T-292/15 – Erstatning ved mangelfull kontroll av interessekonflikt

EU-domstolens dom

AVGJØRELSE FRA GENERALDOMSTOLEN (Tredje avdeling, utvidet sammensetning)

28. februar 2018 *

(Ansvar utenfor kontrakt - Offentlige varekontrakter - Anbudskonkurranse - Sakens tillatelighet - Misbruk av prosedyre - Interessekonflikt - Aktsomhetsplikt - Fortjenestetap)

I sak T-292/15,

Vakakis kai Synergates — Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, tidligere Vakakis International — Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE, etablert i Athen (Grekenland), representert ved advokat B. O'Connor, S. Gubel og E. Bertolotto, saksøker, mot

Europakommisjonen, representert innledningsvis ved F. Erlbacher og E. Georgieva, og deretter ved E. Georgieva og L. Baumgart, som fullmektiger, saksøkt,

SØKSMÅL fremmet i henhold til artikkel 268 TFEU, med krav om kompensasjon for det tap saksøkeren angivelig har lidt som følge av uregelmessigheter begått av Kommisjonen i forbindelse med anbudskonkurransen «Konsolidering av matvaresikkerhetssystemet i Albania» (EuropeAid/129820/C/SER/AL),

GENERALDOMSTOLEN (Tredje avdeling, utvidet sammensetning), sammensatt av S. Frimodt Nielsen, president, V. Kreuschitz, I.S. Forrester, N. Półtorak (saksforberedende dommer) og E. Perillo, dommere, justissekretær: C. Heeren, administrator, etter å ha behandlet den skriftlige delen av saksbehandlingen og etter høringen 10. januar 2017, avsier følgende

* Rettergangsspråk: engelsk.

Dom

I. Sakens bakgrunn

1Saksøkeren, Vakakis kai Synergates — Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, er en virksomhet som primært er aktiv innen teknisk assistanse i utviklingsland.

2Saksøkeren deltok i anbudskonkurransen «Konsolidering av matvaresikkerhetssystemet i Albania» (EuropeAid/129820/C/SER/AL), som gjaldt en tjenestekontrakt organisert av EU-delegasjonen til Albania («EU-delegasjonen») på vegne av Europakommisjonen. Oppdragsgiveren var Den europeiske union, representert av Kommisjonen, gjennom sin delegasjon til Albania («oppdragsgiveren»).

3Denne anbudskonkurransen, som var underlagt Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 av 25. juni 2002 om finansforordningen for De europeiske fellesskaps almindelige budgett (EUT 2002 L 248, s. 1) («finansforordningen»), var en del av en EU-innsats som søkte å bidra til forbedring av det institusjonelle, juridiske og administrative rammeverket for matvaresikkerhetssystemet i denne staten, og som førte til tildeling til selskap A. av den første offentlige tjenestekontrakten med sikte på å etablere en nasjonal matvaremyndighet i denne staten.

4Den 17. mars 2010 ble det publisert en forhåndskunngjøring, som annonserte at en anbudskonkurranse skulle lanseres i juli samme år for tildeling av en tjenestekontrakt knyttet til konsolideringen av matvaresikkerhetssystemet i Albania.

5I juni 2010 spurte prosjektlederen for EU-delegasjonen Mr P., en av selskap A.s eksperter, om å gi den visse opplysninger til forberedelsen av denne anbudskonkurransen, særlig kravspesifikasjonen («ToR»). Mr P. gav de etterspurte opplysningene.

6Etter publiseringen den 16. juli 2010 av kunngjøringen for tjenesteanskaffelsen for kontrakt EuropeAid/129820/C/SER/AL og etter kontroll av søknadene, ble åtte kandidater plassert på den kortlisten, inkludert konsortiene der selskap A. og saksøkeren var medlemmer.

7Etter utsendelse av anbudsinnbydelsen 15. september 2010 informerte saksøkeren oppdragsgiveren i oktober 2010 om at selskap A. var den virksomheten som utførte forløperprosjektet, og at selskapet, uavhengig av sin involvering i utarbeidelsen av ToR, dermed hadde opplysninger og fikk en fordel av disse opplysningene i forhold til de andre kandidatene på kortlisten.

8EU-delegasjonen svarte i avklaringsnotatet knyttet til anbudet av 22. oktober 2010 at vilkårene for rettferdig konkurranse var oppfylt, og at ToR var utarbeidet med sikte på å gi alle tilbydere så mye informasjon som mulig for forberedelsen av tilbud.

9Seks utvalgte kandidater, inkludert de respektive konsortiene der selskap A. og saksøkeren var medlemmer, inngav tilbud til oppdragsgiveren.

10I november 2010 informerte saksøkeren og to andre kandidater EU-delegasjonen om at Mr P., selskap A.s ekspert, syntes å være forfatteren av Word-dokumentet som inneholdt ToR, og at dette utgjorde en interessekonflikt i henhold til den praktiske veiledningen for kontraktsprosedyrer for EUs utenlandske tiltak («PRAG»).

11Den 12. november 2010 sendte lederen av evalueringskomitéen en forespørsel om avklaring til selskap A., som selskapet besvarte 15. november. Det ble opplyst, for det første, at Mr P.s bidrag til utarbeidelsen av ToR var begrenset til generelle opplysninger knyttet til punkt 1.4 og 1.5 i denne teksten; for det andre, at opplysningene gitt av Mr P. var tilgjengelige for alle kandidatene, og at situasjonen ikke innebar urettferdig konkurranse; og, for det tredje, at Mr P. først ble utpekt som prosjektleder etter publiseringen av kortlisten over kandidater som fikk anledning til å inngi tilbud.

12Den 19. og 23. november 2010 gjentok saksøkeren sin advarsel til EU-delegasjonen om at Mr P. var forfatteren av Word-dokumentet som inneholdt ToR, og at denne situasjonen utgjorde en interessekonflikt.

13Den 27. januar 2011 informerte EU-delegasjonen de tilbyderne som ikke fikk tildelt kontrakten om at kontrakten var tildelt konsortiet der selskap A. var medlem, og gav forklaringer om påstandene om interessekonflikt.

14Den 7. februar 2011 anmodet saksøkeren EU-delegasjonen om å foreta en ny undersøkelse av påstandene om interessekonflikt. Den 15. februar 2011 svarte EU-delegasjonen at det ikke foreligget noen interessekonflikt, og at det ikke hadde vært urettferdig konkurranse i prosedyren.

15Den 3. mai 2011 innga saksøkeren en klage til Den europeiske ombudsmannen, som fastslo at Kommisjonen, ved å ha tillatt en ekspert hos den vinnende tilbyderen å delta i utarbeidelsen av ToR, noe som gav opphav til i det minste en tilsynelatende interessekonflikt, hadde gjort seg skyldig i administrativ mislighold.

II. Saksbehandling og partenes påstander

16Ved søksmål inngitt til Domstolens justissekretariat 3. juni 2015, anla saksøkeren det foreliggende søksmålet.

17Ettersom Domstolens sammensetning ble endret, ble saken tildelt en ny saksforberedende dommer.

18Etter en endring i sammensetningen av Domstolens avdelinger, ble den saksforberedende dommeren tildelt Tredje avdeling, som saken derfor ble tildelt.

19På forslag fra Tredje avdeling besluttet Domstolen, i henhold til artikkel 28 i sin rettergangsordning, å tildele saken til en avdeling som sitter i utvidet sammensetning.

20Etter å ha hørt den saksforberedende dommerens rapport, besluttet Generaldomstolen (Tredje avdeling, utvidet sammensetning) å åpne den muntlige delen av saksbehandlingen.

21I forbindelse med saksbehandlingsforanstaltninger fastsatt i artikkel 89 i rettergangsordningen, stilte Domstolen skriftlige spørsmål til Kommisjonen. Kommisjonen svarte innenfor den fastsatte fristen.

22Høringen, som opprinnelig var planlagt til 9. desember 2016, ble skjøvet til 10. januar 2017 på saksøkerens anmodning.

23Under høringen den 10. januar 2017 fremla partene sine muntlige argumenter og besvarte spørsmål stilt av Domstolen.

24Saksøkeren har nedlagt påstand om at Domstolen skal:

• fastslå at Kommisjonen er forpliktet, i henhold til artikkel 340 TFEU, til å kompensere all skade oppstått som følge av dens ulovlige opptreden, hvilken skade omfatter kostnader og utgifter til deltakelse i den samlede anbudsprosessen, kostnaden ved å bestride lovligheten av anbudsprosessen, tapt fortjeneste og fortjenestetap, øke det beløp som tilkjennes for kostnader og utgifter til deltakelse i den samlede anbudsprosessen med kompensatorisk skadeserstatning, og øke summen av beløp som skal betales med forsinkelsesrente på 8 % beregnet fra datoen for dommen til datoen for faktisk betaling;

• idømme Kommisjonen sakskostnadene.

25Kommisjonen har nedlagt påstand om at Domstolen skal:

• avvise søksmålet som ikke-tillatelig, eller i alle fall forkaste det som ubegrunnet;

• idømme saksøkeren sakskostnadene.

III. Rettslig vurdering

A. Sakens tillatelighet

1. Tillateligheten av søksmålet

26Uten formelt å fremsette en innsigelse om ikke-tillatelighet, gjør Kommisjonen gjeldende at søksmålet er ikke-tillatelig ettersom saksøkeren søker skadeserstatning på en måte som, dersom det ble tilkjent, ville sette saksøkeren i samme posisjon som om den hadde fått tildelt den omstridte offentlige kontrakten. Søksmålet søker faktisk å sikre tilbakekall av en individuell avgjørelse som har blitt endelig, og ville, dersom den ble tatt til følge, ha den virkning å annullere de rettslige virkningene av avgjørelsen som har blitt endelig, om å tildele kontrakten til konsortiet der selskap A. er medlem. Skadeserstatningssøksmålet søker derfor å bestride tildelingsavgjørelsen ettersom den ulovlige handlingen som saksøkeren har påberopt, er knyttet til denne avgjørelsen. Videre er søksmålet ikke-tillatelig ettersom det er klart fra en sammenligning mellom det skadeserstatningsbeløp som er krevd og fortjenesten saksøkeren ville ha fått dersom den hadde vunnet kontrakten, at disse beløpene sammenfaller.

27Saksøkeren bestrider Kommisjonens argumenter og gjør gjeldende at søksmålet er tillatelig. I denne forbindelse gjør saksøkeren for det første gjeldende at Kommisjonen ikke har bevist at søksmålet er ikke-tillatelig, selv om den er forpliktet til å gjøre dette. For det andre anfører saksøkeren at søksmålet ikke søker å få opphevet avgjørelsen om å tildele kontrakten til konsortiet der selskap A. er medlem, men søker en fastsettelse av at denne avgjørelsen forårsaket saksøkeren skade. For det tredje påpeker saksøkeren at en dom som medfører ansvar utenfor kontrakt for EU og som tilkjenner saksøkeren skadeserstatning, ikke ville ha noen innvirkning på konsortiet der selskap A. er medlem, ettersom en slik dom ikke ville sette spørsmålstegn ved tildelingen av den offentlige kontrakten og ikke ville de facto oppheve avgjørelsen om å tildele kontrakten. For det fjerde gjør saksøkeren gjeldende at enhver person som gjør gjeldende å ha lidt skade må ha mulighet til å anlegge et skadeserstatningssøksmål, og at, i den foreliggende saken, søksmålet er tillatelig gitt handlingenes alvor og bevis for administrativ mislighold. For det femte gjør saksøkeren gjeldende at den skadeserstatning som kreves, ikke svarer eksakt til det beløpet den kunne ha fått dersom kontrakten hadde blitt tildelt saksøkeren, men at den svarer til de kostnader som er påløpt og til et anslag over hva saksøkeren delvis ville ha tjent dersom kontrakten hadde blitt tildelt saksøkeren.

28Ettersom tillateligheten av et skadeserstatningssøksmål er et spørsmål om offentlig orden og må undersøkes av Domstolen av eget tiltak (se, i denne forbindelse, dom av 17. oktober 2002, Astipesca mot Kommisjonen, T-180/00, EU:T:2002:249, premiss 139), er saksøkerens anførsel om at Kommisjonen i den foreliggende saken ikke har oppfylt sin plikt til å bevise at søksmålet er ikke-tillatelig, ubegrunnet.

29Etter fast rettspraksis ble kravet om skadeserstatning fastsatt i artikkel 268 TFEU og artikkel 340 andre ledd TFEU innført som en selvstendig type søksmål med et særskilt formål innenfor systemet av rettsmidler som er fastsatt (dom av 26. februar 1986, Krohn mot Kommisjonen, 175/84, EU:C:1986:85, premiss 26). Ethvert avvik fra prinsippet om skadeserstatningssøksmålenes selvstendighet i forhold til andre rettsmidler er derfor unntaksvis og må tolkes strengt (se dom av 7. oktober 2015, Accorinti m.fl. mot ECB, T-79/13, EU:T:2015:756, premiss 62 og rettspraksis som er sitert der).

30Selv om en part kan anlegge søksmål ved hjelp av et skadeserstatningskrav uten å være forpliktet av noen rettslig bestemmelse til å søke annullering av den ulovlige handlingen som forårsaker skaden, kan partens formål ikke ved dette omgå ikke-tillateligheten av et søksmål som gjelder samme ulovlighetsforhold og som har samme økonomiske formål (dom av 15. desember 1966, Schreckenberg mot Kommisjonen, 59/65, EU:C:1966:60). Som følge av dette er det nødvendig, ved vurderingen av tillateligheten av et skadeserstatningssøksmål, å undersøke om denne parten søker, ved et slikt søksmål, å oppnå et resultat som er identisk med det denne parten ville ha oppnådd ved at et annullasjonssøksmål mot en handling som er til skade for parten, som parten ikke anla i tide, ble tatt til følge (kjennelse av 29. september 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT mot Kommisjonen, C-102/14 P, ikke publisert, EU:C:2016:737, premiss 80).

31I denne forbindelse skal det bemerkes at det er i strid med skadeserstatningssøksmålets selvstendighet, og med effektiviteten av systemet av rettsmidler etablert ved traktaten, å anse et skadeserstatningssøksmål for å være ikke-tillatelig kun på grunnlag av at det kan lede til et resultat som er sammenlignbart med resultatene av et annullasjonssøksmål. Det er bare der et skadeserstatningssøksmål faktisk har til formål å sikre tilbakekall av en individuell avgjørelse rettet til saksøkeren som har blitt endelig — slik at søksmålet har samme formål og samme virkning som et annullasjonssøksmål — at skadeserstatningssøksmålet kan anses å utgjøre et misbruk av prosedyre (se kjennelse av 13. januar 2014, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT mot Kommisjonen, T-134/12, ikke publisert, EU:T:2014:31, premiss 60 og rettspraksis som er sitert der).

32Den avgjørende faktoren for tillateligheten av søksmålet er derfor om skadeserstatningssøksmålet søker samme resultat som annullasjonssøksmålet, og ikke om beløpet som kreves ved hjelp av et skadeserstatningssøksmål og de beløp som saksøkeren kunne ha mottatt i mangel av en slik handling er nøyaktig samme. Videre krever Domstolen i denne forbindelse kun en nær forbindelse mellom skadeserstatningssøksmålet og annullasjonssøksmålet for å konkludere med at søksmålet er ikke-tillatelig (se kjennelse av 29. september 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT mot Kommisjonen, C-102/14 P, ikke publisert, EU:C:2016:737, premiss 80 og rettspraksis som er sitert der).

33Det er i lys av disse hensyn at det er nødvendig å vurdere tillateligheten av søksmålet.

34I den foreliggende saken er det ikke bestridt at, ettersom saksøkeren ikke anla et annullasjonssøksmål mot avgjørelsen om å avvise tilbudet og tildele den offentlige kontrakten til konsortiet der selskap A. er medlem, har denne handlingen blitt endelig med hensyn til saksøkeren.

