T-402/06 Spania mot Kommisjonen om korreksjoner i Samhørighetsfondet

RETTENS DOM (Første avdeling)

16. september 2013 (

*1

)

«Samhørighetsfondet – forordning (EF) nr. 1164/94 – miljøinfrastrukturprosjekter som gjennomføres i Catalonia (Spania) – delvis opphevelse av finansiell støtte – offentlige tjenesteytings- og bygge- og anleggskontrakter – tildelingskriterier – økonomisk mest fordelaktig tilbud – likebehandling – gjennomsiktighet – unormalt lavt tilbud – støtteberettigede utgifter – fastsettelse av finansielle korreksjoner – artikkel H nr. 2 i vedlegg II til forordning nr. 1164/94 – proporsjonalitet»

I sak T-402/06,

Kongeriket Spania, først ved J.M. Rodríguez Cárcamo, deretter ved abogados del Estado A. Rubio González, saksøker, mot

Europa-Kommisjonen, først ved A. Steiblytė og L. Escobar Guerrero, deretter ved A. Steiblytė og S. Pardo Quintillán, som befullmektigede, saksøkt, angående en påstand om annullasjon av Kommisjonens beslutning K(2006) 5105 av 20. oktober 2006, hvorved støtten fra Samhørighetsfondet til åtte prosjekter som gjennomføres i det selvstyrende regionet Catalonia (Spania), er blitt redusert, har

RETTEN (Første avdeling)

sammensatt av avdelingsformann J. Azizi (refererende dommer) og dommerne S. Frimodt Nielsen og M. Kancheva, justitssekretær: ekspedisjonssekretær J. Palacio González, på grunnlag av den skriftlige forhandlingen og etter rettsmøtene den 12. og 13. november 2012, avsagt følgende

Dom

Rettsregler

Bestemmelser vedrørende Samhørighetsfondet

1Artikkel 158 EF lyder som følger:

«For å fremme en harmonisk utvikling av Fellesskapet som helhet utvikler og fortsetter dette sin innsats for å styrke sin økonomiske og sosiale samhørighet. Fellesskapet tilstreber særlig å minske forskjellene mellom de ulike områdenes utviklingsnivåer og å forbedre situasjonen for de minst begunstigede områder eller øyer, herunder landdistriktene.»

2Artikkel 161 nr. 2 EF lyder:

«Et samhørighetsfond, som opprettes av Rådet

[…], yter finansielle bidrag til prosjekter innenfor miljø og transeuropeiske nett på transportinfrastrukturområdet.»

3Samhørighetsfondet ble opprettet ved Rådets forordning (EF) nr. 1164/94 av 16. mai 1994 om opprettelse av Samhørighetsfondet (EFT L 130, s. 1, heretter «samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94»).

4Artikkel 4 i samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94, med senere endringer, fastsetter beløpene for de finansielle ressurser som kan avsettes til prosjekter som er berettiget til støtte fra Samhørighetsfondet i perioden 2000–2006.

5Artikkel 7 nr. 1 i samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94, med senere endringer, bestemmer at fellesskapsstøtte fra Samhørighetsfondet ytes i et omfang på mellom 80 og 85 % av de offentlige eller dermed likestilte utgifter.

6Artikkel 8 nr. 1 i samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94, med senere endringer, fastslår:

«Prosjekter som finansieres av [samhørighetsfondet], skal være i samsvar med traktatenes bestemmelser, de rettsakter som er vedtatt i medhold av disse, og Fellesskapets politikk på ulike områder, herunder dets politikk vedrørende miljøvern, transport, transeuropeiske nett, konkurranse og offentlige anskaffelser.»

7Artikkel 12 nr. 1 bokstav c) i samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94, med senere endringer, bestemmer følgende:

«Med forbehold for Kommisjonens ansvar for gjennomføringen av fellesskapsbudsjettet er medlemsstatene i første rekke ansvarlige for den finansielle kontrollen med prosjektene. Med dette formål skal de blant annet:

a) kontrollere at det er innført forvaltnings- og kontrollordninger, og at disse gjennomføres slik at det sikres at fellesskapsmidlene benyttes effektivt og korrekt

[…]

8c) sikre at prosjektene forvaltes i samsvar med gjeldende fellesskapsbestemmelser, og at de midler som stilles til rådighet, benyttes etter prinsippene for forsvarlig økonomisk forvaltning d) attestere at de utgiftsanmeldelser som fremlegges for Kommisjonen, er nøyaktige, og garantere at de er utarbeidet på grunnlag av regnskapssystemer som er basert på utgiftsbilag som kan kontrolleres e) forebygge og avdekke uregelmessigheter; de gir i samsvar med gjeldende rettsregler Kommisjonen meddelelse om dette samt om utviklingen i saker der det er innledet administrativ eller rettslig forfølgning

[…]

[…]

9g) samarbeide med Kommisjonen med sikte på å sikre at fellesskapsmidlene benyttes i samsvar med prinsippet om forsvarlig økonomisk forvaltning h) inndrive midler som er gått tapt som følge av en konstatert uregelmessighet, idet de i tilfelle krever inn morarenter.»

10Forvaltningsreglene for Samhørighetsfondet er beskrevet i detalj i vedlegg II til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94, med senere endringer.

11Artikkel H i vedlegg II til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94, med senere endringer, bestemmer følgende:

«Finansielle korreksjoner

121. Dersom Kommisjonen etter gjennomføring av nødvendig kontroll konkluderer med a) at gjennomføringen av et prosjekt verken berettiger at det ytes en del av eller hele den bevilgede støtten, herunder på grunn av manglende overholdelse av en av betingelsene i beslutningen om støttetildeling og særlig enhver vesentlig endring som påvirker arten av eller betingelsene for gjennomføringen av det prosjektet Kommisjonen ikke er blitt anmodet om å godkjenne, eller b) at det foreligger en uregelmessighet med hensyn til støtten fra [samhørighetsfondet], og at den berørte medlemsstaten ikke har truffet de nødvendige korrigerende tiltak, suspenderer Kommisjonen støtten til det berørte prosjektet og fremsetter en begrunnet anmodning til medlemsstaten om innen en bestemt frist å fremlegge sine merknader. Dersom medlemsstaten reiser innsigelse mot Kommisjonens merknader, innkaller Kommisjonen medlemsstaten til en høring, der partene bestreber seg på å nå til enighet om merknadene og de konklusjoner som skal trekkes av disse. 2. Etter utløpet av den av Kommisjonen fastsatte fristen treffer Kommisjonen under overholdelse av den behørige fremgangsmåten, dersom det ikke er oppnådd enighet innen tre måneder, under hensyn til eventuelle merknader fra medlemsstaten, beslutning om:

