved å anvende andre kriterier som saksøkeren ikke ble informert om, og det brøt det alminnelige prinsippet om aktsomhet og grundighet som institusjonene er pålagt å overholde ifølge Retten (sak T-73/95 Oliveira mot Kommisjonen [1997] Saml. II-381). Rådet avviste saksøkerens tilbud i det vesentlige på grunnlag av unormalt lave priser, en for høy multiplikasjonsfaktor og for høye totalkostnader over kontraktens samlede femårsperiode. Saksøkeren har imidlertid gitt en tilfredsstillende forklaring på måten det fastsatte hver av disse faktorene, og har vist at kriteriene som faktisk ble anvendt for å veilede Rådets valg, var uberettigede og hadde frustrert dets berettigede forventninger. Saksøkeren tilføyer at dersom Rådet hadde basert sin beslutning på konkurransegrunnlaget, ville det ikke ha vært grunnlag for å eliminere saksøkeren.
40Når det gjelder prisene som ble ansett som unormalt lave, forklares denne vurderingen av det faktum at «de prisene det ble henvist til, var samlede priser, ikke enhetspriser, slik at visse lave priser kunne utlignes av økte priser» (se særlig avsnittene 17 og 19 ovenfor). Dessuten nevnte saksøkeren i sitt brev av 24. januar 2000 (se avsnitt 17 ovenfor) de særskilte relasjonene det hadde med sine faste leverandører. Artikkel 30(4) i direktiv 93/37 krever for øvrig ikke at oppdragsgiver avviser noe unormalt lavt tilbud. Bestemmelsen krever kun at oppdragsgiver ber om detaljer om sammensetningen av tilbud som synes unormalt lave. Oppgivelse av unormalt lave enhetspriser, når de samlede prisene for de ulike postene ikke var unormalt lave, kan derfor ikke berettige Rådets beslutning.
41Med hensyn til multiplikasjonsfaktoren for generalkostnader undrer saksøkeren seg over hvorfor Rådet beskrev en koeffisient på 20 % som høy, i stedet for å undre seg over at De Waele og Strabag brukte en multiplikasjonskoeffisient på 6 % til 8 %, når man i lys av konkurransegrunnlaget tar i betraktning at denne koeffisienten skulle inkludere alle kostnadene opplistet i avsnitt 12 ovenfor. Saksøkeren la 20 %-koeffisienten til grunn under hensyntagen til prinsipper for forsvarlig virksomhetsstyring. I lys av disse prinsippene ville det være umulig å holde de ni kostnadene innenfor en margin på 6 % til 8 %. Dessuten anbefalte konkurransegrunnlaget uansett ikke at koeffisienten skulle holdes så lav som mulig.
42Hva angår beregningen av prisen på tilbudene over hele kontraktens femårige løpetid, konkluderte Rådet feilaktig med at søkerens tilbud var mindre konkurransedyktig på lang sikt. Søkeren påpeker at dette kriteriet ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, og at denne beregningsmetoden derfor var uforutsigbar på tidspunktet da anbudskonkurransen ble utlyst. Søkeren hevder dessuten at denne beregningsmetoden er uriktig, ettersom den gir en samlet pris som ikke kan tilsvare de faktiske kostnadene over denne perioden. Det er ubestridelig at visse priser ville kunne variere, og at andre kun var betalbare én gang.
43Søkeren påpeker videre at det var det eneste tilbudsgiveren som fulgte konkurransegrunnlaget og plasserte sin fortjenstmargin under «del A» av prisen – slik de offisielle dokumentene for anbudskonkurransen krevde –, mens Strabag og De Waele hadde plassert den under punkt B og C. Det var derfor uunngåelig at en samlet vurdering utelukkende av punkt A ville være til skade for søkeren, og at søkerens tilbud på dette punktet ville være høyere enn de to andre selskapenes tilbud (se avsnitt 10–13 ovenfor). Rådet burde dessuten ikke ha sett multiplikasjonsfaktoren for generelle kostnader og kontraktens løpetid som kumulative faktorer, ettersom disse to faktorene i realiteten er én og samme.
44Søkeren mener videre at Rådets begrunnelse for vurderingen av kriteriet om selskapets erfaring og tekniske kompetanse verken er beskrevet eller klar.
45Rådet hevder at søkerens argumentasjon ikke kan aksepteres. Rådet baserte sitt endelige valg på kriteriene fastsatt i anbudsinnbydelsen og konkurransegrunnlaget, og gjennomgikk nøye alle tre tilbudenes overensstemmelse med hvert enkelt av disse kriteriene.
46Rådet anfører at dets gjennomgang av søkerens tilbud ga følgende konklusjoner:
«– overensstemmelse: alle tre kandidater like ...;
• tilbudspris: [søkeren] tredjeplass;
• kvalitative kriterier: for tre kriterier er [søkeren] rangert sist, for ett kriterium er det likt sist, og for to kriterier er de tre tilbudsgiverne rangert likt.»
47Rådet anfører at kriteriet om tilbudets overensstemmelse er et absolutt kriterium, i den forstand at et selskap som ikke oppfyller det, umiddelbart utelukkes uten at det er nødvendig å undersøke tilbudet nærmere. Kriteriet om tilbudspris er et objektivt kriterium som muliggjør rangering av tilbudene. Rådet påpeker at det er mest interessert i det lavest prisede tilbudet, forutsatt at det oppfyller de kvalitative kriteriene. De øvrige kriteriene er alle av kvalitativ art og gjør det mulig å vurdere selskapets og dets metoders kvalitet og kompetanse. Disse er likevel alle av mindre betydning enn overensstemmelse og pris, ettersom de kvalitative kriteriene allerede delvis ble vurdert i første fase av anbudskonkurransen på grunnlag av kandidatenes presentasjonsdokumenter.