35Det skal bemerkes at, i lys av den særegne karakteren til tvister knyttet til EUs offentlige kontrakter, har det foreliggende skadeserstatningssøksmålet verken samme formål eller samme rettslige og økonomiske implikasjoner som et annullasjonssøksmål mot avgjørelsen omtalt i premiss 34 ovenfor, og det kan følgelig ikke annullere virkningene av denne avgjørelsen.

36For det første skal det bemerkes at, mens annullasjonssøksmål søker en fastsettelse av at et rettslig bindende tiltak er ulovlig, søker skadeserstatningssøksmål derimot kompensasjon for skade som følger av et tiltak eller av ulovlig opptreden, som kan tilskrives en EU-institusjon eller et EU-organ (se, i denne forbindelse, dom av 7. oktober 2015, Accorinti m.fl. mot ECB, T-79/13, EU:T:2015:756, premiss 61 og rettspraksis som er sitert der). I den foreliggende saken er saksøkerens annullasjonssøksmål kun rettet mot avgjørelsen om å avvise saksøkerens tilbud og tildele kontrakten til en annen tilbyder, og forutsatt at det tas til følge av Domstolen, kunne det kun resultere i annullering av denne avgjørelsen. Derimot søker saksøkeren, ved sitt skadeserstatningssøksmål, ikke å få denne avgjørelsen opphevet, men å oppnå kompensasjon for skade som angivelig følger av dens vedtakelse. Saksøkeren søker derfor ikke å oppnå, ved det foreliggende skadeserstatningssøksmålet, samme eller lignende resultat som et annullasjonssøksmål.

37For det andre, som Kommisjonen erkjente under høringen, har annullasjonssøksmål og skadeserstatningssøksmål ikke samme rettslige virkninger. I forbindelse med et annullasjonssøksmål har konstateringen av at en handling er ulovlig, og følgelig domsslutningen i en dom som opphever denne handlingen, ex tunc-virkning, mens Domstolens konstatering av at en handling er ulovlig, som begrunner EUs ansvar, har ex nunc-virkning og har i utgangspunktet ikke den virkning å retroaktivt eliminere det rettslige grunnlaget for denne handlingen (dom av 16. desember 2011, Enviro Tech Europe og Enviro Tech International mot Kommisjonen, T-291/04, EU:T:2011:760, premiss 89).

38Det skal særskilt bemerkes at, i forbindelse med tvister knyttet til EUs offentlige anskaffelser, er de forhold som skal tas i betraktning i henhold til artikkel 264 og 266 TFEU for å gi virkning til en annullasjonsdom, ikke bare knyttet til den opphevede bestemmelsen og omfanget av denne dommen, men også til andre forhold slik som datoen for undertegning av kontrakten, den mulige gjennomføringen av kontrakten eller anvendelsen av artikkel 103 i finansforordningen. Det kan ikke utelukkes at institusjonen, etter en dom som opphever beslutningen om å tildele en offentlig kontrakt, kan bli beordret til å avslutte den aktuelle kontrakten og organisere en ny anbudskonkurranse (se dom av 29. januar 2013, Cosepuri mot EFSA, T-339/10 og T-532/10, EU:T:2013:38, premiss 26 og rettspraksis nevnt der). En dom som medfører EUs ansvar, resulterer derimot nødvendigvis i betaling av kompensasjon til klager der denne har begjært slik kompensasjon og ikke naturalrestitusjon (se, i denne retning, dom av 10. mai 2006, Galileo International Technology og andre mot Kommisjonen, T-279/03, EU:T:2006:121, premiss 63, og av 8. november 2011, Idromacchine og andre mot Kommisjonen, T-88/09, EU:T:2011:641, premiss 81 til 83).

39Dersom foreliggende sak tas til følge, vil klager bli tilkjent skadeserstatning i overensstemmelse med sine krav, men rettens dom vil på ingen måte rettslig sette spørsmålstegn ved prosedyren for tildeling av den aktuelle offentlige kontrakten og tildelingen av denne kontrakten til konsortiet der selskap A. er medlem. Klager er derfor ikke i en sammenlignbar rettslig situasjon som den som følger av en dom som opphever beslutningen om å avvise klagers tilbud og tildele den offentlige kontrakten til en annen tilbyder.

40Det følger av dette at, i motsetning til hva Kommisjonen hevder, foreliggende sak verken har samme formål eller virkning som et søksmål om annullering av beslutningen om å avvise klagers tilbud og tildele kontrakten til konsortiet der selskap A. er medlem. Dette funnet kan ikke settes i tvil av Kommisjonens argumenter.

41For det første er det ikke avgjørende at klager, til støtte for foreliggende sak, påberoper seg det ulovlige ved beslutningen om å avvise klagers tilbud og tildele kontrakten til konsortiet der selskap A. er medlem, sett i lys av prinsippet om rettsmidlenes selvstendighet og det faktum at denne situasjonen i seg selv ikke kan bevise eksistensen av en nær forbindelse mellom skadeserstatningskravet og annulleringssøksmålet. Det avgjørende spørsmålet er hvorvidt klager, ved skadeserstatningssøksmålet, søker å oppnå samme resultat som klager ville ha oppnådd dersom klager hadde vunnet et annulleringssøksmål (se, i denne retning, kjennelse av 4. oktober 2010, Ivanov mot Kommisjonen, C-532/09 P, ikke publisert, EU:C:2010:577, premiss 24). Som fastslått i premiss 36 til 40 ovenfor, har imidlertid foreliggende sak verken samme formål eller samme virkninger som et søksmål om annullering av beslutningen om å avvise tilbudet fra konsortiet der klager er medlem og tildele kontrakten til konsortiet der selskap A. er medlem.

42For det andre, når det gjelder argumentet om at klager, ved å søke å oppnå skadeserstatning svarende til den fortjenesten klager angivelig ville ha oppnådd dersom klager hadde blitt tildelt kontrakten, sammen med renter, søker å oppheve virkningene av beslutningen om å avvise klagers tilbud og tildele kontrakten til konsortiet der selskap A. er medlem, ved foreliggende sak, er det tilstrekkelig å bemerke

6ECLI:EU:T:2018:103 at dette argumentet må avvises, ettersom det følger av premiss 36 til 39 og 40 ovenfor at foreliggende skadeserstatningssøksmål verken har samme formål eller samme virkninger som et søksmål om annullering av beslutningen om å avvise tilbudet fra konsortiet der klager er medlem og tildele kontrakten til konsortiet der selskap A. er medlem.

43Det følger av dette at søksmålet kan tas til behandling.

2. Adgangen til å ta klagers argumenter til behandling

44For det første anfører Kommisjonen at, siden klager ikke har fremsatt noen argumenter til støtte for anførselen om brudd på prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger fra oppdragsgivers side, kan denne anførselen ikke tas til behandling i henhold til artikkel 76(d) i rettergangsordningen.

45I sitt svarskrift anfører klager at prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger ble brutt i den grad klager informerte EU-delegasjonen om en interessekonflikt og med rette kunne forvente at delegasjonen ville treffe de nødvendige tiltak for å undersøke denne informasjonen og handle på passende måte. Ved å tildele kontrakten til konsortiet der selskap A. er medlem, til tross for denne informasjonen, oppfylte imidlertid EU-delegasjonen ikke klagers forventninger.

46I denne forbindelse skal det bemerkes at det følger av artikkel 21 første ledd i statuttene for Den europeiske unions domstol, lest i sammenheng med artikkel 53 første ledd i disse statuttene, og av artikkel 44(1)(c) i rettergangsordningen for Underretten av 2. mai 1991, at alle stevninger skal angi sakens gjenstand og en kort fremstilling av de anførte anførsler. Denne angivelsen skal være tilstrekkelig klar og presis til at motparten kan forberede sitt forsvar, og til at retten kan avgjøre saken, om nødvendig uten ytterligere informasjon. For å sikre rettssikkerhet og en forsvarlig rettspleie er det nødvendig, for at et søksmål skal kunne tas til behandling, at de grunnleggende rettslige og faktiske forhold det bygges på angis, i alle fall summarisk, på en sammenhengende og forståelig måte i stevningen selv (dom av 18. desember 2014, Holcim (Romania) mot Kommisjonen, T-317/12, EU:T:2014:782, premiss 55).

47I foreliggende sak fremgår det av premiss 19 og 42 i stevningen at klager, til støtte for skadeserstatningssøksmålet, påberoper seg det ulovlige som følge av, blant annet, brudd på prinsippene om likebehandling, god forvaltning og beskyttelse av berettigede forventninger. I denne forbindelse fremgår det klart av stevningen at samtlige anførte argumenter om dette ulovlige forhold, knytter seg til brudd, under anbudsprosedyren, på de ovennevnte prinsipper, inkludert prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger.

48Det følger av dette at Kommisjonens argument må avvises, og at klagers anførsler basert på brudd på prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger kan tas til behandling.

49For det andre anfører Kommisjonen at klager først i svarskriftet påberoper seg brudd på sine grunnleggende rettigheter, og særlig artikkel 41 i Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter (heretter «pakten»), og hevder at klager ikke kan påstå i svarskriftet at «feilaktig forvaltning skjuler brudd på grunnleggende rettigheter». Kommisjonen anfører også at denne anførselen, om brudd på grunnleggende rettigheter, ikke oppfyller kravene i artikkel 76(d) i rettergangsordningen.

50Ifølge artikkel 84(1) i rettergangsordningen er det forbudt å fremsette nye anførsler under saksbehandlingen, med mindre disse anførslene er basert på rettslige eller faktiske forhold som er kommet til kjenne under saksbehandlingen. I tillegg må en anførsel som kan anses som en utvidelse av en anførsel som allerede er fremsatt, direkte eller indirekte, i den opprinnelige stevningen, og som har nær forbindelse med denne, kunne tas til behandling. Videre kan argumenter som i det vesentlige

ECLI:EU:T:2018:103 7 har en nær forbindelse med en anførsel fremsatt i stevningen som innledet saken, ikke anses som nye anførsler, og de kan fremsettes på svarskrifts- eller rettsmøtestadiet (se dom av 12. september 2012, Italia mot Kommisjonen, T-394/06, ikke publisert, EU:T:2012:417, premiss 48 og rettspraksis nevnt der).

51I foreliggende sak må det først bemerkes at det følger av premiss 39, 42, 43, 46 og 48 i stevningen at klager, til støtte for foreliggende skadeserstatningssøksmål, påberoper seg brudd på prinsippet om god eller forsvarlig forvaltning.

52Videre fremgår det av premiss 42 i svarskriftet fra Kommisjonen at Kommisjonen påpekte at, i henhold til rettspraksis, gir prinsippet om god forvaltning i seg selv ikke individer rettigheter, med unntak av der det utgjør uttrykk for spesifikke rettigheter som ikke ble påberopt av klager i foreliggende sak.

53Til slutt fremgår det av premiss 15 og 16 i klagers svarskrift at klager svarer på denne anførselen fra Kommisjonen ved å hevde at prinsippet om god forvaltning ble brutt på grunn av mangel på passende tiltak i forbindelse med interessekonflikten og fraværet av omfattende og transparent informasjon etter klagers klage, selv om klager hadde rett til å få sine forhold behandlet rettferdig av Kommisjonen i henhold til artikkel 41(1) i pakten.

54Det følger av disse forhold at klager i svarskriftet kun svarer på Kommisjonens argumenter, og mer særlig på argumentet om at klager ikke påberopte seg et brudd på spesifikke rettigheter avledet av prinsippet om god forvaltning. Kommisjonen har derfor ikke rett i sin påstand om at klager for første gang påberoper seg brudd på sine grunnleggende rettigheter på svarskriftsstadiet.

55Når det gjelder brudd på artikkel 41 i pakten, skal det først bemerkes at retten til god forvaltning, forankret i denne bestemmelsen, reflekterer et generelt prinsipp i EU-retten (dommer av 8. mai 2014, N., C-604/12, EU:C:2014:302, premiss 49, og av 19. juni 2014, Commune de Millau og SEMEA mot Kommisjonen, C-531/12 P, EU:C:2014:2008, premiss 97). Videre fremgår det av forklaringene til pakten (OJ 2007 C 303, s. 17) at artikkel 41 bygger på eksistensen av Unionen som underlagt rettsstatsprinsippet, hvis kjennetegn ble utviklet gjennom rettspraksis som blant annet forankret god forvaltning som et generelt rettsprinsipp. Til slutt fremgår det av premiss 43 i stevningen at klager særlig hevder at Kommisjonen hadde en aktsomhetsplikt, og at en slik plikt følger av det generelle prinsippet om god forvaltning. Det må bemerkes at klager, ved å gjøre dette, i det vesentlige påberoper seg en spesifikk rettighet anerkjent av artikkel 41 i pakten. Klagers anførsler knytter seg til rettigheten anerkjent i artikkel 41(1) i denne teksten, hvorav det fremgår at «enhver har rett til å få sine forhold behandlet upartisk, rettferdig og innen rimelig tid av Unionens institusjoner og organer», ettersom det, i henhold til rettspraksis, følger at aktsomhetsplikten er en innebygd del av prinsippet om god forvaltning, og den gjelder generelt for EU-forvaltningens handlinger i forhold til allmennheten og krever at forvaltningen handler med aktsomhet og forsiktighet (se, i denne retning, dom av 16. desember 2008, Masdar (UK) mot Kommisjonen, C-47/07 P, EU:C:2008:726, premiss 92 og 93).

56Det følger av dette at, for det første, henvisningen til artikkel 41 i pakten i svarskriftet er, i det minste, nært forbundet med argumentene om brudd på prinsippet om god forvaltning, og, for det andre, ved å påberope seg aktsomhetsplikten som ligger innebygd i dette prinsippet, påberopte klager seg allerede i stevningen brudd på artikkel 41 i pakten. Derfor, i motsetning til Kommisjonens anførsler, er argumentene basert på artikkel 41 i pakten ikke nye argumenter og kan følgelig tas til behandling.

57Når det gjelder Kommisjonens argument om at denne anførselen ikke kan tas til behandling siden klager ikke har angitt bruddet det påberopes og argumentene til støtte for dette bruddet, må det bemerkes at det ulovlige forhold som påberopes med hensyn til brudd på prinsippet om god forvaltning og

8ECLI:EU:T:2018:103 artikkel 41 i pakten, oppfyller vilkårene nevnt i premiss 46 ovenfor, som gjelder med tilsvarende endringer i sammenheng med foreliggende sak. Argumentene fremsatt av klager med hensyn til brudd på prinsippet om god forvaltning må anses å påberope både dette bruddet og bruddet på artikkel 41 i pakten.

58For det tredje anfører Kommisjonen at klager for første gang i svarskriftet fremsetter en anførsel om brudd på Europaparlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF av 11. desember 2007 om endring av rådsdirektivene 89/665/EØF og 92/13/EØF med hensyn til å forbedre effektiviteten av klageprosedyrene i forbindelse med tildeling av offentlige kontrakter (OJ 2007 L 335, s. 31), og at denne anførselen derfor ikke kan tas til behandling.

59I denne forbindelse er det tilstrekkelig å bemerke at klager klart uttaler i premiss 36 i svarskriftet at «direktiv [2007/66] gjelder ikke for Kommisjonens anbud». Derfor, i motsetning til hva Kommisjonen anfører, nevner klager direktiv 2007/66 til støtte for sine anførsler uten å påberope seg et brudd på denne teksten.

60Følgelig må Kommisjonens argument avvises.

B. Saksforholdet

1. Vilkårene for at EU skal ha ansvar

61I henhold til artikkel 340 andre ledd TFEU skal Unionen, i saker om ikke-kontraktuelt ansvar, i overensstemmelse med de generelle prinsipper som er felles for medlemsstatenes rettssystemer, erstatte enhver skade som er forårsaket av dens institusjoner eller av dens tjenestemenn under utøvelsen av deres oppgaver.