a) å nedsette det à konto-beløpet nevnt i artikkel D nr. 2, eller b) å foreta de nødvendige finansielle korreksjonene. Dette innebærer hel eller delvis annullering av den støtten som er bevilget til prosjektet. Disse tiltakene skal overholde proporsjonalitetsprinsippet. Ved fastsettelsen av korreksjonsbeløpet tar Kommisjonen hensyn til uregelmessighetens eller endringens art og omfanget av de potensielle finansielle virkningene av eventuelle mangler ved forvaltnings- eller kontrollsystemet. Enhver nedsettelse eller annullering medfører at de utbetalte beløpene skal tilbakebetales. 3. Ethvert beløp som er mottatt urettmessig og som gir grunnlag for inndrivelse, skal tilbakebetales til Kommisjonen. Slike beløp tillegges morarenter etter regler som fastsettes av Kommisjonen. 4. Kommisjonen vedtar de nærmere gjennomføringsbestemmelsene til nr. 1–3 og underretter medlemsstatene og Europaparlamentet om disse.»

13Artikkel 17–21 i Kommisjonens forordning (EF) nr. 1386/2002 av 29. juli 2002 om gjennomføringsbestemmelser til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94 for så vidt angår forvaltnings- og kontrollsystemene for støtte som ytes fra Samhørighetsfondet og fremgangsmåten for finansielle korreksjoner (EFT L 201, s. 5, heretter «gjennomføringsforordning nr. 1386/2002») presiserer formålet og virkeområdet for samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94 og inneholder de detaljerte reglene for den fremgangsmåten som skal overholdes ved anvendelsen av korreksjoner av støtte mottatt fra Samhørighetsfondet fra 1. januar 2000.

14Artikkel 17 nr. 1 og 2 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002 bestemmer blant annet følgende:

«1. Størrelsen av finansielle korreksjoner foretatt av Kommisjonen i henhold til artikkel H nr. 2 i vedlegg II til [samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94] for enkeltstående eller systematiske uregelmessigheter skal fastsettes, der det er mulig og gjennomførbart, på grunnlag av individuelle saker og skal svare til det beløpet som er feilaktig belastet [samhørighets-]fondene, under hensyn til proporsjonalitetsprinsippet. 2. Når det ikke er mulig eller gjennomførbart å angi størrelsen av de uregelmessige utgiftene nøyaktig, eller når det ville være uforholdsmessig å annullere de berørte utgiftene i sin helhet, skal Kommisjonen basere de finansielle korreksjonene på ekstrapolering eller en fast sats, og skal i så fall:

a) ved ekstrapolering anvende et representativt utvalg av transaksjoner med lignende kjennetegn b) ved en fast sats vurdere vesentligheten av overtredelsen samt dens omfang og de finansielle virkningene av eventuelle mangler ved det forvaltnings- eller kontrollsystemet som førte til den konstaterte uregelmessigheten.

[…]»

15Artikkel 18 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002 bestemmer blant annet følgende:

«1. Den berørte medlemsstaten har en frist på to måneder til å besvare en anmodning i henhold til artikkel H nr. 1 første avsnitt i vedlegg II til forordning (EF) nr. 1164/94 om fremleggelse av merknader, bortsett fra i behørig begrunnede tilfeller der en lengre frist er godkjent av Kommisjonen. 2. Når Kommisjonen foreslår finansielle korreksjoner på basis av ekstrapolering eller en fast sats, skal medlemsstaten gis mulighet til ved en gjennomgang av de berørte sakene å godtgjøre at uregelmessighetens faktiske omfang har vært mindre enn vurdert av Kommisjonen. Etter avtale med Kommisjonen kan medlemsstaten begrense omfanget av gjennomgangen til en passende del eller et stikkprøveutvalg av de berørte sakene. Bortsett fra i behørig begrunnede tilfeller kan fristen for denne undersøkelsen ikke overstige ytterligere to måneder etter den tomånedsfristen som er nevnt i nr. 1. Resultatene av gjennomgangen bedømmes etter fremgangsmåten i artikkel H nr. 1 annet avsnitt i vedlegg II til forordning (EF) nr. 1164/94. Kommisjonen tar hensyn til bevismateriale som fremlegges av medlemsstaten innen de nevnte fristene. 3. Når medlemsstaten motsetter seg Kommisjonens merknader, og en høring finner sted i henhold til artikkel H nr. 1 annet avsnitt i vedlegg II til forordning (EF) nr. 1164/94, begynner den tremånedersfristen innen hvilken Kommisjonen skal treffe beslutning i henhold til artikkel H nr. 2 i vedlegg II til den nevnte forordningen, å løpe fra datoen for høringen.»

16I henhold til artikkel 23 i forordning nr. 1386/2002 trådte denne i kraft 7. august 2002.

17Retningslinjene vedrørende de prinsipper, kriterier og veiledende satser Kommisjonens tjenestegrener skal anvende ved fastsettelse av finansielle korreksjoner i henhold til artikkel H nr. 2 i vedlegg II til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94 av 29. juli 2002 (K(2002) 2871) (heretter «retningslinjene fra 2002»), inneholder de generelle kriteriene og prinsippene som Europa-Kommisjonen anvender ved fastsettelsen av de nevnte finansielle korreksjonene.

Relevante bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter

18Den lovgivningen vedrørende offentlige kontrakter som er relevant i henhold til artikkel 8 nr. 1 i samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94 (jf. avsnitt 6 ovenfor), utgjøres dels av Rådets direktiv 93/37/EØF av 14. juni 1993 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT L 199, s. 54, heretter «direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter»), dels av Rådets direktiv 92/50/EØF av 18. juni 1992 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenesteytingsavtaler (EFT L 209, s. 1, heretter «direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler»).

19Artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler bestemmer blant annet:

«I dette direktiv forstås ved:

[…]

20b) oppdragsgivere: staten, lokale myndigheter, offentligrettslige organer og sammenslutninger av en eller flere av disse lokale myndigheter eller offentligrettslige organer. Med «offentligrettslig organ» forstås ethvert organ:

— hvis oppgave det er å ivareta allmennhetens behov, dog ikke på det industrielle eller forretningsmessige området

21— som er en juridisk person, og

22— hvis drift enten for mer enn halvdelens vedkommende finansieres av staten, lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontroll, eller hvortil staten, lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer kan utpeke mer enn halvparten av medlemmene i administrasjons-, ledelses- eller tilsynsorganet.

