Rettslig kjerne
Avgjørelsen klargjør at prinsippet om likebehandling står sentralt også når EU-institusjoner tildeler kontrakter etter finansforordningen, fordi disse reglene viser til de samme grunnleggende kravene som anskaffelsesdirektivene oppstiller for medlemsstatlige oppdragsgivere. EU-retten godtok at en ulønnet innkjøringsperiode ikke i seg selv er diskriminerende, selv om den eksisterende leverandøren i praksis kan ha en faktisk fordel. En slik iboende fordel behøver ikke elimineres fullt ut dersom nøytralisering ikke er teknisk enkel, økonomisk akseptabel eller forenlig med andre legitime hensyn. Samtidig presiserte retten at oppdragsgiver må nøytralisere slike fordeler så langt det er praktisk mulig. Sentralt i saken var derfor skillet mellom en lovlig faktisk fordel ved incumbency og en ulovlig konkurransevridning som følger av oppdragsgiverens egen informasjonsforvaltning. Der oppdragsgiver sitter med teknisk informasjon som er relevant for tilbudsutformingen, må denne gjøres tilgjengelig på en måte som reelt sikrer like konkurransevilkår.
Faktum
Kommisjonen utlyste i 2002 en konkurranse om utvikling og levering av tjenester til støtte for CORDIS, som er informasjonstjenesten for forskning og utvikling i Fellesskapet. Prosjektet ble delt i fem delkontrakter. Delkontrakt 2 gjaldt utvikling og vedlikehold av den tekniske infrastrukturen. CORDIS-tjenestene hadde siden 1998 vært levert av Intrasoft International som eksisterende leverandør. Konkurransegrunnlaget fastsatte blant annet en tre måneders ulønnet innkjøringsperiode for nye leverandører. Kommisjonen gjorde gradvis teknisk informasjon tilgjengelig, blant annet gjennom to CD-er, en aktivaliste og et senere publisert dokument om programvaren Autonomy. Evropaïki Dynamiki leverte tilbud i konsortium med et belgisk selskap. Etter evaluering anbefalte komiteen at kontrakten ble tildelt Trasys. Trasys oppga at minst 35 % av arbeidet ville bli satt ut til den eksisterende leverandøren. Kommisjonen tildelte kontrakten til Trasys 6. juli 2003, og saksøkeren reiste deretter annullasjonssøksmål.
Domstolens vurdering
EU-retten presiserte først at søksmålet måtte forstås som et krav om annullasjon av tildelingsbeslutningen, ikke av en særskilt beslutning om å anse saksøkerens tilbud som «utilfredsstillende». Kravet om å pålegge Kommisjonen å foreta ny evaluering ble avvist, fordi unionsdomstolene ikke kan gi slike instrukser i legalitetskontrollen.
Når det gjelder likebehandling, viste retten til fast praksis om at sammenlignbare situasjoner ikke skal behandles ulikt og ulike situasjoner ikke likt. På anskaffelsesområdet har dette prinsippet særlig tyngde. Retten vurderte først den ulønnede innkjøringsperioden. Den la til grunn at ordningen gjaldt alle tilbydere og hadde et saklig formål: å sikre kontinuitet og kvalitet mens en ny leverandør satte seg inn i teknologien. At perioden var ulønnet, var derfor ikke i seg selv diskriminerende. Retten aksepterte også at den eksisterende leverandøren og en tilbyder som brukte denne som underleverandør, kunne ha en iboende faktisk fordel. En slik fordel er ikke nødvendigvis et utslag av oppdragsgiverens ulovlige handlinger. Med støtte i Fabricom-rettspraksis understreket retten at anskaffelsesretten ikke krever automatisk utelukkelse eller full nøytralisering av enhver fordel som følger av tidligere involvering. Oppdragsgiver må imidlertid søke å nøytralisere slike fordeler i den utstrekning dette er teknisk enkelt, økonomisk akseptabelt og forenlig med berørte rettigheter.
Retten gikk deretter over til spørsmålet om teknisk informasjon. Her var vurderingen strengere. Når oppdragsgiver sitter med relevant teknisk informasjon om den eksisterende løsningen og denne informasjonen har betydning for hvordan tilbudene kan utformes og prises, må den gjøres tilgjengelig for alle potensielle tilbydere på en måte som faktisk understøtter likebehandling. Kommisjonen hadde selv erkjent at kildekoden ikke var gjort tilgjengelig, og at det ikke forelå noen særlig begrunnelse som immaterialrettslige hindringer for dette. Siden delkontrakt 2 gjaldt utvikling og videreføring av eksisterende teknisk infrastruktur, var slik informasjon av betydning. Retten skilte dermed mellom akseptable incumbency-fordeler og en informasjonsasymmetri som oppdragsgiver selv hadde kontroll over. I denne delen fant retten at Kommisjonen ikke i tilstrekkelig grad hadde sikret likebehandling. Det ledet til annullasjon av tildelingsbeslutningen.
Konklusjon
EU-retten kom til at Kommisjonen ikke hadde brutt likebehandlingsprinsippet ved å kreve en tre måneders ulønnet innkjøringsperiode. En slik ordning var saklig begrunnet og ikke diskriminerende i seg selv, selv om den kunne gi den eksisterende leverandøren en faktisk fordel. Derimot fant retten at Kommisjonen ikke hadde oppfylt plikten til å sikre reell likebehandling når det gjaldt tilgangen til relevant teknisk informasjon i konkurransen. Tildelingsbeslutningen ble derfor annullert. Kravet om pålegg om ny evaluering ble avvist som uantakelig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er viktig for anskaffelser hvor en eksisterende leverandør sitter tett på den tekniske løsningen som skal videreføres eller erstattes. Dommen viser at oppdragsgiver ikke nødvendigvis må eliminere alle incumbency-fordeler, og heller ikke automatisk utelukke leverandører med tidligere involvering eller deres underleverandører. Men oppdragsgiver må aktivt vurdere hvilke fordeler som kan nøytraliseres gjennom informasjonstiltak. Særlig ved IT-anskaffelser kan teknisk dokumentasjon, arkitekturinformasjon, grensesnittbeskrivelser og eventuelt kildekode være avgjørende for å sikre like konkurransevilkår. Dommen understreker også betydningen av å skille mellom lovlige faktiske fordeler og ulovlige fordeler som skyldes oppdragsgivers egen håndtering av konkurransegrunnlaget og tilgangen til informasjon.