62I overensstemmelse med fast rettspraksis må tre vilkår være oppfylt for at EU skal pådra seg ikke-kontraktuelt ansvar under den ovennevnte bestemmelsen for ulovlig handling fra institusjonenes side, nemlig ulovligheten ved de handlinger institusjonene anklages for, det faktum at det foreligger skade, og eksistensen av en årsakssammenheng mellom denne handlingen og den påberopte skaden (dommer av 4. juli 2000, Bergaderm og Goupil mot Kommisjonen, C-352/98 P, EU:C:2000:361, premiss 39 til 42; av 9. september 2008, FIAMM og andre mot Rådet og Kommisjonen, C-120/06 P og C-121/06 P, EU:C:2008:476, premiss 106 og 164 til 166; og av 16. oktober 2014, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, T-297/12, ikke publisert, EU:T:2014:888, premiss 28).

63Når det gjelder vilkåret om en institusjons ulovlige handling, kreves det at det etableres et tilstrekkelig alvorlig brudd på en rettsregel som har til hensikt å tilkjenne individer rettigheter (dommer av 4. juli 2000, Bergaderm og Goupil mot Kommisjonen, C-352/98 P, EU:C:2000:361, premiss 42 og 43, og av 9. september 2008 FIAMM og andre mot Rådet og Kommisjonen, C-120/06 P og C-121/06 P, EU:C:2008:476, premiss 173).

64Derfor er det kun en institusjons ulovlige handling som gir opphav til et slikt tilstrekkelig alvorlig brudd, som kan etablere EUs ansvar. I denne forbindelse skal det bemerkes at det avgjørende kriteriet for å fastslå at et brudd på EU-retten er tilstrekkelig alvorlig, er hvorvidt institusjonen på en klar og grov måte har tilsidesatt grensene for sitt skjønn (dom av 4. juli 2000, Bergaderm og Goupil mot Kommisjonen, C-352/98 P, EU:C:2000:361, premiss 43). Det følger særlig av rettspraksis at det regelverket som Domstolen har utarbeidet med hensyn til EUs ikke-kontraktuelle ansvar, blant annet tar hensyn til kompleksiteten i de situasjoner som skal reguleres, vanskeligheter ved anvendelsen eller tolkningen av lovgivningen og, mer særlig, det skjønnsrom som er tilgjengelig for opphavspersonen til den aktuelle handlingen (dommer av 4. juli 2000,

ECLI:EU:T:2018:103 9

Bergaderm og Goupil mot Kommisjonen, C-352/98 P, EU:C:2000:361, premiss 40; av 10. desember 2002, Kommisjonen mot Camar og Tico, C-312/00 P, EU:C:2002:736, premiss 52; og av 10. juli 2003, Kommisjonen mot Fresh Marine, C-472/00 P, EU:C:2003:399, premiss 24).

65Når det gjelder vilkåret om at det foreligger reell skade, skal det bemerkes at EU kun kan pådra seg ansvar dersom klager faktisk har lidt et «reelt og sikkert» tap. For dette formålet er det klagers plikt å fremlegge for EU-domstolene overbevisende bevis for å fastslå både at slikt tap foreligger og dets omfang (se dommer av 16. juli 2009, SELEX Sistemi Integrati mot Kommisjonen, C-481/07 P, ikke publisert, EU:C:2009:461, premiss 36 og rettspraksis nevnt der, og av 8. november 2011, Idromacchine og andre mot Kommisjonen, T-88/09, EU:T:2011:641, premiss 25 og rettspraksis nevnt der).

66Når det gjelder vilkåret om at det foreligger en årsakssammenheng, er dette oppfylt der det eksisterer en direkte sammenheng mellom årsak og virkning mellom den ulovlige handlingen som er begått av den berørte institusjonen og den påberopte skaden, en sammenheng det er klagers ansvar å bevise. EU kan kun holdes ansvarlig for skade som er en tilstrekkelig direkte følge av den berørte institusjonens ulovlige handling (se, i denne retning, kjennelse av 5. juli 2007, Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret mot Rådet og Kommisjonen, C-255/06 P, ikke publisert, EU:C:2007:414, premiss 61).

67Der ett av de tre vilkårene som kreves for at EU skal pådra seg ikke-kontraktuelt ansvar ikke er oppfylt, må skadeserstatningssøksmålet avvises uten at det er nødvendig å undersøke om de to andre vilkårene er oppfylt (dommer av 15. september 1994, KYDEP mot Rådet og Kommisjonen, C-146/91, EU:C:1994:329, premiss 81, og av 16. oktober 2014, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, T-297/12, ikke publisert, EU:T:2014:888, premiss 33).

68Det er nødvendig å fastslå om disse vilkårene er oppfylt i foreliggende sak.

(a) De ulovlige handlinger

69Klager påberoper seg, i det vesentlige, to separate ulovlige handlinger, nemlig, for det første, mangelfullt tilsyn med anbudsprosedyren og eksistensen av en interessekonflikt til fordel for selskap A., og, for det andre, forsinkelsen med hvilken klager ble informert om tildelingsbeslutningen og om undertegningen av kontrakten.

70Det skal først bemerkes at klager, til støtte for foreliggende sak og for å å vise at det foreligger en ulovlig handling som kan medføre EUs erstatningsansvar i den foreliggende saken, på grunnlag av avgjørelsen fra Den europeiske ombudsmannen av 27. januar 2014, som konkluderer med at Kommisjonen, ved å ha tillatt at en ekspert hos den valgte tilbyderen deltok i utarbeidelsen av oppgavebeskrivelsen (ToR), noe som skapte i det minste en tilsynelatende interessekonflikt, hadde begått en administrativ feil. I den forbindelse må det bemerkes, som Kommisjonen har anført, at ombudsmannens konklusjoner som sådan ikke binder EU-domstolene og bare utgjør en indikasjon på at den berørte institusjonen har krenket prinsippet om god forvaltning. Saksbehandling hos Den europeiske ombudsmannen, som ikke har kompetanse til å treffe bindende avgjørelser, utgjør for EUs borgere et utenrettslig alternativt rettsmiddel til søksmål ved EU-domstolene, som oppfyller særskilte kriterier og ikke nødvendigvis har samme formål som rettergang. Følgelig innebærer ikke ombudsmannens klassifisering som «administrativ feil» i seg selv at den berørte institusjonens handlemåte utgjør en tilstrekkelig kvalifisert overtredelse av en rettsregel, i henhold til rettspraksis (dom av 25. oktober 2007, Komninou m.fl. mot Kommisjonen, C-167/06 P, ikke publisert, EU:C:2007:633, premiss 44).

71Det følger av disse betraktningene, for det første, at det tilkommer Retten å avgjøre, etter sin egen vurdering, hvorvidt de påberopte ulovlige handlingene i den foreliggende saken utgjør en tilstrekkelig kvalifisert overtredelse av en rettsregel som har til formål å tillegge private rettigheter, og for det andre,

10ECLI:EU:T:2018:103 at Den europeiske ombudsmannens avgjørelse, i motsetning til hva Kommisjonen har anført, er relevant i denne sammenheng, men den må kun tas i betraktning som en mulig indikasjon på at Kommisjonen har krenket prinsippet om god forvaltning.

(1) Den påståtte ulovlige handlingen basert på utilstrekkelig tilsyn med anbudskonkurransen og forekomsten av en interessekonflikt til gunst for selskap A.

72Med hensyn til den første påberopte ulovlige handlingen, fremsetter saksøkeren to sett anførsler, basert på krenkelse av prinsippene om likebehandling, god forvaltning og beskyttelse av berettigede forventninger, som fremgår både av finansforordningen og av PRAG. For det første hevder saksøkeren at det utilstrekkelige tilsynet med anbudskonkurransen og undersøkelsen knyttet til påstandene om interessekonflikt, som særlig skyldes mangelen på undersøkelse etter uttalelsene fra herr P. og selskap A. om at de ikke befant seg i en interessekonfliktsituasjon, samt manglene ved undersøkelsen av interessekonflikten, unnlatelsen av å vurdere fordelen som herr P.s deltakelse i utarbeidelsen av oppgavebeskrivelsen ga selskap A., evalueringskomiteens manglende upartiskhet og vagheten i opplysningene som ble gitt om undersøkelsen, utgjør en krenkelse av aktsomhetsplikten og prinsippet om god forvaltning.

73For det andre anfører saksøkeren at, selv om manglene ved undersøkelsen av interessekonflikten utgjør en krenkelse av prinsippet om god forvaltning, medfører de også en krenkelse av aktsomhetsplikten, som krevde at etterlevelse av artikkel 89 i finansforordningen ble sikret. Videre skulle artikkel 94 i finansforordningen ha blitt anvendt etter uttalelsene fra selskap A. og herr P. om at de ikke befant seg i en interessekonfliktsituasjon. Til slutt utgjør herr P.s deltakelse i utarbeidelsen av oppgavebeskrivelsen, etter saksøkerens oppfatning, en interessekonflikt som forrykket likheten mellom tilbyderne, og som Kommisjonen unnlot å forhindre på grunn av manglene ved undersøkelsen.

74Kommisjonen bemerker at, i henhold til rettspraksis, en tilbyder må utestenges fra konkurransen ved forekomst av en interessekonflikt, og at denne risikoen må vurderes konkret. Videre fremgår det av PRAG at en kandidat som har deltatt i utarbeidelsen av et utkast til anbudsinnkalling, må utestenges, med mindre det påvises at dette ikke utgjør illojal konkurranse.

75Kommisjonen fastholder at det forhold at herr P. var ekspert for selskap A. under en tidligere kontrakt, ikke utgjør en interessekonflikt som berettiger hans utestengelse fra anbudskonkurransen, fordi forekomsten av en interessekonflikt og eventuelle følger av denne må vurderes konkret. Videre ble oppgavebeskrivelsen utarbeidet for å sikre rettferdig konkurranse. Følgelig, gitt at selskap A. som tidligere kontraktspart hadde en fordel, kunne de andre kandidatene også ha tilegnet seg samme tekniske kunnskap.

76Selv om Kommisjonen erkjenner at oppdragsgivers uforsiktighet kunne ha gitt opphav til en tilsynelatende interessekonflikt, hevder den at det, i lys av omstendighetene, ikke foreligger noen interessekonflikt. Videre anser den at oppdragsgiver etterlevde sin plikt til å foreta en detaljert undersøkelse av den mulige interessekonflikten.

77I samsvar med rettspraksisen omtalt i premiss 63 og 64 ovenfor, er det nødvendig å avgjøre hvorvidt saksøkeren i den foreliggende saken har påvist forekomsten av en tilstrekkelig kvalifisert overtredelse av en rettsregel som har til formål å tillegge private rettigheter.

ECLI:EU:T:2018:103 11

(i) Forekomsten av rettsregler som har til formål å tillegge private rettigheter

78Med hensyn til kravet om å påvise at institusjonen har krenket en rettsregel som har til formål å tillegge private rettigheter, hevder saksøkeren at Kommisjonen har krenket flere rettsregler som har til formål å tillegge private rettigheter, nemlig prinsippene om beskyttelse av berettigede forventninger, likebehandling og god forvaltning, som fremgår både av finansforordningen og av punkt 2.3.6 i PRAG, samt aktsomhetsplikten, som krevde at den sikret etterlevelse av artikkel 89 i finansforordningen, artikkel 94 i samme forordning og OECDs retningslinjer (Organisasjonen for økonomisk samarbeid og utvikling) for håndtering av interessekonflikt i offentlig sektor.

79I den forbindelse bør det bemerkes at prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger er en rettsregel som tillegger private rettigheter (se dom av 6. desember 2001, Emesa Sugar mot Rådet, T-43/98, EU:T:2001:279, premiss 64 og der anført rettspraksis).

80Med hensyn til prinsippet om likebehandling, som gjennomsyrer artikkel 89 og 94 i finansforordningen og punkt 2.3.6 i PRAG, fremgår det av rettspraksis at dette prinsippet i seg selv tillegger private rettigheter (dom av 4. oktober 1979, Ireks-Arkady mot EEC, 238/78, EU:C:1979:226, premiss 11). Som følge av dette må artikkel 89(1) i finansforordningen, i henhold til hvilken alle offentlige kontrakter som helt eller delvis finansieres av budsjettet skal etterleve prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering, og artikkel 94 i samme forordning, i henhold til hvilken kandidater eller tilbydere som, under prosedyren for tildeling av en offentlig kontrakt, befinner seg i en interessekonfliktsituasjon eller er skyldige i uriktige opplysninger, utestenges fra tildeling av denne kontrakten, også anses som rettsregler som har til formål å tillegge private rettigheter, i den utstrekning de søker å sikre etterlevelse av likebehandlingsprinsippet under prosedyrer for tildeling av offentlige kontrakter.

81Med hensyn til prinsippet om god forvaltning, følger det av rettspraksis at aktsomhetsplikten, som er uløselig knyttet til dette prinsippet, gjelder generelt for EU-forvaltningens handlinger i forbindelse med dens forhold til offentligheten (dommer av 16. desember 2008, Masdar (UK) mot Kommisjonen, C-47/07 P, EU:C:2008:726, premiss 92; av 9. september 2008, MyTravel mot Kommisjonen, T-212/03, EU:T:2008:315, premiss 50; og av 16. desember 2015, Chart mot EEAS, T-138/14, EU:T:2015:981, premiss 113) og forplikter den relevante institusjonen til å undersøke alle relevante forhold i saken nøye og upartisk (se dom av 16. desember 2015, Chart mot EEAS, T-138/14, EU:T:2015:981, premiss 113 og der anført rettspraksis).

82Videre har rettspraksis anerkjent at EU-forvaltningen kan pådra seg erstatningsansvar utenfor kontrakt dersom den ikke har handlet med tilstrekkelig aktsomhet og dette har medført skade (se dom av 16. desember 2008, Masdar (UK) mot Kommisjonen, C-47/07 P, EU:C:2008:726, premiss 91 og der anført rettspraksis). Særlig gir konstateringen av en uregelmessighet som, under sammenlignbare omstendigheter, ikke ville blitt begått av en normalt forsiktig og aktsom forvaltning, grunnlag for å konkludere med at institusjonens handlemåte utgjorde en ulovlighet av en slik art at den medfører EUs ansvar i henhold til artikkel 340 TFEU (dom av 12. juli 2001, Comafrica og Dole Fresh Fruit Europe mot Kommisjonen, T-198/95, T-171/96, T-230/97, T-174/98 og T-225/99, EU:T:2001:184, premiss 134).

83I den foreliggende saken hevder saksøkeren at ulovligheten knyttet til det utilstrekkelige tilsynet med anbudskonkurransen springer ut av manglende etterlevelse av prinsippet om god forvaltning. I den forbindelse hevder saksøkeren, særlig i premiss 28 og 43 i søksmålet og i premiss 15 i replikken, at denne ulovligheten skyldes krenkelse av aktsomhetsplikten. Følgelig er det, etter saksøkerens oppfatning, opp til Kommisjonen å gjennomføre en tilstrekkelig grundig og rettferdig undersøkelse for å avgjøre hvorvidt herr P.s deltakelse i utarbeidelsen av oppgavebeskrivelsen hadde gitt selskap A. en fordel i anbudskonkurransen. 12 ECLI:EU:T:2018:103

84Ved å gjøre dette, begrenser saksøkeren seg ikke til å påberope en forpliktelse som generelt er innført for Kommisjonen for å sikre at sistnevnte etterlever regler for å sikre respekt for rettsstatsprinsippet. Tvert imot bygger saksøkeren på aktsomhetsplikten i den utstrekning etterlevelsen av denne forpliktelsen, ved å sikre at Kommisjonen grundig og seriøst undersøker alle omstendigheter knyttet til, for det første, herr P.s deltakelse i utarbeidelsen av oppgavebeskrivelsen og, for det andre, tildelingen av kontrakten til det konsortiet som selskap A. er medlem av, har til formål å beskytte private og tillegge dem rettigheter.

85Under disse omstendigheter må det konkluderes med at prinsippet om god forvaltning og artikkel 41 i

Pakten, som saksøkeren har påberopt, utgjør uttrykk for spesifikke rettigheter i henhold til denne bestemmelsen, nemlig retten til å ha sine saker behandlet upartisk og rettferdig, og dermed forpliktelsen som er innført for den kompetente institusjonen til å undersøke alle relevante forhold i den enkelte sak nøye og upartisk. Følgelig må prinsippet om god forvaltning og artikkel 41 i Pakten, i den foreliggende saken, klassifiseres som rettsregler som har til formål å tillegge private rettigheter.