[…]»

23Artikkel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter, som regulerer kriteriene for tildeling av bygge- og anleggskontrakter, bestemmer blant annet:

«1. De kriterier som oppdragsgiveren skal benytte ved tildeling av kontrakter, er:

a) enten utelukkende den laveste pris:

b) eller, når tildelingen skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier som varierer etter den aktuelle kontrakten, for eksempel pris, byggetid, driftskostnader, lønnsomhet, teknisk verdi. 2. I det tilfelle som er nevnt i nr. 1 bokstav b), skal oppdragsgiveren enten i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen anføre samtlige kriterier den har til hensikt å benytte, så vidt mulig ordnet etter den betydning de tillegges, med de viktigste først.

[…]

244. Dersom tilbud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer å være unormalt lave i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiveren, før den kan avvise slike tilbud, skriftlig anmode om slike opplysninger om det aktuelle tilbudets sammensetning som den anser for relevante, og kontrollere denne sammensetningen under hensyn til de mottatte begrunnelsene.

[…]»

25Tildelingskriteriene som er relevante vedrørende tjenesteytingskontrakter, er blant annet fastsatt i artikkel 36 og 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler.

Artikkel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler bestemmer:

26«1. Med forbehold for nasjonale lover eller administrative bestemmelser om vederlag for visse tjenesteytinger, kan oppdragsgiverne legge følgende kriterier til grunn ved tildeling av kontrakter:

a) når tildelingen skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ulike kriterier som varierer etter avtalen, for eksempel kvalitet, teknisk verdi, estetisk og funksjonsmessig verdi, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid eller ferdigstillelsestid, pris b) eller utelukkende den laveste pris. 2. Når kontrakten skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, angir oppdragsgiverne i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen hvilke kriterier de har til hensikt å benytte, så vidt mulig ordnet etter den betydning de tillegges, med de viktigste først.»

Artikkel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler bestemmer:

27«Dersom tilbud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer å være unormalt lave i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiveren, før den kan avvise slike tilbud, skriftlig anmode om slike opplysninger om det aktuelle tilbudets sammensetning som den anser for relevante, og etterkontrollere denne sammensetningen under hensyn til de mottatte begrunnelsene. Oppdragsgiveren kan ta hensyn til begrunnelser vedrørende besparelser i forbindelse med utførelsen av tjenesteytingen, de anvendte tekniske løsningene, tilbyderens usedvanlig gunstige betingelser for å levere tjenesteytingen eller tilbyderens prosjekts originalitet. Dersom kontrakten ifølge konkurransegrunnlaget tildeles på grunnlag av det laveste tilbudet, skal oppdragsgiveren gi Kommisjonen meddelelse om avvisning av tilbud som den finner for lave.»

Sakens bakgrunn

De omhandlede prosjektene

28Ved en rekke beslutninger som ble vedtatt mellom 2002 og 2004, tildelte Kommisjonen støtte fra Samhørighetsfondet til åtte prosjekter som ble gjennomført i Comunidad Autónoma de Cataluña (det selvstyrende regionet Catalonia, Spania).

29Prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.058 gjelder en utvidelse av renseanlegget i Besòs til biologisk behandling av avløpsvann og behandling av slam fra regionen Barcelona (støtte tildelt ved beslutning K(2002) 1767 av 6.8.2002 (heretter «tildelingsbeslutningen»), som drives av Depuradora del Baix Llobregat SA (heretter «Depurbaix»).

30De syv øvrige prosjektene forvaltes av Agencia Catalana del Agua (det katalanske vannagenturen, heretter «ACA») og av Agencia de Residuos de Cataluña (Catalonias avfallsagentur, heretter «ARC»), som begge kontrolleres av Comunidad Autónoma de Cataluña. Det dreier seg om følgende prosjekter:

— prosjektet med referansen 2003.ES.16.C.PE.005 vedrørende avløpsinfrastrukturer i mindre byområder i Catalonia (støtte tildelt ved beslutning K(2003) 4383 av 19.11.2003)

31— prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.054 vedrørende rensing, slambehandling og gjenbruk av avløpsvann fra byer i Catalonia (støtte tildelt ved beslutning K(2002) 3519 av 29.11.2002, som endret ved beslutning K(2005) 1523 av 17.5.2005)

32— prosjektet med referansen 2000.ES.16.C.PE.112 vedrørende avløp og rensing i Ebros nedbørsfelt: Monzón, Caspe og indre nedbørsfelt i Catalonia (støtte tildelt ved beslutning K(2003) 4325, som endret ved beslutning K(2004) 597 av 20.2.2004)

33— prosjektet med referansen 2002.ES.16.C.PE.006 vedrørende anlegg for avsalting av havvann i Tolderes delta (støtte tildelt ved beslutning K(2003) 1543 av 6.5.2003)

34— prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.055 vedrørende bygging og tilpasning av infrastrukturer for behandling av kommunalt avfall i Catalonia (støtte tildelt ved beslutning K(2002) 1766 av 6.8.2002)

35— prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.057 vedrørende behandling av kommunalt avfall i områdene Orgel, Pallers Jussi og Concha de Barbere i Catalonia (støtte tildelt ved beslutning K(2003) 1478 av 29.4.2003)

36— prosjektet med referansen 2002.ES.16.C.PE.041 vedrørende opprettelse og forbedring av infrastrukturnettverket for behandling av kommunalt avfall i Catalonia (støtte tildelt ved beslutning K(2002) 4660 av 20.12.2002).

Den administrative prosessen

37I perioden 6.–10. oktober 2003 gjennomførte Kommisjonen i Spania et revisjonsbesøk med formål å kontrollere prosjektet om utvidelse av renseanlegget ved elven Besòs, som forvaltes av Depurbaix, samt å foreta en gjennomgang av det forvaltnings- og kontrollsystemet som de katalanske myndighetene hadde iverksatt innenfor rammen av Samhørighetsfondet.

38Den 27. januar 2004 tilstilte Kommisjonen de spanske myndighetene en rapport der det var identifisert en rekke uregelmessigheter som hadde påvirket det omhandlede prosjektet, slik disse ble fastslått i forbindelse med revisjonsbesøket. Disse uregelmessighetene gjaldt dels manglende støtteberettigelse av de utgiftene som Depurbaix hadde angitt som «avgift for ledelse av arbeidene» i utgiftssertifikatene, dels de katalanske myndighetenes manglende overholdelse av visse EU-regler vedrørende offentlige anskaffelser innenfor rammen av de syv prosjektene som er omhandlet i avsnitt 23 ovenfor.

