Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at anskaffelsesdirektivets regler om bruk av andres kapasitet bygger på de involverte enhetenes egen status som separate juridiske personer, ikke på en konsernrettslig eller konkurranserettslig idé om én økonomisk enhet. Et heleid datterselskap er derfor en «annen enhet» etter artikkel 63 nr. 1, også når morselskapet har full kontroll over datterselskapet og ledelsen delvis eller fullt sammenfaller. Når en tilbyder vil støtte seg på et slikt datterselskaps kapasitet, må oppdragsgiver kunne kontrollere både kvalifikasjoner og avvisningsgrunner for denne enheten. Domstolen presiserer samtidig at ESPD er et sentralt, men ikke absolutt obligatorisk, bevismiddel i enhver situasjon. Etter artikkel 60 nr. 1 kan økonomiske aktører bruke alle egnede metoder for å godtgjøre at nødvendige ressurser står til rådighet. Dersom særskilt ESPD mangler, kan dette etter omstendighetene avhjelpes ved retting etter artikkel 56 nr. 3, forutsatt at nasjonal rett åpner for det og at likebehandling og gjennomsiktighet overholdes.
Faktum
LIPOR utlyste en åpen anbudskonkurranse om transport og deponering av 75 000 tonn avfall fra et energigjenvinningsanlegg. PreZero og Semural leverte tilbud, og PreZero ble rangert først med et tilbud på 4 800 000 euro, foran Semural på 4 794 500 euro. Semural gjorde gjeldende at PreZeros tilbud skulle avvises fordi PreZero ikke hadde vedlagt erklæringer om underleveranse eller særskilt ESPD for Valor RIB, et selskap som skulle stille deponeringskapasitet til rådighet. LIPOR mente derimot at Valor RIB ikke reelt var en underleverandør, blant annet fordi PreZero eide hele selskapskapitalen i Valor RIB, og fordi risikoen for manglende tilgjengelighet derfor var fraværende. Portugisiske domstoler i to instanser ga Semural medhold. Den øverste forvaltningsdomstolen ba deretter EU-domstolen avklare om bruk av et heleid datterselskaps kapasitet omfattes av artikkel 63, og om manglende ESPD for datterselskapet kunne lede til avvisning.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok først stilling til om et heleid datterselskap er en «annen enhet» etter artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24. Domstolen viste til at begrepet «økonomisk aktør» skal forstås vidt, men la samtidig avgjørende vekt på at anskaffelsesregelverket krever at oppdragsgiver skal ha et så nøyaktig og fullstendig bilde som mulig av hver relevant enhet som deltar i eller understøtter tilbudet. Dette gjelder særlig for kontrollen av kvalifikasjoner etter artikkel 58 og avvisningsgrunner etter artikkel 57. På denne bakgrunn avviste Domstolen analogi fra konkurranseretten om én økonomisk enhet. At et morselskap eier 100 % av datterselskapet, og eventuelt utøver avgjørende innflytelse over det, endrer ikke at datterselskapet i anskaffelsesrettslig sammenheng er en selvstendig juridisk person og dermed en «annen enhet». Bruk av datterselskapets kapasitet er derfor bruk av andres kapasitet etter artikkel 63.
Deretter behandlet Domstolen ESPD-spørsmålet. Den fremhevet at artikkel 59 nr. 1 beskriver ESPD som et foreløpig bevismiddel, og at artikkel 60 nr. 1 tillater bruk av alle egnede metoder for å godtgjøre at nødvendige ressurser er tilgjengelige. ESPD er et sentralt verktøy for forenkling, men ikke det eneste mulige bevismiddelet i alle situasjoner. Dersom andre dokumenter allerede godtgjør at datterselskapet oppfyller kvalifikasjonskravene, og morselskapets ESPD dekker relevante forhold knyttet til den felles direktøren, kan det bero på den nasjonale domstolens vurdering om dette er tilstrekkelig.
Hvis fraværet av datterselskapets ESPD ikke er avhjulpet gjennom annen dokumentasjon, følger det likevel ikke at avvisning automatisk er påkrevd. Domstolen viste til artikkel 56 nr. 3, som åpner for å innhente, supplere, presisere eller fullstendiggjøre ufullstendige eller manglende opplysninger og dokumenter, med mindre nasjonal rett er til hinder. Når nasjonal rett åpner for retting av formelle mangler ved dokumentasjon som gjelder forhold eksisterende før tilbudsfristen, kan også manglende ESPD for et datterselskap rettes. Det forutsetter at tilbyderen allerede i tilbudet har opplyst at den støtter seg på denne enheten, og at rettingen skjer i samsvar med likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippet.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at et morselskap som vil bruke kapasiteten til et heleid datterselskap ved gjennomføring av en offentlig kontrakt, støtter seg på andres kapasitet etter artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24. Datterselskapet må dermed behandles som en egen relevant enhet for kontroll av kvalifikasjoner og avvisningsgrunner. Samtidig kan ikke tilbyderen utelukkes bare fordi datterselskapets ESPD ikke fulgte tilbudet, dersom nasjonal rett tillater retting, og rettingen skjer uten å krenke likebehandling og gjennomsiktighet.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig for konsernforhold i offentlige anskaffelser. Oppdragsgivere kan ikke legge til grunn at interne konsernressurser faller utenfor artikkel 63 bare fordi et datterselskap er heleid eller under full kontroll. Når et tilbud bygger på kapasiteten til et annet konsernselskap, må dette som utgangspunkt behandles som bruk av andres kapasitet. Dommen viser også at mangler ved ESPD-dokumentasjon ikke nødvendigvis leder til avvisning. Det avgjørende er om annen dokumentasjon dekker de nødvendige forholdene, og om retting er tillatt etter nasjonal rett og forenlig med likebehandling og gjennomsiktighet. For oppdragsgivere understreker dommen behovet for presis vurdering av hvilke enheter som faktisk stiller kapasitet til rådighet, og hvilke dokumentasjonskrav som kan rettes.