86Til slutt, i den utstrekning OECDs retningslinjer for håndtering av interessekonflikt i offentlig sektor ikke binder EU-institusjonene (dom av 11. juni 2014, Communicaid Group mot Kommisjonen, T-4/13, ikke publisert, EU:T:2014:437, premiss 82), kan de ikke klassifiseres som en rettsregel som har til formål å tillegge private rettigheter.

(ii) Forekomsten av tilstrekkelig kvalifiserte overtredelser

87Med hensyn til forekomsten av tilstrekkelig kvalifiserte overtredelser, fremsetter saksøkeren to sett anførsler, som gjelder, for det første, det utilstrekkelige tilsynet med anbudskonkurransen og undersøkelsen knyttet til påstandene om interessekonflikt, som dessuten skal ha forhindret oppdragsgiver fra å etterleve finansforordningen og likebehandlingsprinsippet, og, for det andre, at selskap A. befant seg i en interessekonfliktsituasjon, for å påvise at Kommisjonen har begått en tilstrekkelig kvalifisert overtredelse av prinsippene om likebehandling, god forvaltning og beskyttelse av berettigede forventninger, og av artikkel 89 og 94 i finansforordningen.

88Innledningsvis må anførslene basert på forekomsten av en tilstrekkelig kvalifisert overtredelse av prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger avvises.

89I henhold til fast rettspraksis er muligheten til å påberope seg prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger tilgjengelig for enhver næringsdrivende som en institusjon har gitt grunn til begrunnede forventninger (se dom av 13. juli 1995, O'Dwyer m.fl. mot Rådet, T-466/93, T-469/93, T-473/93, T-474/93 og T-477/93, EU:T:1995:136, premiss 48 og der anført rettspraksis).

90Tildeling av en offentlig kontrakt skjer etter en sammenlignende vurdering av tilbudene foretatt av oppdragsgiver, og ingen tilbyder har automatisk rett til å bli tildelt kontrakter.

91Videre har saksøkeren på ingen måte anført at oppdragsgiver i den foreliggende saken hadde skapt visse forventninger med hensyn til utfallet av tildelingsprosedyren eller undersøkelsen knyttet til påstandene om interessekonflikt.

92Følgelig kan saksøkeren ikke påberope seg en krenkelse av prinsippet om beskyttelse av berettigede forventninger, og denne anførselen må avvises som ugrunnet. Det er derimot nødvendig å avgjøre hvorvidt saksøkeren, på grunnlag av sine øvrige anførsler, har påvist forekomsten, i den foreliggende saken, av en tilstrekkelig kvalifisert overtredelse av EU-retten.

ECLI:EU:T:2018:103 13

93For det første hevder saksøkeren at det utilstrekkelige tilsynet med anbudskonkurransen og undersøkelsen knyttet til påstandene om interessekonflikt utgjør en tilstrekkelig kvalifisert overtredelse av EU-retten, og mer spesifikt av aktsomhetsplikten som en del av prinsippet om god forvaltning og av artikkel 41 i Pakten. Saksøkeren tilføyer at denne krenkelsen av aktsomhetsplikten medførte en krenkelse av artikkel 89 og 94 i finansforordningen og av likebehandlingsprinsippet. Til støtte for denne anførselen hevder saksøkeren at undersøkelsen ikke kunne være upartisk på grunn av evalueringskomiteens sammensetning, at opplysningene som ble gitt om undersøkelsen som ble foretatt etter påstandene om interessekonflikt er vage, at anbudskonkurransen ble utilstrekkelig overvåket, og at undersøkelsen etter påstandene om interessekonflikt var utilstrekkelig.

94I den forbindelse, og for det første, bør det bemerkes at oppdragsgiver er forpliktet til å sikre likebehandling på hvert trinn av en anbudskonkurranse, og dermed like muligheter for alle tilbydere (se dom av 12. juli 2007, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, T-250/05, ikke publisert, EU:T:2007:225, premiss 45 og der anført rettspraksis).

95I henhold til prinsippet om likebehandling av tilbydere, som har til formål å fremme utviklingen av sunn og effektiv konkurranse mellom foretak som deltar i en anbudskonkurranse, må alle tilbydere gis like muligheter når de utformer sine tilbud, hvilket dermed innebærer at tilbudene fra alle konkurrenter må underlegges de samme vilkårene (se dom av 9. september 2009, Brink's Security Luxembourg mot Kommisjonen, T-437/05, EU:T:2009:318, premiss 114 og der anført rettspraksis).

96Videre innebærer likebehandlingsprinsippet at tilbydere må behandles likt både når de utarbeider sine tilbud og når disse tilbudene evalueres av oppdragsgiver (dom av 11. juni 2014, Communicaid Group mot Kommisjonen, T-4/13, ikke publisert, EU:T:2014:437, premiss 580).

97Dersom en person som er tilbyder for den aktuelle offentlige kontrakten, uten selv å ha til hensikt å gjøre det, kan påvirke kontraktsvilkårene på en måte som er til hans egen fordel, kan denne personen befinne seg i en situasjon som kan gi opphav til en interessekonflikt. En slik situasjon er egnet til å forrykke konkurransen mellom tilbydere (dommer av 3. mars 2005, Fabricom, C-21/03 og C-34/03, EU:C:2005:127, premiss 30, og av 11. juni 2014, Communicaid Group mot Kommisjonen, T-4/13, ikke publisert, EU:T:2014:437, premiss 53) og kjennetegnes ved en krenkelse av likebehandlingsprinsippet mellom tilbydere.

98I henhold til rettspraksis og punkt 2.3.6 i PRAG foreligger det særlig en risiko for interessekonflikt der en person som er ansvarlig for det forberedende arbeidet med tildeling av en offentlig kontrakt, deltar i den samme prosedyren, ettersom denne personen i en slik situasjon kan befinne seg i en situasjon som kan gi opphav til en interessekonflikt (dom av 3. mars 2005, Fabricom, C-21/03 og C-34/03, EU:C:2005:127, premiss 28 til 30).

99Selv om, i henhold til artikkel 94 i finansforordningen, kandidater eller tilbydere som, på tidspunktet for prosedyren for tildeling av en offentlig kontrakt, befinner seg i en interessekonfliktsituasjon, skal utestenges fra tildeling av denne kontrakten, gir denne bestemmelsen kun grunnlag for å utestenge en tilbyder fra en prosedyre for tildeling av en offentlig kontrakt dersom interessekonfliktsituasjonen som det henvises til, er reell og ikke hypotetisk. Følgelig må det faktisk konstateres en risiko for interessekonflikt, etter en konkret vurdering av tilbudet og tilbyderens situasjon (se, i denne retning, dommer av 3. mars 2005, Fabricom, C-21/03 og C-34/03, EU:C:2005:127, premiss 32 til 36; av 19. mai 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, premiss 26 til 30; og av 18. april 2007, Deloitte Business Advisory mot Kommisjonen, T-195/05, EU:T:2007:107, premiss 67). 14 ECLI:EU:T:2018:103

DOMSFORMENING AV 28. FEBRUAR 2018 — SAK T-292/15

100Det er derfor oppdragsgivers oppgave å avgjøre og etterprøve om det foreligger en reell risiko for at det oppstår praksis som kan sette gjennomsiktigheten i fare og fordreie konkurransen mellom tilbyderne, og å gi den tilbyderen som risikerer å bli utelukket fra konkurransen, mulighet til å vise at det i vedkommendes tilfelle ikke foreligger noen reell risiko for en slik interessekonflikt (se, i denne retning, dommene av 3. mars 2005, Fabricom, C-21/03 og C-34/03, EU:C:2005:127, premiss 33 og 35; av 19. mai 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, premiss 30; og av 23. desember 2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, premiss 39).

101Selv om oppdragsgiver ikke har en absolutt forpliktelse til systematisk å avvise tilbydere som befinner seg i en interessekonfliktsituasjon, er det likevel avgjørende å avvise en tilbyder i en slik situasjon der det ikke finnes noe mer egnet virkemiddel for å unngå brudd på prinsippene om likebehandling av tilbydere og gjennomsiktighet (se dom av 20. mars 2013, Nexans France mot Fellesforetaket Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, premiss 116 og 117 og der anført rettspraksis).

102I denne forbindelse spiller oppdragsgiver, ettersom denne må behandle økonomiske aktører likt og uten diskriminering og opptre på en gjennomsiktig måte, en aktiv rolle i anvendelsen av og etterlevelsen av disse prinsippene. Oppdragsgiver er særlig, under alle omstendigheter, forpliktet til å fastslå om det foreligger mulige interessekonflikter og til å treffe egnede tiltak for å forebygge og avdekke interessekonflikter samt rette opp i dem (se, i denne retning, dom av 12. mars 2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, premiss 42 og 43).

103Det følger av det ovenstående at det påligger oppdragsgiver, for det første, å sikre respekt for likebehandlingsprinsippet på hvert trinn av en anbudskonkurranse, og for det andre, å avgjøre fra sak til sak og etter en detaljert vurdering om en person eller kandidat befinner seg i en interessekonfliktsituasjon, før det tas stilling til om vedkommende skal utelukkes fra konkurransen og om tildelingen av kontrakten skal fortsette.

104I denne sammenheng bør det bemerkes at konstateringen av en uregelmessighet som en normalt aktsom og omhyggelig forvaltning ikke ville ha begått under sammenlignbare omstendigheter, gir grunnlag for å slutte at institusjonens handling utgjorde en ulovlighet av en slik art at den kan medføre EUs ansvar etter artikkel 340 TEUF (dom av 12. juli 2001, Comafrica og Dole Fresh Fruit Europe mot Kommisjonen, T-198/95, T-171/96, T-230/97, T-174/98 og T-225/99, EU:T:2001:184, premiss 134).

105Aktsomhetsplikten krever derfor at institusjonene handler med omtanke og forsiktighet (se, i denne retning, dom av 16. desember 2008, Masdar (UK) mot Kommisjonen, C-47/07 P, EU:C:2008:726, premiss 92 og 93), og innebærer en forpliktelse til å undersøke omhyggelig og upartisk alle relevante forhold i den enkelte sak (se, i denne retning, dommene av 21. november 1991, Technische Universität München, C-269/90, EU:C:1991:438, premiss 14; av 6. november 2008, Nederland mot Kommisjonen, C-405/07 P, EU:C:2008:613, premiss 56; og av 9. september 2011, Dow AgroSciences m.fl. mot Kommisjonen, T-475/07, EU:T:2011:445, premiss 154).

106Når oppdragsgiver på området for offentlige kontrakter konfronteres med risiko for en interessekonflikt, er oppdragsgiver særlig forpliktet til å handle med tilbørlig aktsomhet og på grunnlag av alle relevante opplysninger når det utarbeider og treffer sin avgjørelse om utfallet av den aktuelle anbudsprosedyren. En slik forpliktelse følger særlig av prinsippene om god forvaltning og likebehandling, ettersom oppdragsgiver er forpliktet til å sikre likebehandling og dermed like muligheter for alle tilbydere på hvert trinn av anbudskonkurransen (dom av 17. mars 2005, AFCon Management Consultants m.fl. mot Kommisjonen, T-160/03, EU:T:2005:107, premiss 75).

107Til sist bør det bemerkes at når en forvaltning er anmodet om å foreta en undersøkelse, tilkommer det denne forvaltningen å utføre undersøkelsen med størst mulig grad av omhu for å avklare den tvil som foreligger og klargjøre situasjonen (se, i denne retning, dom av 11. november 1986, Irish Grain Board, 254/85, EU:C:1986:422, premiss 16).

108Det er i lys av samtlige av disse forholdene at det er nødvendig å vurdere den påberopte ulovligheten på grunnlag av mangelfull oppfølging av anbudsprosedyren og forekomsten av en interessekonflikt til gunst for selskap A.

109For det første må flere av de forholdene som saksøkeren har anført for å vise at det foreligger et brudd på aktsomhetsplikten, avvises som ubegrunnede.

110Påstanden om at undersøkelsen ikke var upartisk på grunn av sammensetningen av evalueringskomiteen, som med henblikk på å vurdere om det foreligger en interessekonflikt og på å utforme sine anbefalinger til oppdragsgiver foretok en undersøkelse, må derfor avvises fordi, for det første, det forholdet at evalueringskomiteen i hovedsak var sammensatt av tjenestemenn fra Kommisjonen, ikke i seg selv viser at undersøkelsen manglet upartiskhet, og for det andre, saksøkeren ikke har fremlagt noen bevis som kan vise at dette forholdet utgjør et brudd på aktsomhetsplikten.

111Når det gjelder påstanden om at de opplysningene som ble gitt om den undersøkelsen som ble utført i etterkant av påstandene om interessekonflikt, var vage og ikke ga saksøkeren, i strid med prinsippet om god forvaltning, mulighet til å forstå hvordan mangelen på interessekonflikt ble bevist, må det påpekes at det følger av saksdokumentene at EU-delegasjonen ga saksøkeren og samtlige kandidater og tilbydere opplysninger om fremdriften og utfallet av denne undersøkelsen.

112Som svar på saksøkerens anmodning om klargjøring av 15. oktober 2010 svarte EU-delegasjonen den 22. oktober 2010 at oppdragsbeskrivelsen (ToR) var utarbeidet av oppdragsgiver med det formål å gi alle tilbydere så mye informasjon som mulig for utarbeidelsen av deres tilbud, og at vilkårene for rettferdig konkurranse derfor var oppfylt. Likeledes fremgår det av brevet av 27. januar 2011, som informerte saksøkeren om at dennes tilbud ikke var blitt valgt, at evalueringskomiteen undersøkte påstandene om interessekonflikt. I denne forbindelse omtaler dette brevet undersøkelsen, og mer nøyaktig gjennomgangen av dokumenter, e-postkorrespondanse og kommunikasjon, og redegjør for grunnene til at herr P. fremstod som forfatteren av Word-dokumentet som inneholdt oppdragsbeskrivelsen.

113I lys av samtlige av disse opplysningene kunne saksøkeren uten tvil forstå på hvilket grunnlag evalueringskomiteen og EU-delegasjonen hadde avvist både risikoen for og forekomsten av en interessekonflikt. Uavhengig av om disse forholdene er tilstrekkelige til å avvise påstandene om interessekonflikt, kan Kommisjonen derfor ikke kritiseres for å ha gitt vage opplysninger som ikke ga saksøkeren mulighet til å forstå hvordan det var vist at det ikke foreligget noen interessekonflikt, og for å ha brutt sin aktsomhetsplikt.

114For det andre må det imidlertid bemerkes at samtlige av de andre forholdene som saksøkeren har anført, viser et tilstrekkelig alvorlig brudd på aktsomhetsplikten under anbudsprosedyren.

115Når det gjelder den mangelfulle oppfølgingen av prosedyren på grunn av at det ikke ble foretatt undersøkelse etter erklæringene fra selskap A. og deretter fra herr P. om at de ikke befant seg i en interessekonfliktsituasjon, bør det bemerkes at det følger av artikkel 94, bokstav b), i finansforordningen at kandidater eller tilbydere som under anskaffelsesprosedyren har gitt uriktige opplysninger ved å fremlegge de opplysningene som oppdragsgiver krever som vilkår for deltakelse i konkurransen, skal utelukkes fra kontrakten.

116I det foreliggende tilfellet er det, slik saksøkeren anfører, lite trolig at oppdragsgiver ikke var kjent med at herr P. var ekspert for selskap A. i forbindelse med den tidligere offentlige kontrakten, og at han hadde blitt anmodet av prosjektlederen ved EU-delegasjonen i forbindelse med utarbeidelsen av oppdragsbeskrivelsen.

117For det første var det nettopp i sin egenskap av ekspert for selskap A. i forbindelse med den første kontrakten at prosjektlederen ved EU-delegasjonen anmodet herr P. om å utarbeide oppdragsbeskrivelsen. For det andre har Kommisjonen ikke på noe tidspunkt hevdet at EU-delegasjonen ikke var kjent med at herr P. hadde blitt anmodet om å utarbeide oppdragsbeskrivelsen.