39Etter betydelig korrespondanse med de spanske myndighetene foreslo Kommisjonen en finansiell korreksjon for hvert enkelt av de omhandlede prosjektene og inviterte de berørte myndighetene til en høring. I forbindelse med høringen den 27. og 28. juni 2006 anmodet de spanske myndighetene om å få en frist på tre uker til å fremlegge ytterligere bevis. Kommisjonen fastsatte denne fristen til 21. juli 2006. Kommisjonen mottok disse bevisene 25. juli 2006.

Den anfektede beslutningen

40Den 20. oktober 2006 vedtok Kommisjonen beslutning K(2006) 5105, hvorved støtten fra Samhørighetsfondet til de åtte prosjektene som er omhandlet i avsnitt 22 og 23 ovenfor, ble redusert (heretter «den anfektede beslutningen»), og som ble meddelt Kongeriket Spania den 23. oktober 2006.

41I den anfektede beslutningen fastslo Kommisjonen at den i forbindelse med sitt revisjonsbesøk hadde konstatert en rekke uregelmessigheter som gjaldt dels manglende støtteberettigelse av visse utgifter, dels de spanske myndighetenes tilsidesettelse av visse EU-bestemmelser om inngåelse av offentlige kontrakter (den anfektede beslutningens punkt 15).

42Hva angår prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.058, har Kommisjonen anført at den innenfor rammen av de kontraktene som forbinder den spanske sentraladministrasjonen med Depurbaix, har identifisert noen ikke-støtteberettigede utgifter benevnt «avgift for ledelse av arbeidene», som bestod i å legge til et fast beløp på 4 % til utgiftene ved arbeidene. Ifølge Kommisjonen skulle dette faste beløpet kvalifiseres som ikke-støtteberettigede generelle kostnader eller administrative kostnader i henhold til punkt 2, nest siste strekpunkt i avdeling IV i vedlegg IV til tildelingsbeslutningen (den anfektede beslutningens punkt 17).

43Hva angår de syv øvrige prosjektene, konstaterte Kommisjonen noen uregelmessigheter som følge av at ACA og ARC ikke hadde overholdt EU-rettslige regler om offentlige anskaffelser. I forbindelse med tildelingen av bygge- og anleggskontrakter hadde disse organene anvendt noen tildelingskriterier som ikke var i samsvar med artikkel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter. Tilsvarende var alle tjenesteytingskontraktene blitt tildelt i strid med artikkel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler (den anfektede beslutningens punkt 18).

44Kommisjonen fastslo således for det første at ACA's anvendelse i forbindelse med anbudskonkurransene for de omhandlede prosjektene av kvalifikasjonskriteriet om erfaring fra tidligere arbeider ikke var i samsvar med de aktuelle bestemmelsene, i den utstrekning dette kriteriet ikke vedrørte den omhandlede kontraktens formål. I denne forbindelse presiserte den at det måtte skilles klart mellom kvalifikasjonskriteriene, som er relevante ved utvelgelsen av tilbyderne, og tildelingskriteriene, som er beregnet til å fastlegge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Ifølge Kommisjonen kan kriteriet om erfaring fra tidligere arbeider, selv om det kan anses som et relevant kriterium for kvalitativ utvelgelse, ikke anvendes som et kriterium som tar sikte på å fastlegge det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, ettersom dette vil krenke likebehandlingsprinsippet [den anfektede beslutningens punkt 18 og punkt 24 bokstav b)].

45For det andre fastslo Kommisjonen at anvendelsen fra både ACA's og ARC's side av gjennomsnittsprismetoden som tildelingskriterium ved fastleggelsen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet krenker artikkel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter for så vidt angår bygge- og anleggskontrakter, og artikkel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler for så vidt angår tjenesteytingsavtaler. Denne metoden kan i tilfeller der alle de øvrige kriteriene er like, påvirke billigere tilbud negativt i forhold til andre tilbud som ligger nærmere det beregnede gjennomsnittet, slik at anvendelsen av kriteriet er i strid med likebehandlingsprinsippet [den anfektede beslutningens punkt 18 og punkt 24 bokstav c)].

46For det tredje anførte Kommisjonen at det i henhold til anskaffelsesdirektivene ved unormalt lave tilbud gjelder en plikt til å iverksette en kontradiktorisk prosedyre med tilbyderne for å gi dem mulighet til å begrunne sine tilbuds «gjennomførbarhet». Verken ACA eller ARC overholdt imidlertid en slik prosedyre, noe som er i strid med artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter for så vidt angår bygge- og anleggskontrakter og med artikkel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler for så vidt angår tjenesteytingsavtaler [den anfektede beslutningens punkt 24 bokstav d)].

47Kommisjonen fastslo således at for så vidt som de spanske myndighetenes betalingsanmodninger omfattet ikke-støtteberettigede utgifter, og for så vidt som det forelå mangler i kontrollen fra deres side, var anvendelsen av de faste korreksjonene berettiget og passende (den anfektede beslutningens punkt 25).

48I denne forbindelse fastslo Kommisjonen at det generelt var passende å anvende de faste korreksjonene på samtlige betalingsanmodninger innenfor rammen av et prosjekt, når den oppdager alvorlige mangler ved forvaltnings- og kontrollsystemene som innebærer omfattende tilsidesettelser av gjeldende lovgivning, eller når den konstaterer individuelle overtredelser. Den spesifikke satsen som skal anvendes, avhenger av alvorlighetsgraden av den identifiserte mangelen og kan forhøyes ved gjentakelse. Kommisjonen fant imidlertid at en fast korreksjon anvendt på samtlige prosjekter i de foreliggende tilfeller ville være en uforholdsmessig streng reaksjon (den anfektede beslutningens punkt 26).

49Følgelig fastslo Kommisjonen for så vidt angår de «indirekte utgiftene» som ikke var støtteberettigede, og som ble fakturert av Depurbaix som «avgifter for ledelse av arbeidene», at de aktuelle utgiftene var blitt tilskrevet tre prosjekter forvaltet av Depurbaix, hvis beløp ved revisjonsbesøket i oktober 2003 utgjorde 9 298 055 EUR. Ifølge Kommisjonen viser denne omstendigheten at det forelå en mangel i det forvaltnings- og kontrollsystemet som det spanske miljøministeriet hadde opprettet. Den vedtok således på grunnlag av proporsjonalitetsprinsippet en finansiell korreksjon på 2 % av den medfinansieringen (på 85 %) som var blitt tildelt prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.058, og hvis beløp ble fastsatt til 2 324 414 EUR (den anfektede beslutningens punkt 27).