48Hva angår unormalt lave priser, anfører Rådet at det i henhold til artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 er forpliktet til å avvise enhver unormalt lav pris som ikke kan begrunnes. Rådet tilføyer at bestemmelsen gir det adgang til å be om nærmere opplysninger om unormalt lave priser og til å avvise tilbudet dersom forklaringene ikke er overbevisende. I samsvar med denne bestemmelsen stilte Rådet to ganger søkeren spørsmål om et stort antall unormalt lave priser, men søkeren ga kun vage forklaringer om prisene og nøyde seg med å hevde at de var korrekte (se særlig avsnitt 16–19 ovenfor). Rådet tilføyer at søkerens «overordnede» metode for å besvare en anbudsinnbydelse grenser til spekulasjon og derfor ikke kan aksepteres.
49Vedrørende multiplikasjonsfaktoren for generelle kostnader anfører Rådet at dette er et viktig element i kontraktens organisering. Denne faktoren skulle ifølge Rådet anvendes på de «grunnleggende» prisene for hvert enkelt arbeid, og inngikk som del av kriteriet «tilbudspris», og fremgikk derfor av konkurransegrunnlaget (se avsnitt 11 og 12 ovenfor). Rådet påpeker at denne koeffisienten var svært høy i søkerens tilbud, mens den var betydelig lavere og i samsvar med markedspraksis i de to andre tilbudsgivernes tilbud. Den høye prosentsatsen som søkeren foreslo, ville følgelig ha utgjort en finansiell risiko for Rådet dersom søkeren, for arbeider som ikke var forutsett blant de spesifiserte jobbene i sammendraget, måtte benytte seg av underleverandører. I en slik situasjon ville de faktiske kostnadene for Rådet bestå av prisen for underleveransen eller leveransen pluss den nevnte koeffisienten. Under slike omstendigheter ville de faktiske kostnadene for Rådet derfor ha vært vesentlig høyere ved søkerens tilbud enn ved de to andre tilbudsgivernes tilbud. Det er derfor søkerens oppgave å godtgjøre at Rådet åpenbart og grovt har overskredet sin skjønnsmargin ved å anse den koeffisienten på 20 % som søkeren foreslo, som en finansiell risiko for institusjonen. Søkeren har dessuten ikke fremlagt noe bevis til støtte for sin påstand om at det var umulig å holde de ni kostnadene som er nevnt i konkurransegrunnlaget (se avsnitt 12 ovenfor) innenfor en margin på 6 til 8 %, en margin som ville ha vært i samsvar med markedspraksis.
50Rådet påpeker videre at det var i dets interesse å sammenligne tilbudsbeløpene ikke bare over ett år, men også over hele kontraktsperioden. Rådet mener at ettersom konkurransegrunnlaget fastslo at kontrakten var inngått for en femårig periode, var det naturlig og i dets interesse å undersøke kostnadene ved de ulike tilbudene over denne perioden. Rådet tilføyer at søkerens tilbud på grunnlag av denne sammenligningen ikke var det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på grunn av den høye kostnadsplussraten. Rådet anfører at arbeidene i del C av tilbudet (de forhåndsbestemte prosjektene) kun skulle utføres én gang, mens arbeidene i del A og B kunne utføres i løpet av hele kontraktsperioden. Rådet analyserte kandidatenes tilbud på et finansielt nivå ved bruk av objektive og identiske kriterier. Disse to kriteriene «fremgår tydelig av konkurransegrunnlaget:
• teoretisk arbeidsvolum over ett år (= tilbudsbeløp), er lik: A + B + 50 % C;
• teoretisk arbeidsvolum over fem år (= kontraktens løpetid), er lik: 5A + 5B + 100 % C.»
51Hva angår søkerens argument om at Rådet vurderte en høy multiplikasjonsfaktor og kontraktens løpetid kumulativt (se avsnitt 43 ovenfor), erklærer Rådet at det ikke forstår hva som menes med dette.
52Vedrørende de kvalitative kriteriene påpeker Rådet også at søkeren ikke har gitt tilfredsstillende svar på det femte kriteriet (om sikkerhetskoordinatoren), og at søkerens svar på det sjette kriteriet (om underleverandørene) er utilfredsstillende.
Manglende begrunnelse
53Søkeren hevder at Rådet åpenbart har sett bort fra bestemmelsene i artikkel 8 i direktiv 93/37, som påla det å meddele begrunnelsen for avvisningen av tilbudet innen 15 dager etter datoen for anmodningen. Søkeren hevder at Rådet også har overtrådt de nasjonale bestemmelsene (belgisk lov av 24. desember 1993 om offentlige anskaffelser og visse bygge-, anleggs-, vare- og tjenestekontrakter) som gjelder for tildeling av offentlige kontrakter. Disse reglene krever at oppdragsgivere begrunner sine beslutninger og forbyr diskriminerende praksis. I foreliggende sak har Rådet imidlertid kun fremmet vage betraktninger, uten å gi søkeren mulighet til å vurdere sine reelle sjanser for å oppnå kontrakten eller begrunnelsen for den trufne beslutningen.