118Det bestrides dessuten ikke at selskap A. undertegnet søknadsformularet og var kjent med at en kandidat kunne bli utelukket fra konkurransen dersom vedkommende foreslo en ekspert som hadde deltatt i utarbeidelsen av anbudsprosedyren, og at herr P., som ekspert foreslått av selskap A., erklærte at han ikke befant seg i en interessekonfliktsituasjon.

119I den utstrekning EU-delegasjonen ikke kunne unngå å være kjent med at herr P. hadde deltatt i utarbeidelsen av oppdragsbeskrivelsen, var oppdragsgiver forpliktet til å etterprøve om vilkårene for anvendelse av artikkel 94, bokstav b), i finansforordningen var oppfylt. For det første må det bemerkes at meningen med artikkel 94, bokstav b), i finansforordningen ikke kan skape forvirring, ettersom bestemmelsen fastsetter at alle kandidater eller tilbydere som har gitt uriktige opplysninger, må utelukkes fra prosedyren. For det andre kan oppdragsgiver, sett i lys av omstendighetene i saken, ikke unngå å være kjent med at herr P. hadde vært involvert i utarbeidelsen av oppdragsbeskrivelsen. Det tilkom derfor oppdragsgiver å forsikre seg om at det ikke var nødvendig å anvende denne bestemmelsen.

120Når det gjelder saksøkerens argument om at EU-delegasjonen i det foreliggende tilfellet var forpliktet til av egen drift å undersøke om det foreligget en mulig interessekonflikt, bør det bemerkes at Kommisjonen ikke har fastslått, eller til og med anført, at EU-delegasjonen, før andre kandidater eller tilbydere hevdet at selskap A. befant seg i en interessekonfliktsituasjon, anmodet selskap A. om å vise at det ikke befant seg i en interessekonfliktsituasjon som følge av herr P.s involvering i utarbeidelsen av oppdragsbeskrivelsen.

121I denne forbindelse er det riktig at nr. 2.3.6 i PRAG, hvorav det følger, for det første, at det foreligger risiko for interessekonflikt for den person som er ansvarlig for det forberedende arbeidet til en offentlig kontrakt og som deltar i samme kontrakt, og for det andre, at en kandidat eller tilbyder i en interessekonfliktsituasjon må utelukkes fra anbudsprosedyren, med mindre det fremlegges bevis for at dette forholdet ikke utgjør illojal konkurranse, ikke uttrykkelig fastsetter at oppdragsgiver er forpliktet til å undersøke av egen drift. Det må likevel bemerkes at denne bestemmelsen ikke utelukker en slik forpliktelse.

122Etterlevelsen av bestemmelsene i finansforordningens artikkel 94 og nr. 2.3.6 i PRAG er dessuten særlig viktig, gitt at disse bestemmelsene utgjør den konkrete uttrykksformen av prinsippene om gjennomsiktighet, forholdsmessighet, likebehandling og ikke-diskriminering, som i henhold til finansforordningens artikkel 89 må respekteres ved alle offentlige kontrakter som helt eller delvis finansieres av EUs budsjett. For å sikre etterlevelsen av og effektiviteten til disse bestemmelsene kan oppdragsgiver være forpliktet til å undersøke av egen drift der omstendighetene bærer preg av en interessekonflikt.

123I det foreliggende tilfellet, ettersom det var prosjektlederen ved EU-delegasjonen selv som anmodet herr P. om å utarbeide oppdragsbeskrivelsen, kunne oppdragsgiver ikke ha vært uvitende om at herr P. var involvert i utarbeidelsen av oppdragsbeskrivelsen, og at denne involveringen på trinnene forut for utlysningen av konkurransen kunne utgjøre en interessekonflikt og skape en situasjon med illojal konkurranse.

124Under disse omstendighetene må det fastslås at EU-delegasjonen i det foreliggende tilfellet ikke kunne avstå fra å undersøke erklæringene fra en tilbyder og en av dennes eksperter, og fra å undersøke av egen drift for å avgjøre om denne tilbyderen befant seg i en interessekonfliktsituasjon.

125Når det gjelder saksøkerens argument om at undersøkelsen var mangelfull fordi den fokuserte på omfanget av herr P.s involvering i utarbeidelsen av oppdragsbeskrivelsen, og at den strategiske fordelen denne involveringen ga selskap A., ikke ble undersøkt, selv om det fremgår av poengsummene som selskapets tilbud fikk, at denne fordelen var reell, bør det bemerkes at det, i henhold til rettspraksisen omtalt i premiss 106 ovenfor, følger av avdekkingen av en interessekonflikt at oppdragsgiver, som må sikre likebehandling på hvert trinn av en anbudsprosedyre, er forpliktet til å handle med tilbørlig aktsomhet og på grunnlag av alle relevante opplysninger når det utarbeider og treffer sin avgjørelse om utfallet av den aktuelle anbudsprosedyren.

126Ettersom oppdragsgiver må sikre likebehandling på hvert trinn av anbudsprosedyren, er en slik aktsomhetsplikt nødvendigvis pålagt oppdragsgiver når denne besitter opplysninger om en risiko for interessekonflikt, og når det, som i det foreliggende tilfellet, må avklares om denne risikoen er bevist.

127Denne forpliktelsen er særlig viktig sett i lys av forholdene i den foreliggende saken, i den utstrekning, for det første, prosjektlederen ved EU-delegasjonen anmodet eksperten til et selskap som er medlem av et tilbudskonsortium, om å utarbeide oppdragsbeskrivelsen, og at denne eksperten fremstår som forfatteren av Word-dokumentet som inneholder oppdragsbeskrivelsen, og dermed skapte en klar risiko for interessekonflikt, og for det andre, flere andre kandidater under anbudsprosedyren hevdet at en slik situasjon utgjorde en interessekonflikt.

128Det følger av dette at oppdragsgiver i det foreliggende tilfellet, i overensstemmelse med aktsomhetsplikten, var forpliktet til omhyggelig og upartisk å undersøke alle relevante forhold for å bekrefte, eller motsatt, utelukke risikoen for en interessekonflikt.

129I denne forbindelse fremgår det av evalueringskomiteens rapport at komiteen, etter påstandene om interessekonflikt fra flere tilbydere, fant at det ikke foreligget noen interessekonflikt, på grunnlag av en erklæring avgitt av selskap A., erklæringer avgitt av prosjektlederen ved EU-delegasjonen, dokumenter som viser at bestemmelsene i oppdragsbeskrivelsen om eksperter var blitt revidert som følge av utvekslinger mellom oppdragsgiver og den som ble tildelt kontrakten, spesifikasjonene angående eksperter 1 og 2, og utfallet av evalueringen av tilbudene med hensyn til ekspertene.

130Det fremgår også av brevet av 27. januar 2011 som informerte saksøkeren om at dennes tilbud ikke var blitt valgt, at evalueringskomiteen undersøkte påstandene om interessekonflikt. I denne forbindelse omtaler dette brevet undersøkelsen, og mer nøyaktig gjennomgangen av dokumenter, e-postkorrespondanse og kommunikasjon, og angir at selv om herr P. fremstod som forfatteren av Word-dokumentet som inneholdt oppdragsbeskrivelsen, ga han kun generelle opplysninger om avsnittene 1.4 og 1.5 i oppdragsbeskrivelsen.

131I dette tilfellet må det bemerkes at oppdragsgiver ikke handlet med den nødvendige omhu ved å konkludere at det ikke foreligget noen interessekonflikt på grunnlag av disse forholdene.

132Det følger av en samlet lesning av bestemmelsene i finansforordningen og nr. 2.3.6 i PRAG at oppdragsgiver er forpliktet til å avgjøre, fra sak til sak og etter en konkret vurdering, om en person eller kandidat befinner seg i en interessekonfliktsituasjon, før det tas stilling til om vedkommende skal utelukkes fra anbudsprosedyren og om kontrakten skal tildeles.

133Videre, ettersom en interessekonflikt undergraver likheten mellom tilbydere, kan avgjørelsen om ikke å utelukke en kandidat som er gjenstand for en påstand om interessekonflikt, bare treffes på vilkår av at oppdragsgiver er i stand til å være sikker på at denne kandidaten ikke befinner seg i en slik situasjon.

134I det foreliggende tilfellet bygger konklusjonene til evalueringskomiteen, og følgelig til oppdragsgiver, på erklæringer og e-postutvekslinger som viser at visse avsnitt i oppdragsbeskrivelsen ble endret, samt på resultatene av undersøkelsen angående ekspertene.

135Det fremgår derfor av evalueringskomiteens rapport at erklæringene avgitt av selskap A. og prosjektlederen ved EU-delegasjonen gir grunnlag for premissene om at herr P.s involvering i utarbeidelsen av oppdragsbeskrivelsen var begrenset til å gi generelle opplysninger om avsnittene 1.4 og 1.5 i oppdragsbeskrivelsen.

136I henhold til rettspraksis avhenger imidlertid et dokuments troverdighet, og dermed dets bevisverdi, av dets opprinnelse, omstendighetene rundt utarbeidelsen, mottakeren og hvorvidt innholdet fremstår som sunt og pålitelig (dom av 15. mars 2000,

137I den foreliggende saken er det nødvendig å ta i betraktning at selskap A.s uttalelse kommer fra en enhet som kunne ha en direkte interesse i saken (se, i denne retning, dom av 3. mars 2011, Siemens mot Kommisjonen, T-110/07, EU:T:2011:68, premiss 69 og 70).

138Videre, ettersom uttalelsene ikke er underbygget av andre bevis som gjør det mulig å utelukke eksistensen av en interessekonflikt på en avgjørende måte, kan det ikke anses som bevist at Mr P.s medvirkning i utarbeidelsen av ToR var begrenset til å gi generell informasjon knyttet til punktene 1.4 og 1.5 i ToR.

139Evalueringskomiteens rapport fastslår faktisk, for det første, at bestemmelsene i ToR knyttet til eksperter ble endret etter utvekslinger mellom oppdragsgiver og den som ble tildelt kontrakten, og at disse endringene viser at kravene endret seg kvalitativt under utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget, og, for det andre, at den femte tilbyderen fikk de beste poengene med hensyn til eksperter 3 og 4, mens selskap A. fikk de beste poengene med hensyn til eksperter 1 og 2.

140Det følger av disse elementene at Evalueringskomiteen og oppdragsgiver søkte å fastslå omfanget av Mr P.s medvirkning i forbindelse med ToR og å vurdere den mulige strategiske fordelen som denne medvirkningen kunne ha hatt med hensyn til evalueringen av ekspertene.

141Evalueringskomiteens rapport fremhever at Mr P.s medvirkning kun var knyttet til punktene 1.4 og 1.5 i ToR, som inneholder bakgrunnsinformasjon om kontrakten, og ikke krav knyttet til blant annet ekspertene. Videre fremhever denne rapporten endringene i delene av ToR som gjelder kravene til ekspertene etter utvekslinger mellom oppdragsgiver og den som ble tildelt kontrakten, for å vise at disse kravene hadde endret seg betydelig gjennom endringene av ToR. Til slutt inneholder rapporten resultatene av evalueringen av tilbudene med hensyn til ekspertene.

142Selv om dette faktum viser at Evalueringskomiteen og oppdragsgiver ikke begrenset seg til Mr P.s medvirkning i utarbeidelsen av ToR og søkte å fastslå om selskap A. hadde hatt en strategisk fordel, gjør det likevel ikke, i motsetning til kravene i PRAG, at det kan bevises at selskap A. ikke hadde hatt en strategisk fordel, eller at det på en avgjørende måte kan utelukkes at det foreligger en interessekonflikt, og derfor kan man ikke konkludere med at de oppfylte aktsomhetsplikten.

143Det fremgår ikke av saksdokumentene at Evalueringskomiteen undersøkte omstendighetene rundt hvordan prosjektlederen ved EU-delegasjonen anmodet Mr P. om å gi ham informasjon med sikte på utarbeidelsen av ToR. Derfor kunne verken Evalueringskomiteen eller oppdragsgiver fastslå omfanget av EU-delegasjonens anmodning, og de kunne ikke fastslå om denne anmodningen faktisk var begrenset til generell informasjon som var nødvendig kun for punktene 1.4 og 1.5 i ToR.

144Det fremgår heller ikke av saksdokumentene at Evalueringskomiteen anmodet om tilgang til Word-dokumentet som ble utarbeidet av Mr P. og sendt til prosjektlederen ved EU-delegasjonen, eller at den var i stand til å verifisere dette dokumentet, selv om det gjaldt et element som ikke bare var relevant, men også vesentlig, for å fastslå om Mr P.s medvirkning i utarbeidelsen av ToR var begrenset til kun punktene 1.4 og 1.5 i ToR, og for å avgjøre om det foreligger en situasjon med interessekonflikt eller ikke. Da Kommisjonen ble spurt om dette under den muntlige forhandlingen, bekreftet den at den ikke var i besittelse av USB-pinnen som Mr P., etter det Kommisjonen erkjente for Retten, brukte for å sende den innsendte informasjonen, noe som ble notert i protokollen fra den muntlige forhandlingen.

145I mangel av dette dokumentet var Evalueringskomiteen og oppdragsgiver nødvendigvis ikke i stand til å verifisere, for det første, at Mr P.s medvirkning virkelig var begrenset til punktene 1.4 og 1.5 i ToR, og, for det andre, at han ikke hadde utarbeidet den første versjonen av ToR i sin helhet. Derfor kunne de ikke på en avgjørende måte utelukke at Mr P. ikke utarbeidet den første versjonen av ToR i sin helhet, og at han følgelig var i besittelse av innsideinformasjon, selv om de andre elementene som Evalueringskomiteen baserte seg på, nemlig dokumenter som viser at bestemmelsene i ToR knyttet til eksperter ble endret etter utvekslinger mellom oppdragsgiver og den som ble tildelt kontrakten, spesifikasjonene knyttet til eksperter 1 og 2, og resultatene av evalueringen av tilbudene med hensyn til ekspertene, viser at delene av ToR knyttet til eksperter senere ble endret. Derfor hadde ikke Evalueringskomiteen og oppdragsgiver alle elementene som gjorde det mulig for dem å avgjøre på en avgjørende måte om selskap A. hadde hatt en strategisk fordel som satte likebehandlingen mellom tilbyderne i tvil.

146Under disse omstendighetene ser det ut til at Evalueringskomiteen og oppdragsgiver ikke omhyggelig undersøkte alle de relevante elementene som ville ha gjort det mulig for dem å avverge de eksisterende tvilene og klargjøre situasjonen til selskap A.

147Videre, ettersom oppdragsgivers forpliktelser knyttet til interessekonflikter er uttrykkelig fastsatt både i PRAG og i finansforordningen, gir omfanget av disse bestemmelsene ikke opphav til noen særlige tolkings- eller anvendelsesproblemer. Videre har Kommisjonen ikke tatt opp noen spørsmål som viser at omstendighetene var særlig kompliserte.

148Det følger av alle disse vurderingene at, under omstendighetene i den foreliggende saken, ved å unnlate å foreta kontroller etter uttalelsene fra selskap A. og Mr P. som bekreftet at de ikke var i en situasjon med interessekonflikt, ved å unnlate å undersøke saken av eget tiltak for å fastslå om dette selskapet var i en situasjon med interessekonflikt, og ved å utelate å foreta en undersøkelse som gjorde det mulig å fastslå på en avgjørende måte at Mr P.s medvirkning i utarbeidelsen av ToR ikke utgjorde en interessekonflikt, har EU-delegasjonen begått en uregelmessighet som ikke ville ha blitt begått, under lignende omstendigheter, av en administrativ myndighet som utøver vanlig aktsomhet og omhu. En slik uregelmessighet må klassifiseres som et åpenbart og alvorlig brudd på aktsomhetsplikten og derfor som en tilstrekkelig alvorlig overtredelse av denne plikten, av prinsippet om god forvaltning og av artikkel 41 i Pakten.