50Hva angår prosjektene som ble forvaltet av ACA og ARC, fastslo Kommisjonen at kriteriet om erfaring fra tidligere arbeider og gjennomsnittsprismetoden var systematisk angitt i de omhandlede kontraktene. Den anmodet følgelig de katalanske myndighetene om å foreta en vurdering av tilbyderne kontrakt for kontrakt, noe de katalanske myndighetene etterkom. For de kontraktene hvis verdi oversteg terskelverdiende i direktiv 92/50 og 93/37, ble gjennomsnittsprismetoden erstattet av en lineær metode for vurdering av prisene, som tildelte den beste scoren til det billigste tilbudet og den dårligste scoren til det dyreste tilbudet. Kriteriet om erfaring fra tidligere arbeider ble videre ikke anvendt ved den tekniske vurderingen, og det ble foretatt en ny avveining av den tekniske og økonomiske vekten. For de kontraktene som lå under terskelverdiende i de aktuelle direktivene, var den nye vurderingen støttet på en linearisering av priser, og kriteriet om erfaring fra tidligere arbeider ble opprettholdt ved den tekniske vurderingen (den anfektede beslutningens punkt 28).

På grunnlag av de katalanske myndighetenes nye vurderinger vedtok Kommisjonen en ny finansiell korreksjon per prosjekt, som svarte til 100 % av forskjellen i Unionens medfinansiering mellom de antatte tilbudene og de tilbudene som ble omberegnet kontrakt for kontrakt. For de syv omhandlede prosjektene fastsatte Kommisjonen den finansielle korreksjonens samlede beløp til 4 490 021 EUR (den anfektede beslutningens punkt 28).

Kommisjonen fastslo således at et beløp på 6 814 435 EUR skulle anses for å være urettmessig anmeldt og derfor skulle tilbakebetales av Kongeriket Spania (den anfektede beslutningens punkt 32).

Saksbehandlingen og partenes påstander

Kongeriket Spania anla nærværende sak ved stevning inngitt til Rettens justissekretariat den 27. desember 2006.

Kongeriket Spania har nedlagt følgende påstander:

—

Den anfektede beslutningen annulleres.

—

Kommisjonen tilpliktes å betale sakskostnadene.

Kommisjonen har nedlagt følgende påstander:

—

Frifinnelse.

—

Kongeriket Spania tilpliktes å betale sakskostnadene.

Ved brev av 5. januar 2012 anmodet Retten som ledd i tiltakene med sikte på sakens tilretteleggelse, jf. prosessreglementets artikkel 64, dels Kongeriket Spania om å inngi visse dokumenter, dels stilte den Kongeriket Spania og Kommisjonen noen skriftlige spørsmål og oppfordret dem til å besvare disse skriftlig. De nevnte partene etterkom anmodningene innen de fastsatte fristene.

Ettersom den refererende dommeren hadde forfall, omfordelte Rettens president den 22. mars 2012 saken til en annen refererende dommer og utpekte i henhold til prosessreglementets artikkel 32 nr. 3 en annen dommer, slik at avdelingen kunne bli beslutningsdyktig.

Ved brev av 18. juli 2012 anmodet Retten som ledd i tiltakene med sikte på sakens tilretteleggelse, jf. prosessreglementets artikkel 64, dels Kongeriket Spania om å inngi visse dokumenter, dels stilte den Kongeriket Spania og Kommisjonen noen skriftlige spørsmål og oppfordret dem til å besvare disse skriftlig. De nevnte partene etterkom anmodningene innen de fastsatte fristene.

På grunnlag av den refererende dommerens rapport besluttet Retten (Første avdeling) å innlede den muntlige forhandlingen.

Partene avga muntlige innlegg og besvarte muntlige spørsmål fra Retten under rettsmøtet den 12. og 13. november 2012. Under rettsmøtet besluttet Retten å holde den muntlige forhandlingen åpen og anmodet som ledd i tiltakene med sikte på sakens tilretteleggelse, jf. prosessreglementets artikkel 64, partene om innen tre uker å fremlegge visse dokumenter og opplysninger som de ble anmodet om å fremsette merknader til, noe som ble ført til rettsboken.

Ettersom de aktuelle dokumentene og opplysningene ble mottatt innen den fastsatte fristen, traff Retten beslutning om avslutning av den muntlige forhandlingen den 28. januar 2013.

Rettslige bemerkninger

Sammenfatning av annullasjonspåstandene

Kongeriket Spania har til støtte for søksmålet fremsatt fire anførsler, idet den andre og den tredje anførselen er fremsatt subsidiært.

Med den første anførselen, som er delt inn i tre ledd, har Kongeriket Spania i det vesentlige gjort gjeldende at den anfektede beslutningen er beheftet med en uriktig fortolkning og en uriktig anvendelse av direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler for så vidt angår de offentlige anskaffelsene som har de syv prosjektene forvaltet av ACA og ARC som gjenstand.

Med den andre anførselen, som er fremsatt subsidiært, har Kongeriket Spania påberopt seg tilsidesettelse av proporsjonalitetsprinsippet i henhold til artikkel H nr. 2 i vedlegg II til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94 ved fastsettelsen av den finansielle korreksjonen vedrørende de aktuelle prosjektene.

Med den tredje anførselen, som er fremsatt subsidiært, har Kongeriget Spania påberopt seg en tilsidesettelse av retten til forsvar, av vesentlige formkrav samt av prinsippet om «god forvaltningsskikk».

Med den fjerde anførselen har Kongeriket Spania påberopt seg en tilsidesettelse av artikkel 17 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002 som følge av at det ikke foreligger reelle uregelmessigheter, samt subsidiært en tilsidesettelse av proporsjonalitetsprinsippet ved fastsettelsen av en finansiell korreksjon vedrørende prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.058, som ble forvaltet av Depurbaix.