54Søkeren mener at anvendelsen av belgisk lov ikke kan utelukkes med den begrunnelse at direktiv 93/37 alene regulerer det fellesskaplige oppdragsgiverorganets gjennomsiktighets- og begrunnelsesplikt. Det fremgår av side 32 i konkurransegrunnlaget at «med forbehold for særlige bestemmelser som gjelder for De europeiske fellesskap, er belgisk lov gjeldende for kontrakten». Søkeren anfører videre at det ved å frafalle søksmålet i sak T-205/00 (se avsnitt 28 og 29 ovenfor) ikke har gitt avkall på sin rett, men kun trukket søksmålet tilbake. Dette søksmålet gjaldt kun Rådets beslutning om å oversende det det forespurte administrative saksdokumentet, og ikke lovligheten av Rådets beslutning om å avvise tilbudet. Søkeren hevder at det uansett fortsatt kan bestride sistnevnte beslutning hva gjelder begrunnelsesplikten i henhold til artikkel 8 i direktiv 93/37.
55Søkeren hevder at Rådets brev av 11. mai 2000 (se avsnitt 23 ovenfor), som er det første svaret på anmodningen om å motta «de offisielle begrunnelsene vedtatt av fellesskapsmyndigheten for å utelukke det fra kontrakten», ikke kan utgjøre den meddelelse av begrunnelsen for avvisningen som direktiv 93/37 krever, ettersom dette brevet ikke inneholder noen begrunnelse. Søkeren tilføyer at Rådets brev av 14. juni 2000 (se avsnitt 26 ovenfor) heller ikke kan utgjøre den påkrevde begrunnelsen, ettersom det ble sendt mer enn halvannen måned etter søkerens første anmodning og én måned etter anmodningen om nærmere opplysninger av 15. mai 2000 (se avsnitt 24 ovenfor), og fordi det kun inneholder en rangering av de tre kandidatene etter de åtte kriteriene, men uten noen begrunnelse, med unntak av kriteriet om pris, hvis anvendelse er omtvistet.
56Rådet mener at søkerens påstand om manglende gjennomsiktighet er ubegrunnet. Rådet påpeker at den belgiske loven av 24. desember 1993 ikke er anvendelig i foreliggende sak, ettersom Rådet som oppdragsgiver for en offentlig bygge- og anleggskontrakt er «forpliktet til å overholde direktiv 93/37, som alene regulerer det fellesskaplige oppdragsgiverorganets gjennomsiktighets- og begrunnelsesplikt».
57Rådet påpeker at søkeren anla søksmål om annullasjon i henhold til artikkel 8 nr. 1 i direktiv 93/37 mot Rådets beslutning om å nekte å etterkomme anmodningen om «det administrative saksdokumentet», og at søkeren frafalt dette søksmålet fordi Rådet under sakens behandling for Førsteinstansretten oversendte saksdokumentet. Rådet mener at det av dette frafall må sluttes at søkeren ikke lenger bestrider – hva angår begrunnelsen for avvisningsbeslutningen – lovligheten av denne beslutningen.
58Rådet anfører at det har oppfylt begrunnelsesplikten som er fastsatt i direktiv 93/37, ved at det først, ved brev av 14. april 2000, underrettet søkeren om at tilbudet var avvist, og deretter, ved brev av 11. mai 2000, besvarte søkerens uttrykkelige anmodning av 26. april og 10. mai 2000 om å motta «de offisielle begrunnelsene vedtatt av fellesskapsmyndigheten» for å utelukke det fra kontrakten. I brevet av 11. mai 2000 redegjorde Rådet for søkeren om den fulgte fremgangsmåten, begrunnelsen for avvisningen av søkerens tilbud og begrunnelsen for at De Waeles tilbud fikk medhold.
Rettens vurdering
59Artikkel 288 annet ledd EF bestemmer at Fellesskapet, for så vidt angår ansvar utenfor kontrakt, i samsvar med de alminnelige rettsgrunnsetninger som er felles for medlemsstatenes rettssystemer, skal erstatte skade voldt av dets institusjoner eller av dets tjenestemenn under utøvelsen av deres funksjoner.
60For at Fellesskapet skal kunne pådra seg ansvar utenfor kontrakt, må en rekke vilkår være oppfylt: den adferd som institusjonen beskyldes for, må være rettsstridig, det må godtgjøres at det foreligger skade, og det må være årsakssammenheng mellom den påberopte adferd og skaden. Hva angår det første av disse vilkårene, krever rettspraksis at det godtgjøres at det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd på en rettsregel som er ment å beskytte borgerne (se i denne retning Bergaderm og Goupil mot Kommisjonen, sitert ovenfor, avsnitt 42, og sak T-210/00 Biret og Cie mot Rådet [2002] ECR II-47, avsnitt 52). Dersom ett av disse vilkårene ikke er oppfylt, må søksmålet avvises i sin helhet, og det er unødvendig å vurdere de øvrige vilkårene for ansvar utenfor kontrakt (sak C-146/91 KYDEP mot Rådet og Kommisjonen [1994] ECR I-4199, avsnitt 19).
61I foreliggende sak, hva angår vilkåret om at Fellesskapets adferd må være rettsstridig, gjør søkeren gjeldende at Rådet har overtrådt bestemmelsene i direktiv 93/37 ved å se bort fra grensene for sin myndighet og åpenbart unnlate å forvalte prosedyren for tildeling av kontrakten med tilbørlig aktsomhet, som følge av de overtredelsene som er nevnt i avsnitt 35 ovenfor.