149Videre, som saksøkeren korrekt hevder, utgjør et slikt brudd på aktsomhetsplikten også, i lys av omstendighetene i den foreliggende saken, en tilstrekkelig alvorlig overtredelse av likebehandlingsprinsippet fastsatt i artikkel 89 i finansforordningen og i PRAG.

150Overtredelsen av aktsomhetsplikten som følge av unnlatelsen av å foreta en undersøkelse som gjør det mulig å utelukke eksistensen av en interessekonflikt under en anbudsprosedyre på en avgjørende måte, utgjør faktisk også en overtredelse av likebehandlingsprinsippet for tilbydere (se, i denne retning, dom av 17. mars 2005, AFCon Management Consultants og andre mot Kommisjonen, T-160/03, EU:T:2005:107, premiss 90 og 91).

151Som Retten påpekte i premiss 94 til 103 ovenfor, er oppdragsgiver forpliktet til å sikre, på hvert trinn i en anbudsprosedyre, respekt for likebehandling og, som følge av dette, at alle tilbydere har like muligheter. For å sikre respekt for likebehandlingsprinsippet er oppdragsgiver derfor forpliktet til å fastslå i hvert enkelt tilfelle, og etter en detaljert vurdering, om en person eller kandidat er i en situasjon med interessekonflikt før beslutningen om å utelukke fra anbudsprosedyren og om å tildele kontrakten.

152I den foreliggende saken, ettersom EU-delegasjonen unnlot å omhyggelig og upartisk undersøke alle elementene som utelukker eksistensen av en interessekonflikt til fordel for selskap A. og som satte i tvil eksistensen av en klar risiko for interessekonflikt som følger, i henhold til punkt 2.3.6 i PRAG, av Mr P.s medvirkning i utarbeidelsen av ToR, var den ikke i stand til å behandle alle tilbyderne på samme måte. Derfor utgjør det rene faktum at EU-delegasjonen ikke foretok en tilstrekkelig undersøkelse som gjorde det mulig å utelukke eksistensen av en klar risiko for interessekonflikt påstått av flere tilbydere på en avgjørende måte, en overtredelse av likebehandlingsprinsippet som fastsatt i artikkel 89 i finansforordningen og i PRAG, og derfor en tilstrekkelig alvorlig overtredelse av rettsregler som har til formål å gi rettigheter til enkeltpersoner, gitt hvor alvorlige konsekvensene av en mulig interessekonflikt kan være for utfallet av prosedyrer for tildeling av offentlige kontrakter.

153For det andre påberoper saksøkeren seg en overtredelse av artikkel 89 og 94 i finansforordningen og av likebehandlingsprinsippet, i den utstrekning oppdragsgiver behandlet alle tilbyderne på samme måte, selv om Mr P.s medvirkning i utarbeidelsen av ToR skapte en situasjon med interessekonflikt til fordel for selskap A. i utarbeidelsen av sitt tilbud.

154Denne argumentasjonslinjen kan ikke føre til at kravet gis.

155Selv om de fakta og bevis som saksøkeren har påberopt seg viser eksistensen, i den foreliggende saken, av en klar risiko for interessekonflikt og utgjør en tilstrekkelig alvorlig overtredelse av aktsomhetsplikten og av likebehandlingsprinsippet, er de ikke tilstrekkelige til at Retten kan fastslå eksistensen av en interessekonflikt på en avgjørende måte, og saksøkerens argument må følgelig avvises. I denne forbindelse må det likevel bemerkes at Rettens manglende mulighet til å fastslå eller på en avgjørende måte utelukke eksistensen av en interessekonflikt i den foreliggende saken, følger av Kommisjonens opptreden, som unnlot å tilstrekkelig undersøke, under anbudsprosedyren, påstandene om interessekonflikt, og som ikke gav Retten noen annen informasjon som gjorde det mulig å foreta en slik undersøkelse.

156Følgelig har saksøkeren, for det første, påvist eksistensen i den foreliggende saken av en tilstrekkelig alvorlig overtredelse av aktsomhetsplikten og, derfor, av prinsippet om god forvaltning og av artikkel 41 i Pakten, i den utstrekning EU-delegasjonen unnlot å foreta kontroller etter uttalelsene fra selskap A. som bekreftet at det ikke var i en situasjon med interessekonflikt, og verken tilstrekkelig undersøkte Mr P.s medvirkning i utarbeidelsen av ToR, eller omhyggelig undersøkte alle de relevante elementene for å på en avgjørende måte fastslå at det ikke foreligger en interessekonflikt og en strategisk fordel gitt til selskap A. For det andre har saksøkeren påvist eksistensen av en tilstrekkelig alvorlig overtredelse av likebehandlingsprinsippet som fastsatt i artikkel 89 i finansforordningen og i PRAG, i den utstrekning oppdragsgiver behandlet alle tilbyderne på samme måte, selv om manglene i undersøkelsen ikke gjorde det mulig å på en avgjørende måte utelukke eksistensen av en interessekonflikt til fordel for selskap A.

(2) Den påståtte ulovlige handlingen basert på forsinkelsen med hvilken saksøkeren ble informert om avgjørelsen om tildeling av kontrakten og undertegningen av kontrakten

157Saksøkeren hevder at Kommisjonen overtrådte punkt 2.9.3 i PRAG ved å unnlate å informere den «så snart som mulig» om avgjørelsen om tildeling av kontrakten, selv om denne avgjørelsen var blitt fattet før undertegningen av kontrakten. Videre, ved å unnlate å informere den innen 15 kalenderdager fra mottak av den motundertegnede kontrakten, som fastsatt i punkt 2.9.3 i PRAG, overtrådte Kommisjonen det generelle prinsippet om god forvaltning ved evalueringen av tilbudene.

158Selv om Kommisjonen erkjenner at saksøkeren ikke ble informert om avgjørelsen om tildeling av kontrakten innen de fastsatte tidsfristene, nemlig innen 15 kalenderdager fra mottak av den motundertegnede kontrakten, hevder den at denne forsinkelsen ikke har skadet saksøkerens klageadgang, og at saksøkeren selv ikke på noen måte har påberopt seg en slik skade.

159Av prosessøkonomiske grunner, og med hensyn til det faktum at, i henhold til rettspraksisen omtalt i premiss 67 ovenfor, dersom en av de tre vilkårene som krever at EU pådrar seg ansvar utenfor kontrakt ikke er oppfylt, må skadeserstatningssøksmålet avvises, uten at det er nødvendig å videre vurdere om de andre to vilkårene er oppfylt, vil saksøkerens argument bli undersøkt i lys av kravet om eksistensen av en årsakssammenheng.

(b) Skaden og årsakssammenhengen

(1) Årsakssammenhengen mellom den påståtte ulovlige handlingen basert på forsinkelsen med hvilken saksøkeren ble informert om avgjørelsen om tildeling av kontrakten og undertegningen av kontrakten, og den påberopte skaden

160Som det fremgår av premiss 66 ovenfor, må saksøkeren fremlegge bevis for eksistensen av en direkte årsakssammenheng mellom den ulovlige handlingen og den påberopte skaden. I den foreliggende saken hevder saksøkeren at den led et tap bestående av kostnader og utgifter knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren, kostnadene forbundet med å bestride lovligheten av anbudsprosedyren, tapt fortjeneste, tapt mulighet og tapt mulighet til å delta i og vinne andre anbudskonkurranser, og at dette tapet ble forårsaket av Kommisjonens dårlige forvaltning, overtredelsen av de generelle prinsippene om likebehandling, god forvaltning og berettigede forventninger, og av overtredelsen av artikkel 94 i finansforordningen og av punkt 2.3.6 i PRAG. Selv om den påpeker en direkte årsakssammenheng mellom, på den ene siden, den ulovlige vedtakelsen av avgjørelsen om å tildele kontrakten til konsortiet som selskap A. er medlem av, og, på den andre siden, det lidte tapet, unnlater saksøkeren å vise, eller til og med å påstå, at forsinkelsen med hvilken den ble informert om resultatet av evalueringsprosessen direkte og avgjørende forårsaket den det påberopte tapet. Videre fremgår det av saksøkerens argumentasjon som helhet at den skadeutløsende begivenheten består av ulovlige handlinger begått av oppdragsgiver under anbudsprosedyren, og ikke av det faktum at avgjørelsene om tildeling av kontrakten og undertegningen av kontrakten ble bragt til dens kunnskap for sent.

161Det følger av dette at, uten at det er nødvendig å avgjøre om saksøkeren har påvist eksistensen av en tilstrekkelig alvorlig overtredelse av rettsregler som har til formål å gi rettigheter til enkeltpersoner, på grunn av mangelen på årsakssammenheng, må saksøkerens krav basert på forsinkelsen med hvilken den ble informert om avgjørelsen om tildeling av kontrakten og undertegningen av kontrakten avvises.

(2) Den påberopte skaden og årsakssammenhengen mellom den påståtte ulovlige handlingen knyttet til mangelfullheten av tilsynet med anbudsprosedyren og denne skaden

162Ettersom Retten har konkludert med at mangelfullheten av tilsynet med anbudsprosedyren var ulovlig, er det nødvendig å avgjøre om skaden som saksøkeren påberoper seg er reell og sikker, og om det, eventuelt, foreligger en direkte årsakssammenheng mellom den ulovligheten Retten har fastslått og denne skaden.

163Saksøkeren hevder at den led fem forskjellige typer skade bestående av, for det første, tapt fortjeneste, for det andre, kostnadene forbundet med å bestride lovligheten av anbudsprosedyren, for det tredje, tapt mulighet til å delta i og vinne andre anbudskonkurranser, for det fjerde, tapt mulighet til å bli tildelt kontrakten, og, for det femte, kostnader knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren.

(i) Skaden basert på tapt fortjeneste

164Saksøkeren hevder at, som svar på dens klage, skulle selskap A. ha blitt utelukket fra anbudsprosessen, og at den i så fall ville ha blitt tildelt kontrakten. Derfor, selv om Retten aldri tidligere har tilkjent skadeserstatning for tapt fortjeneste i forbindelse med ulovlige anbudsprosedyrer, mener den at omstendighetene i saken og Kommisjonens flagrant uegnede opptreden krever et unntak fra rettspraksisen.

165Kommisjonen bestrider denne argumentasjonslinjen og hevder at, i den foreliggende saken, er tapt fortjeneste ikke en skade som kan kompenseres. Derfor påpeker den at oppdragsgiver har et bredt skjønn til å avgjøre tildelingen av en offentlig kontrakt og ikke er bundet av Evalueringskomiteens anbefaling. Videre er det ikke sikkert at saksøkeren ville ha vunnet kontrakt uten selskap A. Til slutt vurderer Kommisjonen at det ved beregningen av kompensasjonsbeløpet er en fortjenestemargin på 33,3 % som er urimelig.

166I den forbindelse må det påpekes at det i denne saken, i motsetning til kravet som er nevnt i punkt 65 ovenfor, ikke er tale om skade som følge av tapt fortjeneste eller tapt inntekt som er reell og sikker, men snarere fremtidig og hypotetisk (dom av 22. mai 2012, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, T-17/09, ikke publisert, EU:T:2012:243, punkt 123). Skaden som gjøres gjeldende i forbindelse med tapt fortjeneste eller tapt inntekt forutsetter at klageren, hvis tilbud ble avvist, i mangel av den påståtte ulovlige handlingen fra Kommisjonens side, hadde rett til å bli tildelt den aktuelle kontrakten. Selv om man legger til grunn at evalueringskomiteen foreslo å tildele kontrakten til klageren, er oppdragsgiveren ikke bundet av evalueringskomiteens forslag, men har et vidt skjønn ved vurderingen av de faktorer som skal tas i betraktning ved beslutningen om tildeling av en kontrakt (se dom av 8. desember 2011, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, T-39/08, ikke publisert, EU:T:2011:721, punkt 47 og rettspraksis som der er henvist til). Videre følger det av artikkel 101 i finansforordningen at oppdragsgiveren, før kontrakten er undertegnet, kan enten oppgi anskaffelsen eller avlyse tildelingsprosedyren uten at kandidatene eller tilbyderne har rett til å kreve noen form for kompensasjon.

167Det følger av dette at skaden som klageren gjør gjeldende, og som svarer til tapt fortjeneste eller tapt inntekt som følge av at den aktuelle kontrakten ble tildelt en annen tilbyder, ikke er reell og sikker, og at kravet om skadeserstatning derfor må avvises på dette punktet.

ECLI:EU:T:2018:103 23

(ii) Skaden basert på kostnadene forbundet med å bestride lovligheten av anbudsprosedyren

168Når det gjelder kostnadene forbundet med å bestride lovligheten av anbudsprosedyren, gjør klageren gjeldende at klageren, som følge av den alvorlige overtredelsen av EU-retten under anbudsprosedyren, led et tap ved at klageren måtte konsultere en advokat både under den nevnte prosedyren og under prosedyren for Ombudsmannen.

169Kommisjonen anfører for det første at klagerens påstand om at, i forbindelse med en anskaffelsesprosedyre, de juridiske kostnadene forbundet med å inngi en klage til Ombudsmannen kan anses som «nødvendige», ikke er dokumentert. Kommisjonen påpeker videre at klageren ikke var forpliktet til å henvende seg til Ombudsmannen, men kunne ha bragt saken inn for retten. Til slutt bestrider Kommisjonen beløpet for de juridiske kostnadene, ettersom fakturaen som klageren har fremlagt, ikke angir hverken hvilke tjenester som er levert eller hvilken sats de er fakturert etter. Kommisjonen tilføyer at, i henhold til rettspraksis, er kostnadene som klageren har hatt til sitt forsvar ikke materiell skade, men utgifter, og at advokatkostnader som er oppstått forut for anlegg av søksmål er et resultat av klagerens eget valg og kan derfor ikke direkte tilskrives klageren.

170I den forbindelse, og for å bevise eksistensen av og omfanget av det påberopte tapet, fremla klageren for retten en faktura, inntatt i bilag A 12 til søksmålet, som viser at klageren den 29. januar 2014 måtte betale summen på 10 000 euro for juridiske kostnader i forbindelse med anbudsprosedyren «Konsolidering av matvaresikkerhetssystemet i Albania» (EuropeAid/129820/C/SER/AL) for perioden fra desember 2010 til januar 2014.

171Det må påpekes at klageren derved verken har bevist eksistensen av eller fastslått omfanget av det påberopte tapet, i strid med kravene i rettspraksisen nevnt i punkt 65 ovenfor.

172Klageren har ikke fremlagt noe bevis som forklarer nøyaktig hva disse kostnadene omfattet, eller som begrunner beløpets størrelse. Fakturaen som er fremlagt i bilag A 12 til søksmålet nevner derfor bare et totalbeløp på 10 000 euro, uten å angi hvilke kostnader som er forbundet med bestridelsen av anbudsprosedyrens lovlighet under den nevnte prosedyren, og hvilke kostnader som er forbundet med prosedyren for Ombudsmannen, og uten å spesifisere disse kostnadene.

173Videre er klagerens beslutninger om å inngi en klage til Den europeiske ombudsmannen og om å være representert av en advokat under prosedyren for Ombudsmannen, selv om denne prosedyren er utformet slik at bruk av advokat ikke er nødvendig, et resultat av klagerens eget valg. Derfor kan den mangelfulle forvaltningen som eventuelt kan tilskrives EU-institusjonene, ikke anses som den direkte årsaken til den påberopte skaden (se, i denne retning, kjennelse av 11. juli 2005, Internationaler Hilfsfonds mot Kommisjonen, T-294/04, EU:T:2005:280, punkt 48, 52 og 56, og dom av 28. september 2010, C-Content mot Kommisjonen, T-247/08, ikke publisert, EU:T:2010:409, punkt 90 og rettspraksis som der er henvist til).

174Det følger av dette at klageren ikke kan tilkjennes kompensasjon for kostnader forbundet med å bestride lovligheten av anbudsprosedyren.