Den første anførselen om tilsidesettelse av direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler

Innledende bemerkninger

Kongeriket Spania har innenfor rammen av sin første anførsel anfektet konklusjonen i den anfektede beslutningen om at de kriteriene som ble anvendt av ACA og ARC ved tildelingen av kontraktene vedrørende de syv prosjektene som er omhandlet i avsnitt 23 ovenfor, ikke var i samsvar med EU-reglene om offentlige anskaffelser og særlig artikkel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og artikkel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler. Med det første leddet har Kongeriket Spania gjort gjeldende at den anfektede beslutningen er uriktig, i den utstrekning den fastslår at anvendelsen av en gjennomsnittsprismetode var i strid med de aktuelle reglene samt med likebehandlingsprinsippet. Med det andre leddet har det gjort gjeldende at den aktuelle beslutningen er støttet på en uriktig fortolkning av artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og av artikkel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler, for så vidt angår behandlingen av unormalt lave tilbud. Med det tredje leddet har Kongeriket Spania gjort gjeldende at den aktuelle beslutningen hviler på en uriktig fortolkning av artikkel 30 nr. 1 og 2 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og artikkel 36 nr. 1 og 2 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler med hensyn til anvendelsen av kriteriet om erfaring fra tidligere arbeider ved bedømmelsen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

Før disse ulike klagepunktene behandles, skal de vesentligste kjennetegnene ved de anskaffelsesprosedyrene som ble forvaltet av ACA og ARC ved tildelingen av kontraktene vedrørende de syv omhandlede prosjektene, minnes om.

ACA og ARC besluttet i forbindelse med de aktuelle prosedyrene å anvende kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige samlede tilbudet i stedet for kriteriet om den laveste prisen [jf. artikkel 30 nr. 1 bokstav a) og b) i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og artikkel 36 nr. 1 bokstav a) og b) i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler]. I henhold til de konkurransegrunnlagene som ACA og ARC hadde fastsatt, skulle de omhandlede kontraktene nemlig tildeles i henhold til kriteriet om det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, hvilket skulle bedømmes ved anvendelse av visse metoder og på grunnlag av visse økonomiske og tekniske parametere, som hver hadde en tilknyttet vektingskoeffisient.

Blant de relevante metodene og de økonomiske parameterne var gjennomsnittsprismetoden angitt, som av oppdragsgiveren ble anvendt i tre faser. I den første fasen ble hvert tilbud sammenlignet med det budsjettet som oppdragsgiveren hadde til rådighet for den omhandlede kontrakten, benevnt grunnprisen, og som ble fastsatt på forhånd av et uavhengig ingeniørfirma etter en markedsundersøkelse. Anvendelsen av gjennomsnittsprismetoden i denne fasen bestod i å beregne «nedsettelsen» (Bi) i form av prosentvis nedsettelse av hver tilbyders tilbud i forhold til grunnprisen etter ligningen «Bi = (grunnpris – tilbud)/grunnpris». Dersom tilbudet var lavere enn grunnprisen, ble tilbyderen ansett for å ha foretatt en «positiv nedsettelse» (Bi > 0). Dersom tilbudet derimot var høyere enn grunnprisen (Bi < 0), ble tilbyderen ansett for å ha foretatt en «forhøyelse». I den andre fasen ble det foretatt en beregning av gjennomsnittet av de nedsettelsene som hver enkelt tilbyder foretok, betegnet som «den gjennomsnittlige nedsettelsen» (Bm). Tilsvarende ble det fastlagt en «dristig nedsettelse» (Bt), som betegnet den prosentvise nedsettelsen som uttrykte den andelen av tilbudet som ble ansett for å mangle troverdighet, enten fordi det ikke med rimelighet kunne tenkes at prosjektet kunne gjennomføres til den prisen, eller fordi prisen var så lav at de foreslåtte tjenesteytingene ikke ville oppnå den minimale tekniske kvaliteten. I den tredje fasen ble det anvendt en matematisk formel til tildeling av poeng til de ulike tilbudene.

For størstedelen av de kontraktene som ble tildelt av ACA, ble det foretatt en sammenligning av den «nedsettelsen» som ble foretatt ved hvert tilbud (Bi), enten med «den gjennomsnittlige nedsettelsen» (Bm) eller med en «korrigert nedsettelse». Den «korrigerte nedsettelsen» bestod generelt i å anvende en justeringsfaktor på «den gjennomsnittlige nedsettelsen» ved å forhøye den med 5 prosentpoeng. Ifølge Kongeriket Spania hadde denne korreksjonen til formål å unngå at tilbud som frembød en «nedsettelse» som var større enn «den gjennomsnittlige nedsettelsen», men som svarte til grunnprisen, og som hadde en høy teknisk kvalitet, ble påvirket negativt av at de øvrige tilbyderne hadde fremlagt tilbud som var for dyre. De tilbyderne som hadde fremlagt tilbud som var dyrere enn grunnprisen, og hvis «nedsettelse» således var negativ, oppnådde ingen poeng. De tilbyderne som fremla tilbud som var lik eller billigere enn grunnprisen, og hvis «nedsettelse» således var «positiv», ble behandlet på følgende måte. For det første oppnådde de tilbudene hvis «nedsettelse» oversteg «den dristige nedsettelsen», dvs. meget billige tilbud som innebar en meget betydelig «positiv nedsettelse», ingen poeng for sin økonomiske kvalitet. For det andre oppnådde de tilbudene som frembød en «nedsettelse» som var lavere enn «den gjennomsnittlige nedsettelsen» (eventuelt korrigert), et antall poeng som steg i takt med at de nærmet seg «den gjennomsnittlige nedsettelsen». For det tredje fikk de tilbudene hvis «nedsettelse» var større enn «den gjennomsnittlige nedsettelsen» (eventuelt korrigert), men mindre enn «den dristige nedsettelsen», dvs. lavere enn grunnprisen og større enn «den gjennomsnittlige nedsettelsen», men som ikke var uforholdsmessig lave, tildelt et antall poeng som steg i takt med at de nærmet seg «den gjennomsnittlige nedsettelsen», og distanserte seg fra «den dristige nedsettelsen». Sagt på en annen måte ble disse tilbudene tildelt et antall poeng som ble lavere i takt med at de distanserte seg fra «den gjennomsnittlige nedsettelsen», og med at de nærmet seg «den dristige nedsettelsen».