62I denne forbindelse bør det påpekes at Rådet ifølge fast rettspraksis har et vidt skjønn ved vurderingen av de faktorer som skal tas i betraktning ved beslutningen om å tildele en kontrakt etter en anbudskonkurranse (Agence européenne d'interims mot Kommisjonen, avsnitt 20, Adia interim mot Kommisjonen, avsnitt 49, og Embassy Limousines & Services mot Parlamentet, avsnitt 56).
63Når institusjonen har et skjønn, er den avgjørende prøven for å fastslå at et brudd på fellesskapsretten er tilstrekkelig kvalifisert, om den berørte institusjonen åpenbart og grovt har overskredet grensene for sitt skjønn (se i denne retning forente saker C-46/93 og C-48/93 Brasserie du pêcheur og andre [1996] ECR I-1029, avsnitt 55; forente saker C-178/94, C-179/94 og C-188/94 til C-190/94 Dillenkofer og andre [1996] ECR I-4845, avsnitt 25, og Bergaderm og Goupil mot Kommisjonen, sitert ovenfor, avsnitt 43). Det følger av dette at det første vilkåret for at Fellesskapet skal pådra seg ansvar utenfor kontrakt, kun er oppfylt dersom det fastslås at Rådet har begått de feil og overtredelser som er nevnt i avsnitt 35 ovenfor, og at disse utgjør et åpenbart og alvorlig brudd på grensene for dets skjønn vedrørende anbudsprosedyrer.
Innledende bemerkninger
64Som et innledende punkt finner Retten det hensiktsmessig å påminne om noen av de særlige kjennetegnene ved kontrakten som er gjenstand for den aktuelle anbudskonkurransen. For det første skulle kontrakten tildeles ikke det lavest prisede tilbudet, men det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, noe som nødvendiggjør anvendelse av ulike kriterier som varierer avhengig av den aktuelle kontrakten (se særlig avsnitt 65 nedenfor). For det andre skulle prosedyren lede til inngåelse av en rammeavtale for en periode på fem år med mulighet for fornyelse i perioder på 12 måneder. For det tredje var kontrakten blandet og bestod av tre ulike typer arbeider der metodene for prisfastsettelse varierte. Dessuten bestod del B av kontrakten av et stort antall arbeider som skulle defineres og godtgjøres kun under utførelsen av kontrakten. I lys av den aktuelle kontraktens særlige kjennetegn innebar den sammenlignende vurderingen av tilbudene som Rådet måtte foreta, nødvendigvis ikke bare å kontrollere nøyaktigheten og påliteligheten av enhetsprisene i tilbudene, men også å estimere de samlede kostnadene for de typer arbeid som kontrakten omfattet over en femårsperiode, basert på kontraktsvilkårene og prisene oppgitt i tilbudene.
Bruk av vage kriterier
65Hva angår den anførte uklarheten ved tildelingskriteriene, bør det for det første påpekes at Rådet, ved anvendelsen av artikkel 30 nr. 1 i direktiv 93/37, i anbudsinnbydelsen ikke angav «laveste pris alene», men «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet». I den forbindelse bestemmer artikkel 30 nr. 1 bokstav b) i direktiv 93/37, om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, at de anvendelige kriteriene skal være «ulike kriterier avhengig av kontrakten: f.eks. pris, ferdigstillelsestid, driftskostnader, lønnsomhet, teknisk merit».
66I henhold til artikkel 30 nr. 2 i direktiv 93/37 skal, når en kontrakt tildeles på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, alle de kriteriene som Rådet har til hensikt å legge til grunn for tildelingen, angis i konkurransegrunnlaget. Bestemmelsen overlater dessuten til Rådet å velge kriteriene det foreslår å legge til grunn for sin tildeling av kontrakten, forutsatt at de valgte kriteriene tar sikte på å identifisere det tilbudet som er mest fordelaktig fra et økonomisk synspunkt. For å fastslå det økonomisk mest fordelaktige tilbudet må Rådet kunne utøve sitt skjønn og treffe en beslutning på grunnlag av kvalitative og kvantitative kriterier som varierer avhengig av den aktuelle kontrakten (se i denne retning sak 274/83 Kommisjonen mot Italia [1985] ECR 1077, avsnitt 25).
67I denne forbindelse minner Retten om at EU-domstolen, i tilknytning til tilsvarende bestemmelser i Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av kontrakter om offentlige tjenesteytelser (EFT 1992 L 209, s. 1), har fastslått at artikkel 36 nr. 1 bokstav a) i dette direktivet ikke kan tolkes slik at hvert av tildelingskriteriene som oppdragsgiveren benytter for å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, nødvendigvis må være av rent økonomisk art, ettersom det ikke kan utelukkes at faktorer som ikke er rent økonomiske, kan ha innvirkning på verdien av et tilbud sett fra oppdragsgiverens synspunkt (sak C-513/99 Concordia Bus Finland [2002] ECR I-0000, avsnitt 55).