(iii) Skaden basert på tapt mulighet til å delta i og vinne andre anbudskonkurranser

175Klageren gjør gjeldende at, i den utstrekning uregelmessighetene ved tildelingsprosedyren og tildelingen av kontrakten til konsortiet som selskap A. er medlem av, hindret klageren fra å delta i og vinne andre anbudsprosedyrer, er Kommisjonen forpliktet til å kompensere klageren for tapet av den nevnte muligheten.

24ECLI:EU:T:2018:103

176Kommisjonen vurderer at, selv om man legger til grunn at klageren hadde vunnet den aktuelle anbudskonkurransen og hadde kunnet oppfylle de tekniske kravene i andre anbudskonkurranser, er det ingenting som garanterer at klageren ville ha fått andre kontrakter, slik at skaden ikke er, i motsetning til kravene i rettspraksis, «reell og eksisterende».

177I den forbindelse bør det innledningsvis påpekes at klageren bygger på det faktum at de ulovlige handlingene som ledet til at kontrakten ble tildelt konsortiet som selskap A. er medlem av, ikke bare hindret klageren fra å delta i andre anbudsprosedyrer, men også fra å lykkes i disse andre prosedyrene.

178Når det gjelder tapt mulighet til å delta i andre anbudsprosedyrer, må det påpekes at tapet som klageren påberoper seg, ikke direkte og avgjørende følger av de ulovlige handlingene som er konstatert i denne saken. Klageren vurderer at klageren, som følge av at det ikke ble utført en tilbørlig undersøkelse under anbudsprosedyren, tapte en mulighet til å vinne den aktuelle kontrakten, og følgelig til å påberope seg tildelingen og gjennomføringen av den nevnte kontrakten for å påvise at klageren oppfylte utvelgelseskriteriene som ville gjøre det mulig å delta i andre senere anbudsprosedyrer. I den forbindelse påberoper klageren seg to anbudsprosedyrer som krevde, med hensyn til kandidatenes tekniske kapasitet, levering av tjenester i minst to prosjekter som omfattet visse definerte virksomhetssektorer. Klageren har imidlertid ikke på noen måte gjort gjeldende, eller for øvrig påvist, at tildelingen av den aktuelle offentlige kontrakten var den eneste muligheten til å oppnå tilstrekkelig erfaring for å oppfylle utvelgelseskriteriene i disse senere anbudskonkurransene, og at den var nødvendig for dette formål. Tvert imot fremgår det av dokumentene som klageren har fremlagt at slik erfaring kunne oppnås ved å gjennomføre et hvilket som helst prosjekt innen de angitte virksomhetssektorene. Det følger av dette at tapet av muligheten til å delta i andre anbudsprosedyrer i større grad skyldes klagerens mangel på erfaring enn unnlatelsen av å tildele den aktuelle offentlige kontrakten, og at de aktuelle ulovlige handlingene derfor ikke kan ha direkte og avgjørende forårsaket det tapet som klageren påberoper seg.

179Når det gjelder tapt mulighet til å vinne kontrakten i andre anbudsprosedyrer, er det til slutt tilstrekkelig å påpeke at, selv om man legger til grunn at klageren kunne ha lidt skade som følge av tapt mulighet til å oppnå den aktuelle offentlige kontrakten, er en slik situasjon ikke tilstrekkelig til å gi grunnlag for en reell og sikker skade som følger av tapt mulighet til å oppnå andre offentlige kontrakter (se, i denne retning, kjennelse av 22. juni 2011, Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen, T-409/09, EU:T:2011:299, punkt 86 og rettspraksis som der er henvist til). I et anbudssystem som det i denne saken, har oppdragsgiveren et vidt skjønn ved beslutningen om tildeling av en kontrakt. Som følge av dette kan det ikke legges til grunn at klageren ville ha oppfylt alle vilkårene for tildeling av de andre kontraktene. Dette tapet må derfor anses som et usikkert og hypotetisk tap.

180Det følger av dette at klageren ikke kan tilkjennes kompensasjon for den påståtte skaden knyttet til tapt mulighet til å delta i, og vinne, andre anbudskonkurranser.

(iv) Skaden basert på tapt mulighet og kostnadene og utgiftene forbundet med deltakelse i anbudsprosedyren

181Klageren gjør gjeldende at klageren må kompenseres for tapt mulighet til å bli tildelt kontrakten som er gjenstand for anbudsinnkallingen, dersom retten avviser å kompensere klageren for tapt fortjeneste. Dette utgjør en skade som kan gjenopprettes, og som i denne saken, som følge av Kommisjonens uteblitte respons på påstandene om interessekonflikt, gjorde at klageren ble fratatt muligheten til å vinne kontrakten, selv om klageren hadde en klar mulighet.

182Kommisjonen anfører at rettspraksisen som klageren påberoper seg ikke er relevant for tvister knyttet til offentlige kontrakter, og fastslår at retten i denne sammenheng har avvist erstatningskrav knyttet til tapt fortjeneste eller tapt mulighet.

ECLI:EU:T:2018:103 25

183Klageren erkjenner at, i henhold til rettspraksis, deltakelse i en prosedyre for tildeling av en offentlig kontrakt i utgangspunktet ikke utgjør et skadeelement, men vurderer at rettspraksisen, hvorav det følger at disse kostnadene unntaksvis må dekkes når den kompetente myndighetens overtredelse av EU-retten under gjennomføringen av anbudsprosedyren har påvirket tilbyderens sjanser til å bli tildelt kontrakten, er anvendbar i denne saken. Klageren har vist at Kommisjonen har begått en tilstrekkelig alvorlig overtredelse av EU-retten under gjennomføringen av anbudsprosedyren ved å tillate at det oppstod en interessekonflikt og ved å overtre likebehandlingsprinsippet, og derved redusert klagerens sjanser for å oppnå kontrakten. Videre bør det legges til kompensasjonsrenter knyttet til kostnadene og utgiftene som er oppstått ved deltakelse i hele anbudsprosessen.

184Kommisjonen påpeker at kostnadene ved deltakelse i en anbudsprosedyre ikke anses som en skade som kan gjøres god ved et erstatningssøksmål, og vurderer at rettspraksisen som klageren påberoper seg, ikke er anvendbar i denne saken.

185I lys av vilkårene som gjelder for kompensasjon for tapt mulighet og for kostnader og utgifter knyttet til deltakelse i anbudsprosedyren, finner retten det riktig å behandle disse etter tur. Spørsmålet om kompensasjonsrenter vil deretter bli behandlet.

186For det første, når det gjelder skaden basert på tapt mulighet, må det først avvises Kommisjonens anførsel om at skaden som klageren har påberopt seg med hensyn til tapt mulighet, er usikker.

187Ved å hevde at retten ved en rekke anledninger har avvist erstatningskrav som gjelder tapt fortjeneste eller tapt mulighet, på grunn av det vide skjønn som oppdragsgiveren har ved beslutningen om tildeling av en kontrakt, likestiller Kommisjonen på feilaktig måte skade som følger av tapt fortjeneste med skade som følger av tapt mulighet.

188For det første er disse to typene skade forskjellige. Tapt fortjeneste gjelder kompensasjon for tapet av kontrakten selv, mens tapt mulighet gjelder kompensasjon for tapet av muligheten til å inngå den nevnte kontrakten (se, i denne retning, dommer av 21. mai 2008, Belfass mot Rådet, T-495/04, EU:T:2008:160, punkt 124, og av 20. september 2011, Evropaïki Dynamiki mot EIB, T-461/08, EU:T:2011:494, punkt 210).

189For det andre er det slik at det faktum at oppdragsgiveren har et vidt skjønn i forbindelse med tildelingen av den aktuelle kontrakten, ikke hindrer at skaden forårsaket av tapt mulighet er reell og sikker etter rettspraksis (se, i denne retning og analogt, dom av 9. november 2006, Agraz og andre mot Kommisjonen, C-243/05 P, EU:C:2006:708, punkt 26 til 42, og generaladvokat Cruz Villalóns forslag til avgjørelse i Giordano mot Kommisjonen, C-611/12 P, EU:C:2014:195, punkt 60 og 61). Videre er det slik at det faktum at oppdragsgiveren aldri er forpliktet til å tildele en offentlig kontrakt, ikke utelukker at det i denne saken kan konstateres tapt mulighet. Selv om dette faktum påvirker tilbyderens sikkerhet for å vinne kontrakten, og dermed det tilsvarende tapet, kan det ikke utelukke all sannsynlighet for å vinne den nevnte kontrakten, og dermed tapt mulighet. I alle tilfeller, selv om det er riktig at oppdragsgiveren alltid kan, frem til undertegningen av kontrakten, enten oppgi anskaffelsen eller avlyse prosedyren for tildeling av en offentlig kontrakt, uten at kandidatene eller tilbyderne har rett til å kreve kompensasjon, er det likevel slik at disse situasjonene med oppgivelse av anskaffelsen eller avlysning av prosedyren ikke faktisk inntraff, og at klageren, som følge av de ulovlige handlingene som er begått under prosedyren for tildeling av kontrakten, tapte en mulighet til å vinne den nevnte kontrakten (se, i denne retning, dom av 29. oktober 2015, Vanbreda Risk & Benefits mot Kommisjonen, T-199/14, EU:T:2015:820, punkt 199). 26 ECLI:EU:T:2018:103

190Videre, som det fremgår av punkt 156 ovenfor, har retten kommet til at Kommisjonen under anbudsprosedyren begikk flere ulovlige handlinger i forbindelse med undersøkelsen av om det foreligger en interessekonflikt. Slike ulovlige handlinger under gjennomføringen av anbudsprosedyren undergravde grunnleggende den nevnte prosedyren og påvirket sjansene for klageren, hvis tilbud var rangert på andreplass, til å bli tildelt kontrakten. Hvis EU-delegasjonen hadde oppfylt sin aktsomhetsplikt og på tilbørlig måte undersøkt omfanget av Mr. P.s involvering i utarbeidelsen av oppdragsbeskrivelsen (ToR), er det ikke utelukket at delegasjonen kunne ha fastslått at det foreligger en interessekonflikt til gunst for selskap A., noe som ville rettferdiggjort selskapets utelukkelse fra prosedyren. Ved å beslutte å tildele kontrakten til konsortiet som selskap A. var medlem av, uten på avgjørende måte å ha fastslått at selskapet ikke var i en situasjon med interessekonflikt, selv om betydelige bevis tydet på at det foreligger en tilsynelatende interessekonflikt, har EU-delegasjonen dermed påvirket klagerens sjanser for å bli tildelt kontrakten.

191Under disse omstendighetene må skaden som er påberopt med hensyn til tapt mulighet, i denne saken anses som reell og sikker, fordi det finnes bevis for at klageren, som forbigått tilbyder, definitivt tapte en mulighet til å bli tildelt kontrakten, og at denne muligheten var reell og ikke hypotetisk.

192Til slutt følger skaden direkte og umiddelbart av de ulovlige handlingene som EU-delegasjonen har begått i denne saken. Vilkåret om at det foreligger en slik årsakssammenheng må vurderes i lys av det påberopte tapet. Uten at det er nødvendig å avgjøre om situasjonen i denne saken utgjorde en interessekonflikt, er det klart at EU-delegasjonen, på grunn av manglene ved undersøkelsen og tildelingen av kontrakten til konsortiet som selskap A. er medlem av, undergravde anbudsprosedyren og følgelig direkte påvirket klagerens sjanser til å bli tildelt kontrakten.

193Ettersom klageren har fastslått at EU-delegasjonen har begått flere ulovlige handlinger i forbindelse med undersøkelsen av om det foreligger en interessekonflikt, at klageren har lidt skade med hensyn til tapt mulighet, at dette tapet er reelt og sikkert og følger direkte av de nevnte ulovlige handlingene, må det konkluderes med at vilkårene for å kompensere klageren med hensyn til tapt mulighet er oppfylt.

194For det andre, når det gjelder kostnadene og utgiftene forbundet med deltakelse i anbudsprosedyren, bør det påpekes at økonomiske aktører skal bære de risikoene som er en integrert del av deres virksomhet. I forbindelse med en anbudsprosedyre omfatter disse økonomiske risikoene, blant annet, kostnadene forbundet med utarbeidelsen av tilbudet. Kostnadene som er oppstått for dette formål forblir derfor pålagt det foretaket som valgte å delta i prosedyren, ettersom retten til å inngi et tilbud for tildeling av en kontrakt ikke innebærer at kontrakten definitivt vil bli tildelt det nevnte foretaket (se, analogt, dom av 30. april 2009, CAS Succhi di Frutta mot Kommisjonen, C-497/06 P, ikke publisert, EU:C:2009:273, punkt 79). I den forbindelse bestemmer artikkel 101 i finansforordningen at Kommisjonen fritt kan bestemme å ikke foreta noen tildeling. Det var derfor ingen garanti for at selv den tilbyderen som gav det mest fordelaktige tilbudet, ville vinne kontrakten.

195Følgelig kan kostnadene og utgiftene som en tilbyder har hatt i forbindelse med sin deltakelse i en anbudsprosedyre, i utgangspunktet ikke utgjøre en skade som kan gjøres god ved et erstatning (dommer av 30. april 2009, CAS Succhi di Frutta mot Kommisjonen, C-497/06 P, ikke publisert, EU:C:2009:273, avsnitt 81; av 17. desember 1998, Embassy Limousines & Services mot Parlamentet, T-203/96, EU:T:1998:302, avsnitt 97; og av 8. mai 2007, Citymo mot Kommisjonen, T-271/04, EU:T:2007:128, avsnitt 165).

196Dette prinsippet kan imidlertid ikke, uten potensielt å undergrave prinsippene om rettssikkerhet og beskyttelse av berettigede forventninger, anvendes i saker der en overtredelse av EU-retten ved gjennomføringen av anbudsprosedyren har påvirket en tilbyders sjanser til å bli tildelt kontrakten (dommer av 30. april 2009, CAS Succhi di Frutta mot Kommisjonen, C-497/06 P, ikke publisert, EU:C:2009:273, avsnitt 82; av 17. mars 2005, AFCon Management Consultants og andre mot Kommisjonen, T-160/03, EU:T:2005:107, avsnitt 98; og av 8. mai 2007, Citymo mot Kommisjonen, T-271/04, EU:T:2007:128, avsnitt 165).

197I foreliggende sak, ettersom Retten har funnet at de ulovlige handlingene som saksøkeren har påberopt seg ved gjennomføringen av anbudsprosedyren, har påvirket dens sjanser til å bli tildelt kontrakten, og at det derfor var nødvendig å kompensere den for tapet av en mulighet, utgjør kostnadene og utgiftene knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren en skade som kan avhjelpes ved tilkjennelse av erstatning.

198Videre, når det gjelder årsakssammenhengen mellom denne skaden og de ulovlige handlingene som Retten har konstatert, bør det bemerkes at disse ulovlige handlingene har svekket anbudsprosedyren. Som følge av dette har disse ulovlige handlingene forårsaket at saksøkeren, som tilbyder, unødig påtok seg kostnader knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren. Det følger av dette at skaden som saksøkeren har påberopt seg, følger direkte av de ulovlige handlingene som Retten har konstatert, og at vilkårene for å kompensere saksøkeren for kostnadene og utgiftene knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren er oppfylt.

199For det tredje, når det gjelder kompensasjonsrenter, bør det bemerkes at vilkårene for ansvar utenfor kontrakt må være oppfylt for at en saksøker skal ha rett til å motta kompensasjonsrenter (dommer av 2. juni 1976, Kampffmeyer og andre mot EEC, 56/74 til 60/74, EU:C:1976:78, og av 26. februar 1992, Brazzelli og andre mot Kommisjonen, T-17/89, T-21/89 og T-25/89, EU:T:1992:25, avsnitt 35, fastholdt ved anke ved dom av 1. juni 1994, Kommisjonen mot Brazzelli Lualdi og andre, C-136/92 P, EU:C:1994:211, avsnitt 42).