Hva angår de kontraktene som ARC tilsvarende tildelte, ble hvert tilbud først sammenlignet med grunnprisen med sikte på å fastlegge den «nedsettelsen» som hver enkelt tilbyder foretok. De tilbudene som oversteg grunnprisen, ble utelukket. Hva angår de tilbudene som var lik eller lavere enn den aktuelle prisen, dvs. de tilbudene som frembød en «positiv nedsettelse», ble «den gjennomsnittlige nedsettelsen» og «den dristige nedsettelsen» deretter beregnet i henhold til en fremgangsmåte som var identisk med den ACA hadde anvendt, med sikte på å tildele poeng til de ulike tilbudene etter følgende formel. For det første ble det tildelt 15 poeng til de tilbudene som frembød en «nedsettelse på null», dvs. de tilbudene hvis pris falt sammen med grunnprisen (Bi = 0). For det andre oppnådde de tilbudene som frembød en «positiv nedsettelse» som var lavere enn «den dristige nedsettelsen», mellom 15 og 30 poeng, og antallet poeng steg i takt med at de nærmet seg «den dristige nedsettelsen» og distanserte seg fra «nedsettelsen på null». For det tredje oppnådde de nedsettelsene som var større enn «den dristige nedsettelsen», et fallende antall poeng, fra 30 til null, i takt med at de distanserte seg fra «den dristige nedsettelsen». Tilbud som var lik eller lavere enn 90 % av det tilbudet som «den dristige nedsettelsen» svarte til, var uforholdsmessig lavt, slik at det ikke oppnådde noen poeng etter denne terskelen. Ifølge Kongeriket Spania var «tapet av poeng» hinsides denne terskelen høyere enn det tapet som svarte til de nedsettelsene som lå mellom null og «den dristige nedsettelsen», med sikte på å straffe de uforholdsmessig lave tilbudene.

Det første anførselsens første ledd om tilsidesettelse av likebehandlingsprinsippet samt av artikkel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og artikkel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler

Innenfor rammen av det første anførselsens første ledd har Kongeriket Spania anfektet at anvendelsen av gjennomsnittsprismetoden er i strid med likebehandlingsprinsippet og med artikkel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og artikkel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler.

Alle tilbyderne ble behandlet på samme måte. Tilbyderne ble underrettet på forhånd om kvalifikasjonskriterierne og tildelingskriterierne for de omhandlede kontraktene, herunder anvendelsen av gjennomsnittsprismetoden, og ble behandlet likt under vurderingen av tilbudene. Ifølge Kongeriket Spania var tilbyderne, selv om de i forbindelse med inngivelsen av tilbudene ikke kjente gjennomsnittsprisen, kjent med grunnprisen, som var spesifisert i konkurransegrunnlagene og i kunngjøringene og fastsatt på grunnlag av en markedsundersøkelse som ble offentliggjort og således var tilgjengelig for tilbyderne på dette stadiet. Videre var gjennomsnittsprismetoden blitt anvendt likt på samtlige tilbud uavhengig av opprinnelse. Kongeriket Spania har presisert at det blant de 173 omhandlede kontraktene har identifisert 25 kontrakter som ble tildelt det billigste tilbudet, og som i øvrig var lavere enn det tilbudet som ville ha vært en følge av anvendelsen av den lineære metoden for vurdering av prisene som Kommisjonen krevde anvendt. I 78 tilfeller var det valgte tilbudet det samme som ville ha blitt identifisert ved hjelp av den aktuelle lineære metoden. Disse eksemplene viser blant annet at Kommisjonens påstand om at gjennomsnittsprismetoden ikke sikret at den tilbyderen som tilbød det beste forholdet mellom kvalitet og pris, ble tildelt kontrakten, men utelukkende sikret at den som tilbød det beste forholdet mellom kvalitet og gjennomsnittsprisen, ble tildelt kontrakten, er uriktig. Kongeriket Spania har i det vesentlige tilføyd at oppdragsgiverens anvendelse av et matematisk kriterium, slik som terskelen for når et tilbud skal anses for å være unormalt lavt, i form av «den dristige nedsettelsen», som er støttet på et gjennomsnitt av de mottatte tilbudene, er anerkjent i rettspraksis. Fastleggelsen av en slik terskel tjener særlig til å «veie», om et tilbud overholder gjennomsnittsprismetoden og indirekte overholder de kriteriene som sikrer prosjektets kvalitet og tekniske levedyktighet.

Kongeriket Spania har subsidiært gjort gjeldende at selv om det antas at det foreligger en forskjellsbehandling, hvilket ikke er tilfelle, er denne begrunnet i objektive forhold. Når oppdragsgiverne har tildelt tilbud med lave priser et antall poeng som var variabelt eller lik null, er det nettopp med det formål å beskytte den offentlige interessen og å sikre den tekniske levedyktigheten av de omhandlede prosjektene, ettersom tilbud med en uforholdsmessig lav pris kan bringe en korrekt gjennomføring av arbeidene i fare. Hva angår tilbudene med høye priser, som er høyere enn dem som ble foreslått av de øvrige tilbyderne, og som ligger høyere enn «den gjennomsnittlige nedsettelsen», ble antallet poeng nedsatt gradvis med sikte på å beskytte Unionens finansielle interesser. Endelig har Kongeriket Spania reist tvil om hensiktsmessigheten av den lineære metoden for vurdering av prisene som Kommisjonen krevde anvendt, og som verken er mer effektiv eller mer beskyttende for Unionens finansielle interesser enn gjennomsnittsprismetoden. Tvert imot fører anvendelsen til at det velges tilbud som er dyrere enn tilbud som ble valgt av ARC og ACA i henhold til gjennomsnittsprismetoden, noe Kommisjonen selv innrømte under høringen den 27. og 28. juni 2006.

Kommisjonen har anfektet Kongeriket Spanias argumenter og har påstått det første anførselsens første ledd forkastet.

Retten skal først minne om fast rettspraksis, som har anerkjent at direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler har det vesentlige formålet å beskytte interessene til de næringsdrivende som er etablert i en medlemsstat, og som ønsker å tilby varer eller tjenesteytinger til oppdragsgivere i en annen medlemsstat, og med dette formål for øye å fjerne såvel risikoen for at det innenlandske tilbydere innrømmes fortrinnsbehandling ved inngåelse av kontrakter, som muligheten for at en offentlig oppdragsgiver lar seg lede av andre hensyn enn økonomiske. Det avgjørende formålet med de aktuelle direktivene er således å åpne de offentlige bygge- og anleggskontrakter og tjenesteytingsavtaler for konkurranse. Det er således åpningen for konkurranse innenfor Unionen i samsvar med de prosedyrene som er fastsatt i de aktuelle direktivene, som garanterer at det ikke er risiko for at de offentlige myndigheter utøver favorisering (jf. i denne retning Domstolens dom av 27.11.2001, forente saker C-285/99 og C-286/99, Lombardini og Mantovani, Sml. I, s. 9233, avsnitt 35 og 36 og den rettspraksis som er nevnt der).