68Det følger av dette at artikkel 30 nr. 1 bokstav b) i direktiv 93/37 ikke kan tolkes slik at hvert av tildelingskriteriene som Rådet benytter for å identifisere det mest fordelaktige tilbudet, nødvendigvis måtte være enten kvantitativt eller utelukkende knyttet til priser eller satser i sammendraget. Ulike faktorer som ikke er rent kvantitative, kan påvirke utførelsen av arbeid og dermed den økonomiske verdien av et tilbud. For eksempel er tilbudsgiverens og dets teams erfaring og tekniske kompetanse, kjennskap til den type arbeid som kontrakten gjelder, og kvaliteten på de foreslåtte underleverandørene alle kvalitative faktorer som, dersom de ikke når det nivået som kontrakten krever, kan føre til forsinkelser i utførelsen av arbeidet eller gjøre ytterligere arbeid nødvendig. Det følger av dette at selv om noen av de kriteriene som er nevnt i konkurransegrunnlaget for å vurdere en tilbudsgivers kompetanse til å utføre arbeidene, ikke er uttrykt i kvantitative termer, kan de likevel anvendes objektivt og ensartet for å sammenligne tilbudene, og de er klart relevante for å identifisere det mest fordelaktige tilbudet fra et økonomisk synspunkt.
69I foreliggende sak, som Rådet har anført (se avsnitt 47 ovenfor), er de åtte kriteriene som er nevnt i konkurransegrunnlaget, med unntak av det første kriteriet om tilbudets overensstemmelse, av kvalitativ og kvantitativ art. Ettersom kriteriet om tilbudets overensstemmelse er absolutt, må et tilbud avvises dersom det ikke er i samsvar med konkurransegrunnlaget. Det andre kriteriet, nemlig tilbudsprisen, er kvantitativt og tjener som et objektivt grunnlag for å sammenligne tilbudenes respektive kostnader, priser og satser. De øvrige seks kriteriene er kvalitative, og deres primære funksjon er å sikre at hver tilbudsgiver har den kompetansen og de ferdighetene som er nødvendige for å utføre kontraktens arbeider. Retten finner at selv om disse seks kriteriene, blant dem selskapets erfaring og tekniske kompetanse og kvaliteten på eventuelle foreslåtte underleverandører, ikke er absolutte eller kvantitative som de to første, er de likevel ikke vage og kan alle evalueres objektivt og konkret. Det bør dessuten påpekes at kriterier som selskapets erfaring og tekniske kompetanse og kvaliteten på eventuelle foreslåtte underleverandører er faktorer som kan påvirke tilbudets verdi, og i motsetning til det søkeren hevder, er det hensiktsmessig at disse inngår blant kriteriene i konkurransegrunnlaget.
70Retten bemerker også at søkeren kun hevder at tildelingskriteriene nevnt i konkurransegrunnlaget ikke muliggjorde likhet i muligheter mellom tilbudsgiverne, uten å fremlegge det minste bevis i så henseende og uten å anføre at det selv har lidd noen diskriminering. Uansett fremgår det av saksdokumentene og rapporten til CCAM at de tre tilbudene i saken ble undersøkt med all tilbørlig omhu, og at tildelingskriteriene ble anvendt uten diskriminering.
71Det må følgelig fastslås at de åtte tildelingskriteriene som er opplistet i konkurransegrunnlaget, var transparente og relevante i forhold til kontraktens art, og at de tok sikte på å identifisere det mest fordelaktige tilbudet fra et økonomisk synspunkt.
72Det fremgår av det ovenstående at Rådet ikke overtrådte grensene for sitt skjønn ved utformingen av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget.
Bruk av kriterier som ikke er angitt i konkurransegrunnlaget
73Søkeren mener også at Rådet ikke baserte sitt valg av tilbudsgiver på de kriteriene som var angitt i konkurransegrunnlaget, men på andre kriterier som søkeren ikke var blitt informert om, og som dermed frustrerte søkerens berettigede forventning om at tildelingsprosedyren skulle gjennomføres på korrekt måte. Rådet avviste søkerens tilbud på tre grunnlag, nemlig anføringen av unormalt lave priser i tilbudet, en for høy multiplikasjonsfaktor og for høye samlede priser over hele den femårige kontraktsperioden. Ifølge søkeren har det imidlertid gitt en rimelig forklaring på den måten det fastsatte hvert av disse elementene på, og dermed vist at de kriteriene som faktisk ble lagt til grunn for Rådets valg, var uberettigede og hadde frustrert søkerens berettigede forventninger.
74Hva angår prisene som Rådet anså for å være unormalt lave, er det ubestridt at søkeren, i stedet for å oppgi individuelle priser for hvert enkelt element som var spesifisert i konkurransegrunnlaget slik det var påkrevd, benyttet samlede priser i stedet for enhetspriser for visse elementer. I henhold til rapporten til CCAM ble priser ansett som unormalt lave dersom de var mindre enn halvparten av de øvrige tilbudsgivernes priser og arkitektenes overslag, noe som innebar at de aktuelle prisene var tvilsomme. Det fremgår av saksdokumentene at Rådet ved flere anledninger ba søkeren om nærmere opplysninger om mange priser som det mente ikke engang dekket kostnadene til materialer og utstyr. Til tross for tallrike kontakter mellom partene i denne forbindelse opprettholdt søkeren de samme prisene i tilbudet. Søkeren opplyste at det var selskapets praksis å oppgi en samlet pris som sparte tid ved utarbeidelsen av tilbudet, og bekreftet at prisene var korrekte. Søkeren opplyste også at det hadde utarbeidet tilbudet i samråd med noen av sine faste leverandører og bekreftet sin forpliktelse til å utføre arbeidene i samsvar med tilbudet (se avsnitt 17 ovenfor).