200Erstatning for skade innenfor rammen av ansvar utenfor kontrakt er ment, så langt det er mulig, å gi restitusjon til parten som søker erstatning. Følgelig, siden kriteriene som gir grunnlag for ansvar utenfor kontrakt er oppfylt, kan de negative konsekvensene som følger av tidsforløpet mellom det tidspunktet den skadeforårsakende hendelsen inntraff og datoen for betaling av erstatningen, ikke ignoreres, i den grad det er hensiktsmessig å ta hensyn til fallet i pengeverdien (dommer av 27. januar 2000, Mulder og andre mot Rådet og Kommisjonen, C-104/89 og C-37/90, EU:C:2000:38, avsnitt 51, og av 13. juli 2005, Camar mot Rådet og Kommisjonen, T-260/97, EU:T:2005:283, avsnitt 138; se også, i denne retning, dom av 3. februar 1994, Grifoni mot Kommisjonen, C-308/87, EU:C:1994:38, avsnitt 40). Kompensasjonsrenter er derfor utformet for å kompensere for tiden som går før den rettslige vurderingen av skadebeløpet, uavhengig av eventuell forsinkelse som kan tilskrives debitor (dom av 12. februar 2015, Kommisjonen mot IPK International, C-336/13 P, EU:C:2015:83, avsnitt 37).

201I foreliggende sak, ettersom det følger av avsnitt 197 og 198 ovenfor at saksøkeren må kompenseres for tapet som består av kostnadene og utgiftene knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren, og at erstatningen er ment å, så langt det er mulig, gi restitusjon til parten som søker erstatning, må saksøkerens krav om at beløpet for tapet knyttet til kostnadene og utgiftene i forbindelse med deltakelsen i anbudsprosedyren skal forhøyes med kompensasjonsrenter, tas til følge.

202Det følger av alle disse betraktningene at det er nødvendig å ta saksøkerens erstatningskrav til følge i den utstrekning det søkes erstatning for tapet av en mulighet til å bli tildelt den omstridte kontrakten, og erstatning for kostnadene og utgiftene knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren, tillagt kompensasjonsrenter, og å forkaste kravet for øvrig.

2. Erstatningen

203Når det gjelder kvantifiseringen av skaden som utgjøres av kostnadene og utgiftene ved deltakelse i anbudsprosedyren og av tapet av en mulighet, anfører saksøkeren at det første beløper seg til 22 916 euro. Dette beløpet er basert på saksøkerens offisielle regnskaper innsendt til den greske forvaltningen for året 2010. Videre bør kompensasjonsrenter tilsvarende renten som var i kraft i Grekland i den relevante perioden, nærmere bestemt 3,67 % i oktober 2010 forhøyet med to prosentpoeng, legges til dette beløpet. Rentene bør begynne å løpe fra den første dagen i måneden etter den måneden da saksøkeren tok de siste skrittene forut for igangsettelsen av rettergangen. Ettersom innsendelsen av en klage til Ombudsmannen fant sted 27. februar 2013, er den relevante datoen 1. mars 2013.

204Når det gjelder den andre skaden, hevder saksøkeren at, i den utstrekning selskapet hadde en reell mulighet til å bli tildelt kontrakten, må denne skaden anslås til 1 002 125 euro, det vil si 50 % av tilbudsbeløpet for den kontrakten fra konsortiet som selskapet er medlem av.

205Saksøkeren anmoder i tillegg om at erstatningsbeløpet forhøyes med forsinkelsesrenter på 8 %, beregnet på det tilkjente beløpet fra dommens dato til den faktiske betalingsdatoen.

206Kommisjonen anser at beløpet som saksøkeren har påberopt seg med hensyn til kostnadene og utgiftene ved deltakelse i anbudsprosedyren, ikke er dokumentert, og at dokumentet fremlagt i bilag A 11 ikke beviser at selskapet faktisk hadde disse kostnadene. Videre gjør Kommisjonen gjeldende at saksøkeren ikke forklarer hvilket rettslig grunnlag kravet om forsinkelsesrenter bygger på, og heller ikke angir hvordan rentesatsen er beregnet eller fra hvilket tidspunkt rentene beregnes.

207Kommisjonen tilføyer at beløpet som saksøkeren har påberopt seg i forbindelse med erstatning for skade som følge av tapet av en mulighet, er åpenbart for høyt. I motsetning til hva saksøkeren hevder, kan erstatning på 50 % av tilbudet ikke anses som rettferdig og rimelig.

208For det første bør det i denne forbindelse bemerkes at en gjennomgang av bilag A 11 til søksmålet ikke gjør det mulig å fastslå hva kategorien «generelle utgifter» i dette dokumentet tilsvarer, eller grunnene til at kostnadene beregnes fra 12, 14 eller 18 arbeidsdager. Da saksøkeren ble spurt om dette under den muntlige forhandlingen, var selskapet ikke i stand til å gi ytterligere klargjøring.

209For det andre, når det gjelder kompensasjonsrenter, må det fremheves at saksøkeren ikke har fremlagt noe bevis som er i stand til å vise at beløpet for kostnadene og utgiftene knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren, dersom det hadde blitt investert, kunne ha generert renter med en sats som svarer til renten som var i kraft i Grekland i 2010, forhøyet med to prosentpoeng (se, i denne retning, dommer av 27. januar 2000, Mulder og andre mot Rådet og Kommisjonen, C-104/89 og C-37/90, EU:C:2000:38, avsnitt 219, og av 26. november 2008, Agraz og andre mot Kommisjonen, T-285/03, ikke publisert, EU:T:2008:526, avsnitt 49).

210Videre har saksøkeren ikke lagt frem noe bevis som kan vise at innsendelsen av en klage til Ombudsmannen i foreliggende sak utgjør de siste skrittene selskapet tok forut for igangsettelsen av rettergangen.

211For det tredje må det bemerkes at saksøkeren ikke har lagt frem noe bevis i sine skriftlige innlegg som underbygger anslaget for skaden med hensyn til tapet av en mulighet. Videre, da selskapet ble spurt om dette under den muntlige forhandlingen, var det ikke i stand til å forklare Retten hvilket bevis som underbygget dets anslag.

212I lys av alt det foregående må det konkluderes med at, selv om eksistensen av skade med hensyn til tapet av en mulighet og kostnadene og utgiftene knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren, som skader som kan avhjelpes, i utgangspunktet er tilstrekkelig bevist, kan beløpet for disse skadene, slik saken står, ikke fastslås i tilstrekkelig grad til å gjøre det mulig for Retten enten å avsi dom på grunnlag av det beløpet saksøkeren har krevd, eller å fastsette et annet beløp i lys av opplysningene i saksdokumentene.

213Siden det ikke er mulig å vurdere skaden, er det, av hensyn til prosessøkonomien, hensiktsmessig å avsi en første, foreløpig avgjørelse om Den europeiske unions ansvar. Fastsettelsen av erstatningsbeløpene som følger av EUs ulovlige handlinger, utsettes til et senere tidspunkt, enten ved gjensidig avtale mellom partene, eller av Retten i mangel av slik avtale (se, i denne retning, dom av 16. september 2013, ATC og andre mot Kommisjonen, T-333/10, EU:T:2013:451, avsnitt 199 og der anført rettspraksis).

214Ikke desto mindre må både partene og Retten, med henblikk på dette, ta følgende aspekter i betraktning.

215For det første er det nødvendig å ta i betraktning at, ettersom saksøkeren i forbindelse med anbudsprosedyren i denne saken var del av et konsortium, bør erstatningen svare til dens deltakelse i dette konsortiet.

216For det andre, når det gjelder kostnadene og utgiftene knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren, er det for det første nødvendig å ta i betraktning den eksakte andelen av kostnadene knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren i de «generelle utgiftene» som saksøkeren har fremlagt, og det eksakte antallet arbeidsdager som var nødvendig for dette formålet.

217For det andre, når det gjelder kompensasjonsrentene, er det nødvendig å ta i betraktning at startpunktet og endepunktet for perioden som gir rett til pengeverdioppjustering, må fastsettes henholdsvis til den første dagen i måneden etter den måneden da saksøkeren sist tok skritt forut for igangsettelsen av rettergangen, og til datoen for avsigelsen av dommen som fastsetter forpliktelsen til å erstatte skaden. Når det gjelder satsen for kompensasjonsrenter, er det nødvendig å ta i betraktning at pengeverditapet knyttet til tidsforløpet i prinsippet gjenspeiles av den årlige inflasjonsraten registrert, for den relevante perioden, av Eurostat (Den europeiske unions statistikkontor) i medlemsstaten der saksøkeren er etablert.

218For det tredje, når det gjelder tapet av en mulighet, er det for det første nødvendig å ta i betraktning sannsynligheten som saksøkeren ville hatt for å vinne anbudet i mangel av de ulovlige handlingene som Retten har konstatert. For dette formål er det først og fremst nødvendig å ta i betraktning sannsynligheten for at en aktsom undersøkelse ville ha resultert i at selskap A.s tilbud ble avvist, i den utstrekning eksistensen av en interessekonflikt bare rettferdiggjør avvisning av en tilbyder på vilkår av at dette faktum utgjør en situasjon med urettferdig konkurranse, at oppdragsgiveren er i stand til å treffe tiltak for å utjevne fordelen som følger av interessekonflikten, og at oppdragsgiveren kan avlyse anbudsprosedyren. Videre er det nødvendig å ta i betraktning at, ettersom saksøkerens tilbud ble rangert på andre plass, ville selskapet hatt en svært god sjanse til å vinne kontrakten dersom selskap A. var blitt avvist. Til slutt er det nødvendig å ta i betraktning at oppdragsgiveren i foreliggende sak ikke benyttet seg av muligheten som følger av finansforordningen til å oppgi kontrakten eller avlyse tildelingsprosedyren.

219For det andre er det nødvendig å ta i betraktning nettofortjenesten som kunne ha resultert fra saksøkerens gjennomføring av kontrakten. I denne forbindelse er det nødvendig å fastslå den nettofortjenestemarginen som gjennomføringen av lignende kontrakter generelt gir opphav til.

220I lys av alle disse elementene vil det være nødvendig, for å fastsette det totale beløpet som kan kompenseres i forbindelse med tapet av en mulighet, å ta i betraktning nettofortjenesten og sannsynligheten for å vinne anbudet.

221Det er nødvendig å be partene, med forbehold for en senere avgjørelse fra Retten, om å komme til enighet om dette beløpet i lys av ovennevnte betraktninger, og å underrette Retten, innen tre måneder fra datoen for avsigelsen av denne dommen, om det beløpet som skal betales, fastsatt ved avtale, og i mangel av dette å sende Retten en redegjørelse for sine synspunkter med underbyggende tallmateriale innen samme periode (se, i denne retning, dom av 16. september 2013, ATC og andre mot Kommisjonen, T-333/10, EU:T:2013:451, avsnitt 201).

222Til slutt, når det gjelder saksøkerens krav om at erstatningsbeløpet skal forhøyes med forsinkelsesrenter på 8 % på det tilkjente beløpet fra dommens dato til den faktiske betalingsdatoen, følger det av rettspraksis at forpliktelsen til å betale forsinkelsesrenter oppstår på datoen for dommen som fastsetter forpliktelsen til å erstatte skaden, og dette gjelder også når Retten ved en første, foreløpig avgjørelse fastsetter forpliktelsen til å erstatte skaden og forbeholder fastsettelsen av erstatningsbeløpene til et senere tidspunkt (dommer av 4. oktober 1979, Dumortier og andre mot Rådet, 64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 og 45/79, EU:C:1979:223, avsnitt 25; av 13. november 1984, Birra Wührer og andre mot Rådet og Kommisjonen, 256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 og 282/82, EU:C:1984:341, avsnitt 37; og av 26. juni 1990, Sofrimport mot Kommisjonen, C-152/88, EU:C:1990:259, avsnitt 32).

223Rentesatsen som skal anvendes, beregnes på grunnlag av satsen fastsatt av Den europeiske sentralbank (ESB) for hovedrefinansieringstransaksjoner, slik den gjaldt i den relevante perioden, forhøyet med to prosentpoeng (dommer av 17. mars 2005, AFCon Management Consultants og andre mot Kommisjonen, T-160/03, EU:T:2005:107, avsnitt 133; av 26. november 2008, Agraz og andre mot Kommisjonen, T-285/03, ikke publisert, EU:T:2008:526, avsnitt 55; og av 25. november 2014, Safa Nicu Sepahan mot Rådet, T-384/11, EU:T:2014:986, avsnitt 151).

224Følgelig må erstatningen for tapet av en mulighet og kostnadene og utgiftene knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren, inkludert kompensasjonsrentene som knytter seg til denne erstatningen, forhøyes med forsinkelsesrenter, med start fra datoen for avsigelsen av denne dommen og fortsette til full betaling, med en sats som er den som anvendes av ESB på dens hovedrefinansieringstransaksjoner, forhøyet med to prosentpoeng.

IV. Saksomkostninger

225Saksomkostningene må forbeholdes.

Av disse grunner,

RETTEN (Tredje avdeling, utvidet sammensetning)

har besluttet:

1. Den europeiske union skal betale erstatning for skaden som Vakakis kai Synergates — Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton har lidt i forbindelse med tapet av en mulighet til å bli tildelt kontrakten «Konsolidering av matsikkerhetssystemet i Albania» (EuropeAid/129820/C/SER/AL), og for kostnadene og utgiftene som er oppstått i forbindelse med deltakelsen i denne anbudskonkurransen;

2. Erstatningen nevnt i punkt 1 i denne domsslutningen skal forhøyes med forsinkelsesrenter, med start fra datoen for avsigelsen av denne dommen til full betaling, med den satsen som er fastsatt av Den europeiske sentralbank (ESB) for dens hovedrefinansieringstransaksjoner, forhøyet med to prosentpoeng;

3. Søksmålet forkastes for øvrig;

4. Partene pålegges å underrette Retten, innen tre måneder fra datoen for avsigelsen av denne dommen, om erstatningsbeløpet som er fastsatt ved avtale;

5. I mangel av avtale skal partene, innen samme periode, sende Retten en redegjørelse for sine synspunkter med underbyggende tallmateriale;

6. Saksomkostningene forbeholdes.

Frimodt Nielsen Kreuschitz Forrester

Półtorak Perillo

Avsagt i offentlig rettsmøte i Luxembourg 28. februar 2018.

E. Coulon M. van der Woude

Justissekretaer President

Innhold

I. Bakgrunn for tvisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1II. Saksbehandling og partenes påstander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3III. Rettslig vurdering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4A. Formalitetskrav . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41. Om søksmålet kan tas til behandling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42. Om saksøkerens anførsler kan tas til behandling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7B. Sakens materielle innhold . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91. Vilkårene for at EU skal pådra seg ansvar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9(a) De ulovlige handlingene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10(1) Den påståtte ulovlige handlingen basert på mangelfull tilsyn med anbudsprosedyren og forekomsten av en interessekonflikt til fordel for selskap A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11(i) Om det foreligger rettsregler som har til formål å tillegge private rettigheter . . . . .

12(ii) Om det foreligger tilstrekkelig alvorlige overtredelser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13(2) Den påståtte ulovlige handlingen basert på forsinkelsen med hvilken saksøkeren ble informert om beslutningen om tildeling av kontrakten og om undertegningen av kontrakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22(b) Skaden og årsaksforbindelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22(1) Årsaksforbindelsen mellom den påståtte ulovlige handlingen basert på forsinkelsen med hvilken saksøkeren ble informert om beslutningen om tildeling av kontrakten og om undertegningen av kontrakten, og den påberopte skaden . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22(2) Den påberopte skaden og årsaksforbindelsen mellom den påståtte ulovlige handlingen knyttet til mangelfull tilsyn med anbudsprosedyren og denne skaden . . .

23(i) Skaden basert på tapt fortjeneste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23(ii) Skaden basert på kostnadene som ble påført ved å bestride anbudsprosedyrens lovlighet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24(iii) Skaden basert på tapet av en mulighet til å delta i og vinne andre anbudskonkurranser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24(iv) Skaden basert på tapet av en mulighet, samt kostnader og utgifter knyttet til deltakelsen i anbudsprosedyren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252. Erstatningen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29IV. Saksomkostninger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31ECLI:EU:T:2018:103 33

34ECLI:EU:T:2018:103