Rettslig kjerne
Dommen avklarer skillet mellom lovlig avklaring av et tilbud og ulovlig endring av tilbudets innhold i en begrenset anskaffelsesprosedyre. EU-retten tok utgangspunkt i at oppdragsgiver etter artikkel 148 nr. 3 i gjennomføringsforordningen unntaksvis kan kontakte tilbydere for å klargjøre aspekter ved et tilbud eller rette åpenbare skrivefeil, men uten at dette må føre til endring av tilbudets vilkår. Retten la til grunn at denne adgangen, i lys av forsvarlig forvaltning, forholdsmessighet og likebehandling, også kan bli en plikt når et tilbud er tvetydig, tvetydigheten har en enkel forklaring og oppdragsgiver raskt og sikkert kan fastslå tilbudets reelle innhold. Dersom den manglende opplysningen kan utledes med sikkerhet av andre deler av tilbudet, er det ikke tale om å supplere med et nytt prisgrunnlag, men å bekrefte hva tilbudet allerede må forstås å inneholde. Dommen understreker samtidig at avklaring ikke er tillatt dersom den i realiteten endrer materielle vilkår eller innebærer forhandlinger.
Faktum
Kommisjonen gjennomførte en begrenset konkurranse om oppføring av en produksjonshall i Geel i Belgia. Konkurransegrunnlaget opplyste at kontrakten skulle tildeles det laveste tilbudet, og at manglende oppføring av alle priser i kostnadsoversikten ville føre til utelukkelse. Antwerpse Bouwwerken leverte tilbud og ble etter den første evalueringen ansett som eneste konforme tilbyder, fordi blant annet Selskap C ikke hadde oppgitt pris for en bestemt post. Kommisjonen varslet derfor Antwerpse Bouwwerken om at tilbudet var valgt, under forbehold om suspensjonsperioden. Selskap C påpekte deretter at den manglende posten hadde identisk ordlyd som en annen post i oversikten, og at prisen derfor kunne utledes. Kommisjonen ba om bekreftelse, mottok denne, foretok ny evaluering og tildelte kontrakten til Selskap C som laveste tilbyder. Antwerpse Bouwwerken anla deretter søksmål med krav om annullasjon og erstatning.
Domstolens vurdering
EU-retten tok først stilling til søksmålets gjenstand og slo fast at evalueringsrapportene bare var interne, ikke-bindende forberedende handlinger. Det angripbare tiltaket var derfor Kommisjonens beslutning av 29. april 2008 om å tildele kontrakten til Selskap C og avvise saksøkerens tilbud. Retten avviste også innsigelsen om manglende søksmålsinteresse. Selv om saksøkerens tilbud var rangert som det tredje laveste etter re-evalueringen, kunne et medhold få betydning også for behandlingen av tilbudet som var rangert som nummer to, fordi samme rettslige spørsmål gjaldt der.
I realiteten tok retten utgangspunkt i at Kommisjonen har et vidt skjønn ved vurderingen av tilbud og ved anvendelsen av konkurransegrunnlagets regler, men at dette skjønnet er underlagt kontroll for blant annet prosessfeil, uriktig faktum, åpenbare vurderingsfeil og brudd på alminnelige prinsipper. Retten fremhevet at vilkår i konkurransegrunnlaget må tolkes ut fra formål, system og ordlyd, og at oppdragsgiver ikke på forhånd kan forutse alle praktiske situasjoner.
Når det gjaldt artikkel 148 nr. 3 i gjennomføringsforordningen, la retten til grunn at bestemmelsen åpner for kontakt med tilbyder etter tilbudsåpning for å klargjøre enkelte aspekter ved tilbudet eller rette åpenbare skrivefeil. Bestemmelsen gir ikke en generell adgang til forhandling eller til å endre tilbudets vilkår. Samtidig fremhevet retten at forsvarlig forvaltning og forholdsmessighet kan tilsi at oppdragsgiver må be om avklaring dersom et tilbud er tvetydig, tvetydigheten sannsynligvis har en enkel forklaring, og den raskt kan avklares uten risiko for materiell endring.
På bakgrunn av tilbudsdokumentene fant retten at den manglende prisen for post E 9.26 med sikkerhet kunne utledes av post E 9.13. De to postene gjaldt identiske installasjoner for samme type gass, og tallmaterialet i tilbudene viste et entydig mønster. Det var derfor tale om en enkel forglemmelse eller en tvetydighet med en enkel forklaring. Kommisjonens henvendelse til Selskap C gikk etter rettens syn bare ut på å få bekreftet denne forståelsen. Det var ikke tale om å innføre en ny pris eller å forhandle om tilbudet. Kommisjonen kunne derfor lovlig behandle forholdet som en avklaring, ikke som en endring.
Retten avviste også anførselen om brudd på likebehandlingsprinsippet. Kommisjonen hadde bedt om avklaringer fra alle tilbydere som hadde tilsvarende mangler, mens saksøkeren ikke trengte å kontaktes fordi tilbudet ikke hadde slike utelatelser. At avklaringen skjedde i suspensjonsperioden etter artikkel 158a, gjorde ikke fremgangsmåten ulovlig; tvert imot ville bestemmelsen miste praktisk betydning dersom oppdragsgiver ikke kunne undersøke relevante innsigelser i denne fasen.
Konklusjon
EU-retten kom til at Kommisjonen ikke hadde overtrådt anskaffelsesreglene ved å be om og legge til grunn en avklaring av Selskap C sitt tilbud. Den manglende prisposten kunne utledes med sikkerhet av tilbudet selv, og bekreftelsen fra Selskap C innebar derfor ikke en ulovlig endring av tilbudets materielle innhold. Tildelingen til Selskap C og avvisningen av Antwerpse Bouwwerken ble opprettholdt. Kravet om annullasjon ble forkastet, og erstatningskravet førte heller ikke frem.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for grensen mellom lovlig avklaring og ulovlig tilbudsendring. For offentlige oppdragsgivere viser den at en manglende eller uklar prispost ikke nødvendigvis krever avvisning dersom tilbudets reelle innhold kan fastslås sikkert og raskt ut fra tilbudet selv. Samtidig understrekes at avklaring bare er tillatt i snevre tilfeller og ikke kan brukes til å forbedre eller omarbeide tilbud. Dommen illustrerer også betydningen av suspensjonsperioden som en reell kontrollfase, der oppdragsgiver kan undersøke innsigelser før kontraktsinngåelse. For leverandører viser avgjørelsen at de kan påberope seg åpenbare og objektivt etterprøvbare feil, men ikke supplere tilbudet med nye materielle opplysninger.