75Retten fastslår at søkeren ikke kan kritisere Rådet for å ha kontrollert mange av prisene oppgitt i tilbudet. Det fremgår av ordlyden i artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 at Rådet er forpliktet til, for det første, å identifisere mistenkelige tilbud, for det andre å gi de berørte foretakene mulighet til å godtgjøre at de er seriøse ved å be dem om de opplysningene det anser hensiktsmessige, for det tredje å vurdere verdien av de forklaringene som gis av de berørte, og for det fjerde å treffe en beslutning om å godta eller avvise disse tilbudene (forente saker C-285/99 og C-286/99 Lombardini og Mantovani [2001] ECR I-9233, avsnitt 55). Retten bemerker for eksempel at Rådet i sitt svarskriv opplyste at det hadde stilt søkeren spørsmål om svært mange unormalt lave priser, nærmere bestemt prisen på 319 poster i sammendraget av totalt 1 020. Rådet ba også søkeren om avklaring vedrørende en rekke svært åpenbare avvik, og særlig om prisen på dørene, som er den samme for enkeltdører, dobbeltdører og glassdører. Søkeren har ikke gitt tilfredsstillende forklaringer på disse avvikene, verken i sitt svar eller under rettsmøtet.
76I den forbindelse bemerker Retten at selv om artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 ikke pålegger Rådet å kontrollere hver eneste pris oppgitt i hvert enkelt tilbud, må det undersøke påliteligheten og seriøsiteten til tilbud som det anser for å være generelt mistenkelige, noe som nødvendigvis innebærer at det om nødvendig må be om nærmere opplysninger om individuelle priser som fremstår som mistenkelige, a fortiori når det er mange av dem. Videre fritok ikke det faktum at søkerens tilbud ble ansett for å være i samsvar med konkurransegrunnlaget, Rådet fra sin plikt i henhold til samme artikkel til å kontrollere prisene i et tilbud dersom det oppstod tvil om påliteligheten under gjennomgangen av tilbudene og etter den innledende vurderingen av overensstemmelse.
77Retten finner at Rådet korrekt fulgte fremgangsmåten fastsatt i artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 og særlig oppfylte kravene til kontradiktorisk behandling ved på flere anledninger å gi søkeren mulighet til å godtgjøre at dets tilbud var seriøst. I denne forbindelse fremgår det av korrespondansen mellom partene, og særlig av søkerens brev til Rådet av 24. januar og 11. februar 2000 (se avsnittene 17 og 19 ovenfor), at søkeren, til tross for konkrete anmodninger fra Rådet, kun på et generelt grunnlag bekreftet at prisene i tilbudet var rimelige, uten å fremlegge det minste bevis for å underbygge påliteligheten av de enkelte prisene.
78Rådet handlet ikke på en måte som åpenbart og grovt overskred grensene for sitt skjønnsrom ved, under vurderingen av søkerens tilbud, å ta i betraktning at mange priser var unormalt lave, og at søkeren ikke hadde gitt en overbevisende forklaring selv etter den kontradiktoriske prosedyren fastsatt i artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37.
79Søkerens anførsler vedrørende de unormalt lave prisene må derfor avvises.
80Søkeren anser at Rådet uriktig betraktet multiplikasjonsfaktoren på 20 % oppgitt i tilbudet for «generelle kontorutgifter» som angitt i avsnitt 12 ovenfor, som for høy. Søkeren hevder at det var umulig å holde disse kostnadene innenfor en margin på 6 % til 8 % slik De Waele og Strabag gjorde i sine tilbud.
81Det må bemerkes at søkeren kun påstår at dette var umulig uten å fremlegge noe bevis eller dokumentasjon for dette.
82Det må også bemerkes at multiplikasjonsfaktoren for «generelle kontorutgifter» som søkeren foreslo, var merkbart høyere enn de øvrige tilbydernes, og etter Rådets mening representerte en finansiell risiko for det dersom søkeren, for arbeider som ikke var inkludert i de spesifiserte arbeidene i sammenstillingen av kontraktsdokumentene, hadde måttet benytte underleverandører. Som svar på et skriftlig spørsmål stilt av Retten før rettsmøtet for å fastslå realiteten av den påståtte finansielle risikoen, foretok Rådet en ekstrapolering – basert på arbeid utført på en av dets bygninger i løpet av det første kontraktsåret med De Waele – fra tallene og multiplikasjonsfaktoren oppgitt av søkeren i tilbudet, for å fastslå hva arbeidene ville ha kostet dersom de var utført av søkeren. Rådet sammenlignet deretter denne kostnaden med kostnaden for arbeidene utført av De Waele over en periode på ett år og over en periode på fem år, som er kontraktens løpetid. Ettersom en vesentlig del av de aktuelle arbeidene ble utført av underleverandører, viste resultatet av denne simuleringen at Rådet muligens måtte ha betalt søkeren et beløp som var vesentlig høyere enn det som ble betalt til De Waele for de samme arbeidene. Det følger av dette at Rådet hadde rett til, under gjennomføringen av vurderingen med sikte på å oppnå det økonomisk mest fordelaktige tilbudet over kontraktens femårsperiode, å ta hensyn til den potensielle effekten av forskjellen mellom multiplikasjonsfaktoren på 20 % foreslått av søkeren og den foreslått av de øvrige tilbyderne.
