Rettslig kjerne
Retten presiserte at EU-institusjonenes ansvar etter artikkel 288 annet ledd EF forutsetter tre kumulative vilkår: overtredelse av en rettsregel som skal beskytte enkeltpersoner, et tilstrekkelig alvorlig brudd og direkte årsakssammenheng mellom bruddet og skaden. I anskaffelsessammenheng la Retten særlig til grunn at Kommisjonen, når den oppdager en interessekonflikt mellom en tilbyder og et medlem av evalueringskomitéen, må opptre med tilbørlig aktsomhet på grunnlag av alle relevante opplysninger. Den har et visst skjønn med hensyn til hvilke tiltak som skal treffes, men kan ikke unnlate å undersøke om det foreligger samarbeid eller påvirkning. En slik unnlatelse kan innebære et åpenbart og grovt overskridelse av skjønnsfriheten og dermed et tilstrekkelig alvorlig brudd på prinsippene om forsvarlig forvaltning og likebehandling. Retten avklarte også at kostnader ved å utarbeide tilbud normalt bæres av tilbyderne selv, men at slike kostnader unntaksvis kan kreves erstattet dersom et brudd på fellesskapsretten faktisk har påvirket tilbyderens mulighet til å få kontrakten.
Faktum
Kommisjonen utlyste i 1999 en begrenset konkurranse under Tacis-programmet om teknisk bistand til landbruksrådgivning i Sør-Russland. AFCon deltok og ble rangert som nummer to etter en første evaluering, mens konsortiet GFA/Stoas ble rangert som nummer én. Kommisjonen avdekket deretter at et medlem av evalueringskomitéen, Mr A, var ansatt i Agriment International BV, et datterselskap av Stoas, som inngikk i det vinnende konsortiet. Den første evalueringen ble annullert, og en ny komité foretok en ny evaluering. Også da ble GFA rangert først og fikk kontrakten i august 2000. AFCon klaget til Kommisjonen og senere til Ombudsmannen, blant annet over evalueringsfeil, interessekonflikten og utformingen av vinnerens finansielle tilbud. Ombudsmannen ga bare delvis medhold. AFCon krevde deretter erstatning for blant annet tapt fortjeneste og kostnader ved deltakelse i konkurransen. Kommisjonen avslo kravet, og AFCon reiste erstatningssøksmål for Retten.
Domstolens vurdering
Retten tok først utgangspunkt i de alminnelige vilkårene for utenomkontraktuelt ansvar etter artikkel 288 annet ledd EF, slik de var formulert i Brasserie du Pêcheur/Factortame og Bergaderm. Deretter vurderte den de påståtte uregelmessighetene enkeltvis.
For det første forkastet Retten anførselen om at GFAs tilbud skulle ha vært avvist fordi det finansielle forslaget ikke samsvarte med det tekniske forslaget. Selv om retningslinjene krevde samsvar, fant Retten at avviket var forklart i fotnote og forklarende notat, og at forskjellen i dagsverk i realiteten var behandlet som refunderbare utgifter. Etter Rettens syn var dette en formell forskjell som ikke hindret en effektiv sammenligning av tilbudene. Kommisjonen hadde derfor ikke handlet ulovlig ved ikke å avvise tilbudet.
For det andre forkastet Retten anførselen om at evalueringen ulovlig bygget på AFCons tidligere Tacis-erfaring. Dokumentene viste etter Rettens vurdering ikke at komitéen faktisk brukte slike forhold som evalueringskriterium.
Det sentrale spørsmålet gjaldt derfor interessekonflikten. Retten understreket at Kommisjonen, når den oppdager en interessekonflikt mellom et komitémedlem og en tilbyder, må handle med tilbørlig aktsomhet og sikre likebehandling og like muligheter for alle tilbydere. Selv om Kommisjonen har et visst skjønn med hensyn til hvilke tiltak som er nødvendige, kan den ikke unnlate å undersøke saken nærmere når det foreligger konkrete og sammenfallende omstendigheter som gir grunn til mistanke.
Retten la vekt på flere forhold: komitélederens alvorlige vurdering av den første evalueringen, indikasjoner på at det aktuelle komitémedlemmet hadde rangert GFA fordelaktig, hans manglende opplysninger om tilknytningen til Stoas-gruppen, den underskrevne upartiskhetserklæringen, samt omstendigheter som kunne tilsi kontakt mellom komitémedlemmet og tilbyderen før tilbudsfristen. På denne bakgrunn fant Retten at Kommisjonens standpunkt om at det ikke var grunn til å undersøke forholdet uten konkrete indisier om bedrageri, var åpenbart uriktig. Ved ikke å undersøke om det forelå samarbeid mellom GFA og komitémedlemmet, begikk Kommisjonen en åpenbar feil i skjønnsutøvelsen og krenket både prinsippet om forsvarlig forvaltning og likebehandlingsprinsippet.
Retten presiserte samtidig at den ikke kunne fastslå at GFA faktisk burde vært utelukket, fordi lovligheten av en slik beslutning ville avhenge av resultatet av den undersøkelsen Kommisjonen unnlot å foreta. Det konstaterte bruddet besto altså i manglende undersøkelse, ikke i at utelukkelse nødvendigvis var påkrevd.
Når det gjaldt skade, slo Retten fast at kostnader ved å utarbeide tilbud normalt må bæres av tilbyderen selv. Unntak gjelder der et brudd på fellesskapsretten har påvirket tilbyderens mulighet for å få kontrakten. Siden den mangelfulle håndteringen av interessekonflikten undergravde AFCons reelle sjanse i konkurransen, kunne kostnader knyttet til deltakelsen i prosedyren i prinsippet kreves erstattet. Derimot fremgår det av dommen at ikke alle øvrige påståtte tapsposter oppfylte kravene til årsakssammenheng og erstatningsmessig vern.
Konklusjon
Retten kom til at Kommisjonen pådro seg ansvar ved å unnlate å undersøke nærmere en avdekket interessekonflikt mellom et medlem av evalueringskomitéen og en tilbyder. Denne unnlatelsen utgjorde et tilstrekkelig alvorlig brudd på prinsippene om forsvarlig forvaltning og likebehandling. Retten avviste imidlertid anførslene om at vinnerens tilbud måtte avvises og at evalueringen bygget på ulovlige kriterier. Dommen åpnet for erstatning for kostnader ved deltakelse i konkurransen fordi bruddet påvirket AFCons mulighet til å få kontrakten, men ikke for alle de fremsatte tapskravene.
Praktisk betydning
Dommen er særlig viktig for håndtering av interessekonflikter i anskaffelsesprosesser. Den viser at oppdragsgiver ikke nøyer seg med å konstatere en konflikt og bytte ut en evaluator dersom omstendighetene tilsier risiko for påvirkning eller samarbeid. Det kreves en faktisk og forsvarlig undersøkelse basert på relevante opplysninger. For offentlige anskaffelser illustrerer avgjørelsen at likebehandling og forsvarlig forvaltning også omfatter plikt til aktiv oppfølging når integriteten i konkurransen trekkes i tvil. Dommen har også betydning for erstatningsspørsmål: tilbudskostnader erstattes normalt ikke, men kan unntaksvis erstattes dersom en vesentlig prosedyrefeil har svekket leverandørens reelle mulighet til å få kontrakten.