Fulltekst
Fullteksten er midlertidig tatt ut av visning fordi importen er flagget for kvalitetsfeil: avkuttet norsk fulltekst.
EU-dom
T-750/22 UniSystems mot ESMA om unormalt lavt tilbud
EU-retten vurderte om ESMA lovlig kunne rangere et konkurrerende konsortium først i en IT-rammeavtale etter innsigelser om unormalt lavt tilbud. Retten slo fast at ESMA hadde gitt tilstrekkelig begrunnelse og overholdt suspensjonsperioden. Selv om ESMA tok feil om hvilken tysk minstelønn som var relevant under kontraktsgjennomføringen, førte feilen ikke til annullasjon fordi den gjaldt fire av 602 prispunkter og ikke viste at tilbudet samlet var unormalt lavt.
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om ESMA skulle ha avvist det valgte tilbudet som unormalt lavt fordi enkelte prispunkter angivelig ikke overholdt gjeldende miljø-, sosial- og arbeidsrettslige forpliktelser. Saken gjaldt også rekkevidden av begrunnelsesplikten og hvilken materiell arbeidsrett som skulle legges til grunn tidsmessig.
Rettslig kjerne
Dommen klargjør flere sider av vurderingen av unormalt lave tilbud etter finansforordningen. For det første opprettholder EU-retten skillet mellom oppdragsgiverens innledende screening av om et tilbud «synes» unormalt lavt og den etterfølgende kontrollen dersom konkrete indikasjoner foreligger. For det andre presiseres at en forbigått tilbyder som uttrykkelig anfører at vinnerens tilbud er unormalt lavt, i utgangspunktet har krav på informasjon om hovedtrekkene i oppdragsgiverens analyse, men ikke nødvendigvis full innsyn i alle beregninger. For det tredje slår retten fast at når vurderingen gjelder overholdelse av arbeidsrettslige forpliktelser under kontraktsgjennomføringen, må man skille mellom prosessuelle anskaffelsesregler og materielle regler som skal gjelde ved utførelsen av kontrakten. Dersom en lov allerede er i kraft ved kunngjøring og tilbudsfrist, men fastsetter en fremtidig ikrafttredende minstelønnsøkning som sikkert vil gjelde under kontraktsutførelsen, er det denne fremtidige satsen som må legges til grunn. Samtidig viser dommen at ikke enhver feil i ett eller noen få prispunkter gjør et tilbud unormalt lavt; vurderingen er helhetlig og underlagt begrenset domstolskontroll.
Faktum
ESMA gjennomførte på vegne av flere EU-organer en anbudskonkurranse om utviklings-, rådgivnings- og støttetjenester innen informasjonssystemer. Det skulle inngås rammeavtaler med inntil fem leverandører i kaskade. Tildelingskriteriet var pris, beregnet som gjennomsnittet av 602 enkeltpriser generert fra tilbydernes oppgitte nøkkeldata. UniSystems-konsortiet ble rangert som nummer to, mens et annet konsortium ble rangert som nummer én. Etter tildelingen anførte UniSystems at vinnerens tilbud var unormalt lavt, særlig fordi enkelte prispunkter knyttet til Tyskland og Hellas etter deres syn bygget på lønnsnivåer i strid med henholdsvis tysk minstelønn og en gresk tariffavtale. ESMA avviste innsigelsene, opplyste at tilbudet ikke ble ansett som unormalt lavt, og inngikk deretter kontrakt med den rangert første. UniSystems reiste søksmål om annullasjon og erstatning.
Domstolens vurdering
EU-retten tok først stilling til begrunnelsesplikten. Retten fremhevet at når oppdragsgiver har et vidt skjønn, er plikten til å gi tilstrekkelig begrunnelse særlig viktig. Den gjentok at vurderingen av unormalt lave tilbud skjer i to trinn: først en overordnet vurdering av om tilbudet synes unormalt lavt, deretter – hvis det foreligger indikasjoner – en nærmere kontroll av tilbudets sammensetning og forklaringer fra tilbyderen. Når en forbigått tilbyder uttrykkelig ber om forklaring på hvorfor det valgte tilbudet ikke anses unormalt lavt, må oppdragsgiver som utgangspunkt gjennomføre en detaljert analyse og opplyse om hovedtrekkene i denne. I den konkrete saken mente retten at ESMA hadde gitt tilstrekkelig begrunnelse, fordi saksøkerne hadde fått tilgang til sentrale prisdata og fordi brevet 24. oktober 2022 forklarte hvorfor ESMA anså deres innsigelser som irrelevante eller udokumenterte. At saksøkerne ikke fikk alle beregninger, innebar derfor ikke utilstrekkelig begrunnelse eller krenkelse av retten til effektivt rettsmiddel.
Om suspensjonsperioden la retten til grunn at finansforordningen krever 10 dager mellom elektronisk meddelelse av tildelingsbeslutningen og kontraktsinngåelsen. Denne perioden var overholdt. Bestemmelsen om ytterligere suspensjon ved merknader fra forbigåtte tilbydere gir bare en adgang, ikke en plikt.
I realiteten vurderte retten deretter de påståtte arbeidsrettslige avvikene. For Hellas fant retten at saksøkerne ikke hadde underbygget at den påberopte tariffavtalen faktisk gjaldt for det vinnende konsortiet eller for enhetene som skulle utføre kontrakten. ESMA hadde derfor ikke begått åpenbar skjønnsfeil ved å se bort fra dette grunnlaget.