83Retten finner therefore at søkeren ikke har godtgjort at Rådet begikk en åpenbar og alvorlig skjønnsfeil ved å anse multiplikasjonsfaktoren på 20 % som en finansiell risiko under vurderingen av tilbudet. Videre er den omstendighet at Rådet ikke anbefalte i kontraktsdokumentene at denne faktoren skulle være lavest mulig, uten relevans, ettersom selve hensikten med sammenstillingen er å kreve at tilbyderne oppgir alle sine priser, herunder multiplikasjonsfaktoren, uavhengig av om de er høye eller ikke, noe som avhengig av omstendighetene vil binde partene.
84Søkerens anførsler vedrørende multiplikasjonsfaktoren for «generelle kontorutgifter» må derfor avvises.
85Hva angår beregningen foretatt av Rådet ved evalueringen av tilbudene av prisen over en femårsperiode, anser søkeren at Rådet uriktig konkluderte med at tilbudet var mindre konkurransedyktig på lang sikt. Søkeren påpeker blant annet at «formelen» «5A + 5B + C» benyttet av Rådet ikke fremgår av kontraktsdokumentene, og at denne beregningsmetoden var uforutsigbar på tidspunktet for anbudsinnbydelsen. Søkeren hevder også at beregningsmetoden er feilaktig fordi den gir en samlet pris som ikke kan tilsvare de faktiske kostnadene for arbeidene over femårsperioden.
86Retten bemerker innledningsvis at Rådet hadde et vidt skjønnsrom på dette området, og at Rettens prøving må begrenses til å konstatere fravær av åpenbar og alvorlig feil. For det første: selv om kontraktsdokumentene ikke inneholdt den aktuelle formelen, angav anbudsinnbydelsen og kontraktsdokumentene klart at kontraktens løpetid normalt var fem år (se særlig avsnitt 7 ovenfor). Den aktuelle formelen tillot faktisk en ekstrapolering, basert på vilkårene i tilbudene fremlagt av de tre tilbyderne, av de totale kostnadene for Rådet ved kontrakten over fem år, idet det ble tatt hensyn til de ulike karakteristika ved arbeidene i delene A, B og C i sammenstillingen. Selv om søkerens tilbudspris på EUR 3 946 745,49 per år (se avsnitt 15 ovenfor) var lavere enn den årlige prisen i de to øvrige tilbudene, gjorde ekstrapoleringa foretatt av Rådet det mulig å sammenligne de samlede økonomiske fordelene ved de tre tilbudene i lys av kontraktens femårsperiode og de særlige karakteristika ved arbeidene angitt i delene A, B og C i sammenstillingen. Dette satte Rådet i stand til å vurdere at søkerens tilbud var det dyreste på lang sikt. Retten finner at selv om formelen nevnt i avsnitt 85 ovenfor ikke fremgikk av kontraktsdokumentene, var bruken av en slik formel likevel forutsigbar og rimelig, særlig sett i lys av kontraktens varighet i denne saken.
87Retten anser at søkerens anførsler angitt i avsnitt 43 ovenfor er uforståelige. Søkerens svar på spørsmålene stilt til det forut for og under rettsmøtet var ikke tilstrekkelige til å klargjøre disse anførslene for Retten. De må derfor avvises i henhold til artikkel 44 nr. 1 bokstav c i prosessreglementet (sak T-154/98, Asia Motor France m.fl. mot Kommisjonen, [1999] ECR II-1703, avsnitt 49).
88Det fremgår av det foregående at søkeren ikke har godtgjort at Rådet begikk en åpenbar og alvorlig feil ved vurderingen av tilbudsprisen over kontraktens løpetid. Følgelig må søkerens anførsler vedrørende evalueringen av tilbudsprisene avvises.
Manglende begrunnelse
89Hva angår den påståtte tilsidesettelse av begrunnelsesplikten i denne saken, påpeker Retten at erstatningskravet på EUR 26 063 000 fremsatt av søkeren (se avsnitt 33 ovenfor) blant annet inkluderer et krav på EUR 24 000 000 som erstatning for skade som følge av tap av muligheten til å bli tildelt den aktuelle kontrakten. Det må bemerkes at selv om det skulle anses at Rådet ikke ga tilstrekkelig begrunnelse for avvisningen av søkerens tilbud, innebærer ikke dette at tildelingen av kontrakten til De Waele utgjorde en feil, eller at det foreligger årsakssammenheng mellom dette faktum og det tap søkeren hevder å ha lidt.
90Hva angår Rådets anførsler angitt i avsnitt 57 ovenfor, finner Retten at søksmålet anlagt av søkeren i sak T-205/00 hadde som formål å oppnå annullasjon av Rådets beslutning om å nekte søkeren innsyn i saksdokumentene vedrørende evalueringen av tilbudene, og var derfor rettet mot en annen beslutning enn den omtvistede beslutningen. Dette søksmålet, ettersom søkeren har frafalt det, har ingen betydning for det foreliggende søksmålet.
91Hva angår søkerens anførsler angitt i avsnitt 54 ovenfor vedrørende de belgiske lovbestemmelser om anbudsinnbydelser, finner Retten at inntakelsen av ordene «belgisk rett gjelder for kontrakten» i punkt 26 bokstav a i kontraktsdokumentene, hadde til hensikt å underkaste den eventuelle avtaleinngåelsen og utførelsen av de tilknyttede arbeidene de relevante bestemmelsene i belgisk rett. Derimot omfatter dette ikke prosedyrene forut for avtaleinngåelsen, som utelukkende reguleres av direktiv 93/37. Følgelig er det nødvendig å fastslå rekkevidden av Rådets begrunnelsesplikt overfor en tilbyder som ikke fikk tilslag i tildelingsprosedyren i henhold til artikkel 8 nr. 1 i direktiv 93/37, slik endret ved direktiv 97/52.