For Tyskland kom retten til et annet utgangspunkt: ESMA tok feil da den la til grunn minstelønnen som gjaldt ved kunngjøringstidspunktet, i stedet for den satsen som allerede var fastsatt i en gjeldende forskrift og som med sikkerhet ville gjelde under kontraktsgjennomføringen fra 1. juli 2022. Retten presiserte her at materielle regler som gjelder utførelsen av kontrakten må skilles fra prosessuelle regler for selve anskaffelsesprosedyren. Likebehandling, rettssikkerhet og gjennomsiktighet tilsier at tilbyderne må prise etter den materielle retten som sikkert vil gjelde under utførelsen.
Denne rettsanvendelsesfeilen førte likevel ikke fram. Retten la vekt på at avviket bare gjaldt fire av 602 prispunkter, at prisstrukturen besto av lønn, indirekte kostnader/administrasjonskostnader og påslag, og at ESMA under saken forklarte at selv etter justering av lønnskomponenten til korrekt tysk minstelønn gjensto et overskudd på 7 % for de aktuelle punktene. Saksøkerne bestred ikke selve dette tallet. På den bakgrunn fant retten at saksøkerne ikke hadde vist at tilbudet samlet sett var unormalt lavt eller at ESMA hadde begått en åpenbar skjønnsmessig feil ved ikke å avvise det.
Konklusjon
EU-retten forkastet søksmålsgrunnene om manglende begrunnelse, brudd på suspensjonsperioden og ulovlig unnlatelse av å avvise vinnerens tilbud som unormalt lavt. Retten slo riktignok fast at ESMA anvendte feil tysk minstelønn ved den tidsmessige vurderingen av gjeldende arbeidsrett, men feilen var ikke tilstrekkelig til å godtgjøre at tilbudet samlet var unormalt lavt eller at tildelingsbeslutningen var beheftet med åpenbar skjønnsfeil. Utfallet ble derfor at annullasjon ikke ble gitt. Erstatningskravet førte heller ikke frem i dommen.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig for oppdragsgivere som vurderer unormalt lave tilbud, særlig i kontrakter med mange prislinjer og grensekryssende utførelse. Den viser at oppdragsgiver må skille mellom prosessuelle anskaffelsesregler og materielle miljø-, sosial- og arbeidsrettslige regler som vil gjelde under kontraktsutførelsen. Fremtidige, men allerede vedtatte og sikkert ikrafttredende minstelønnssatser kan derfor være relevante ved prisvurderingen. Samtidig understreker dommen at domstolskontrollen er begrenset, og at en feil i enkelte få prispunkter ikke automatisk gjør hele tilbudet unormalt lavt. For leverandører viser dommen betydningen av å dokumentere konkret hvorfor en tariffavtale eller annen arbeidsrettslig norm faktisk gjelder for den aktuelle tilbyderen eller underleverandøren.
Rettssetninger
- Vurderingen av unormalt lave tilbud etter finansforordningen skjer i to trinn: en innledende vurdering av om tilbudet synes unormalt lavt, og deretter en nærmere kontroll hvis det foreligger konkrete indikasjoner. — Avgrenser oppdragsgiverens undersøkelsesplikt og struktur for kontrollen.
- Når en forbigått tilbyder uttrykkelig bestrider at vinnerens tilbud ikke er unormalt lavt, må oppdragsgiver som utgangspunkt opplyse om hovedtrekkene i analysen, men ikke nødvendigvis gi full innsyn i alle beregninger. — Klargjør rekkevidden av begrunnelsesplikten i anskaffelsessaker.
- Ved fastsettelsen av gjeldende arbeidsrettslige forpliktelser for kontraktsutførelsen må materielle regler som sikkert vil gjelde under utførelsen legges til grunn, selv om de ennå ikke har trådt i kraft på tilbudstidspunktet, når de allerede er vedtatt og deres ikrafttredelse er fastsatt. — Viktig for vurdering av minstelønn og andre fremtidige, men vedtatte plikter.
- Ikke enhver feil i ett eller noen få prispunkter gjør et tilbud unormalt lavt; vurderingen er helhetlig og må knyttes til tilbudets sammensetning og den aktuelle ytelsen. — Begrenser rekkevidden av isolerte avvik i komplekse pristabeller.
- Bestemmelsen om å suspendere kontraktsinngåelsen utover den obligatoriske standstill-perioden gir oppdragsgiver en adgang, ikke en plikt. — Praktisk for håndtering av innsigelser etter tildeling.
Refererte rettskilder
- Forordning (EU, Euratom) 2018/1046 (finansforordningen), artikkel 170 nr. 3, artikkel 175 nr. 2 og 3, vedlegg I punkt 23.1, 23.2 og 35.1 — Hovedregelverket for begrunnelse, standstill og unormalt lave tilbud.
- TEUV artikkel 263 og 268 — Grunnlag for annullasjonssøksmål og erstatningskrav.
- Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter artikkel 47 — Retten til effektivt rettsmiddel og effektiv domstolsbeskyttelse.
- C-101/22 P Kommisjonen mot Sopra Steria Benelux og Unisys Belgium — Om begrunnelse og analyse ved innsigelser om unormalt lave tilbud.
- T-546/20 Sopra Steria Benelux og Unisys Belgium mot Kommisjonen — Om totrinnsvurderingen av unormalt lave tilbud og effektiv domstolsbeskyttelse.
- T-392/15 European Dynamics Luxembourg m.fl. mot Den europeiske unions jernbanebyrå — Om kontroll av tilbudets sammensetning når indikasjoner foreligger.
- T-299/18 Strabag Belgium mot Parlamentet — Om avvisning av unormalt lave tilbud etter kontroll og forklaringer.
- T-570/13 Agriconsulting Europe mot Kommisjonen — Om helhetsvurdering og begrenset betydning av mindre eller isolerte avvik.
- C-576/10 Kommisjonen mot Nederland — Om tidsmessig anvendelse av prosessuelle anskaffelsesregler; brukt og avgrenset av retten.