92Det fremgår av denne siste bestemmelsen og av dommen i Adia interim mot Kommisjonen, sitert ovenfor, at Rådet oppfyller sin begrunnelsesplikt dersom det først umiddelbart underretter de tilbyderne som ikke fikk tilslag, om at tilbudet er avvist ved en enkel ubegrunnet meddelelse, og deretter, dersom det uttrykkelig anmodes om det, innen 15 dager etter mottak av en skriftlig anmodning underretter tilbyderne om de relative egenskapene ved og fordelene med det valgte tilbudet og navnet på den valgte tilbyderen.
93En slik fremgangsmåte oppfyller formålet med begrunnelsesplikten nedfelt i artikkel 253 EF, ifølge hvilken den begrunnelse som ligger til grunn for den myndigheten som har truffet tiltak, skal fremgå klart og utvetydig, slik at de berørte på den ene siden kan gjøre seg kjent med begrunnelsen for tiltaket og dermed settes i stand til å ivareta sine rettigheter, og slik at Retten på den andre siden kan utøve sin prøvingskompetanse (sak T-166/94, Koyo Seiko mot Rådet, [1995] ECR II-2129, avsnitt 103, og Adia interim mot Kommisjonen, sitert ovenfor, avsnitt 32).
94For å fastslå om Rådet oppfylte sin begrunnelsesplikt, finner Retten følgelig at det er nødvendig å undersøke brevet av 11. mai 2000 sendt til søkeren som svar på dettes uttrykkelige anmodning av 26. april 2000.
95Det fremgår tydelig at Rådet i sitt brev av 11. mai 2000 ga en tilstrekkelig detaljert begrunnelse for hvorfor det hadde avvist søkerens tilbud, og redegjorde for egenskapene ved og fordelene med De Waeles tilbud. Dette brevet angir klart hvilken prosedyre som ble fulgt for å evaluere de tre tilbydernes tilbud, og at De Waeles tilbud fikk tilslag fordi det var det økonomisk mest fordelaktige. Retten anser at søkeren umiddelbart kunne identifisere den konkrete grunnen for avvisningen av tilbudet, nemlig at det var økonomisk mindre fordelaktig enn De Waeles. Rådet tilføyde at søkerens tilbud ikke ble rangert høyere enn De Waeles for noen av de åtte kriteriene det ble henvist til i kontraktsdokumentene.
96Uansett, og i motsetning til det søkeren hevder (se avsnitt 55 ovenfor), kan Rådets brev av 14. juni 2000 også tas i betraktning ved undersøkelsen av om begrunnelsen i denne saken var tilstrekkelig, ettersom begrunnelsesplikten må vurderes i lys av de opplysningene som var tilgjengelige for søkeren på tidspunktet for søksmålsanleggelsen. Dersom søkeren, slik som i foreliggende sak, forut for søksmålsanleggelsen men etter datoen fastsatt i artikkel 8 nr. 1 i direktiv 93/37, ber den aktuelle institusjonen om ytterligere forklaringer om en beslutning og mottar disse forklaringene, kan søkeren ikke be Retten om ikke å ta dem i betraktning ved vurderingen av om begrunnelsen er tilstrekkelig; institusjonen er imidlertid ikke berettiget til å erstatte den opprinnelige begrunnelsen med en helt ny begrunnelse, men det er ikke situasjonen i denne saken. I sitt brev av 14. juni 2000 ga Rådet, som et supplement til brevet av 11. mai 2000, mer detaljerte forklaringer som likevel tilsvarer forklaringene gitt i brevet av 11. mai hva angår avvisningen av søkerens tilbud. Videre anser Retten at den omstendighet at det ble gitt mer utfyllende opplysninger i brevet av 14. juni 2000, ikke innebærer at begrunnelsen i brevet av 11. mai 2000 var utilstrekkelig.
97Det følger av dette at søkeren ikke kan påberope seg den påståtte tilsidesettelsen av begrunnelsesplikten.
98Det fremgår av de foregående betraktninger at søkeren ikke har godtgjort at Rådet handlet i strid med grensene for sitt skjønnsrom, og følgelig heller ikke at det har begått en tilstrekkelig alvorlig overtredelse av fellesskapsretten.
99Ettersom det første vilkåret for fellesskapsrettslig ansvar, nemlig ulovligheten av den påklagede institusjonens atferd, ikke er oppfylt, må søkerens erstatningskrav avvises uten at det er nødvendig å vurdere om de øvrige vilkårene er oppfylt.
Avgjørelse om sakskostnader
Sakskostnader
100I henhold til artikkel 87 nr. 2 i Rettens prosessreglement skal den tapende part pålegges å betale sakskostnadene dersom det er nedlagt påstand om dette. Ettersom søkeren har tapt saken og Rådet har nedlagt påstand om sakskostnader, må søkeren pålegges å betale egne sakskostnader samt de sakskostnadene som er påløpt for Rådet.
Domsslutning
På dette grunnlag har
RETTEN (Femte avdeling)
avsagt følgende
dom:
1 Søksmålet avvises.
2 Søkeren pålegges å betale egne sakskostnader samt de sakskostnadene som er påløpt for Rådet.