Videre er oppdragsgiveren ved inngåelse av offentlige kontrakter såvel for bygge- og anleggskontrakter som for tjenesteytinger forpliktet til å overholde prinsippet om likebehandling av tilbyderne, som det for øvrig uttrykkelig følger av artikkel 3 nr. 2, artikkel 27 nr. 4 og artikkel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytingsavtaler (jf. i denne retning Domstolens dom av 24.1.2008, sak C-532/06, Lianakis m.fl., Sml. I, s. 251, avsnitt 33) og av artikkel 22 nr. 4, artikkel 30 nr. 4 fjerde avsnitt og artikkel 31 nr. 1 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter (dommen i saken Lombardini og Mantovani, nevnt i avsnitt 64 ovenfor, avsnitt 37).

Nærmere bestemt krever prinsippet om likebehandling av tilbyderne, som bare er et særlig uttrykk for likebehandlingsgrunnsatsen (jf. i denne retning Domstolens dom av 13.10.2005, sak C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8585, avsnitt 46 og 48 og den rettspraksis som er nevnt der), og som har til formål å befordre utviklingen av en sunn og effektiv konkurranse mellom de foretakene som deltar i en prosedyre vedrørende inngåelse av en offentlig kontrakt, at samtlige tilbydere gis like muligheter i forbindelse med utformingen av sine tilbud, og det innebærer således at de samme betingelsene må gjelde for alle konkurrenter (Domstolens dom av 29.4.2004, sak C-496/99 P, Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, Sml. I, s. 3801, avsnitt 110). Oppdragsgiveren har således plikt til på alle stadier i en anskaffelsesprosedyre å overholde prinsippet om likebehandling av tilbydere (Rettens dom av 17.12.1998, sak T-203/96, Embassy Limousines & Services mot Parlamentet, Sml. II, s. 4239, avsnitt 85), og disse skal behandles likt, både når de utarbeider sine tilbud, og når oppdragsgiveren vurderer tilbudene (jf. i denne retning Domstolens dom av 16.12.2008, sak C-213/07, Michaniki, Sml. I, s. 9999, avsnitt 45, og av 17.2.2011, sak C-251/09, Kommisjonen mot Kypros, ikke trykt i Samling av Avgjørelser, avsnitt 39 og den rettspraksis som er nevnt der).

Videre innebærer likebehandlingsprinsippet blant annet en gjennomsiktigheitsforpliktelse, slik at oppdragsgiveren kan fastslå at prinsippet overholdes (jf. dommen i saken Lombardini og Mantovani, nevnt i avsnitt 64 ovenfor, avsnitt 38, og dommen i saken Kommisjonen mot Kypros, nevnt i avsnitt 66 ovenfor, avsnitt 38 og den rettspraksis som er nevnt der). Gjennomsiktighetsprinsippet, som følger av likebehandlingsprinsippet, har i det vesentlige til formål å sikre at det ikke er risiko for favorisering og vilkårlighet fra oppdragsgiverens side (dommen i saken Kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, nevnt i avsnitt 66 ovenfor, avsnitt 111), og å kontrollere at anskaffelsesprosedyrene er upartiske (jf. Parking Brixen-dommen, nevnt i avsnitt 66 ovenfor, avsnitt 49 og den rettspraksis som er nevnt der). Det innebærer at alle betingelser og best Det påhviler imidlertid medlemsstaten å påberope seg og godtgjøre at det ved den fornyede vurderingen av tilbudene eller ved fastsettelsen av de finansielle korreksjonene, med unntak av opphevelsen og erstatningen av tildelingskriterier som er ulovlige i henhold til EU-retten – det vil si i foreliggende tilfelle opphevelsen av kriteriet om erfaring fra tidligere arbeider og anvendelsen av den lineære metoden for vurdering av priser i stedet for gjennomsnitsprismetoden – må tilføyes ytterligere endringer i de relevante tildelingskriteriene, og at de aktuelle endringene også er i samsvar med denne lovgivningen. I foreliggende tilfelle er det ubestridt at Kommisjonen har overholdt de respektive opprinnelige vektinger av de tekniske og økonomiske kriteriene for samtlige de aktuelle kontraktene, og at Kongeriket Spania ikke har godtgjort at en annen vekting skulle eller kunne ha vært lovlig anvendt ved fastsettelsen av de finansielle korreksjonene.

Det andre klagepunktet må derfor også forkastes.

Hva angår det tredje klagepunktet om at Kommisjonen tilsidesatte retningslinjene fra 2002 og påla uforholdsmessige finansielle korreksjonene, skal det bemerkes at den berørte institusjonen, ved vedtakelsen av slike veiledende administrative regler som tar sikte på å fremkalle rettsvirkninger utad – slik som de nevnte retningslinjene – og ved offentliggjøringen av disse, i foreliggende tilfelle på internett, med tilkjennegivelse av at den fremover vil anvende dem på de tilfeller reglene omhandler, har pålagt seg selv en begrensning i utøvelsen av sitt skjønn og ikke kan fravike disse reglene uten i tilfelle å bli møtt med en sanksjon for tilsidesettelse av alminnelige rettsprinsipper, som likebehandlingsprinsippet, rettssikkerhetsprinsippet eller prinsippet om beskyttelse av berettiget forventning. Det kan derfor ikke utelukkes at slike veiledende regler med generell rekkevidde, under visse betingelser og på grunn av sitt innhold kan ha rettsvirkninger, og at forvaltningen i et konkret tilfelle særlig ikke kan fravike disse reglene uten å angi grunner som er forenlige med alminnelige rettsprinsipper, som likebehandlingsprinsippet eller prinsippet om beskyttelse av berettiget forventning, forutsatt at en slik fremgangsmåte ikke er i strid med høyereliggende EU-rett (jf. i denne retning analogt Domstolens dom av 28.6.2005, forente saker C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot Kommisjonen, Sml. I, s. 5425, avsnitt 209–211, og Rettens dom av 7.11.2007, sak T-374/04, Tyskland mot Kommisjonen, Sml. II, s. 4431, avsnitt 111 og den der nevnte rettspraksis).

Det skal imidlertid fastslås at det kun er i relasjon til de faste korreksjonene at punkt 2.3 i retningslinjene fra 2002 bestemmer at en finansiell korreksjon på 100 % kan anvendes når mangler som er konstatert i forvaltnings- og kontrollsystemene, eller den aktuelle uregelmessigheten er «så alvorlige at EU-reglene overhodet ikke overholdes [av den aktuelle medlemsstaten]», slik at alle utbetalinger blir urettmessige. Kommisjonen anvendte imidlertid i foreliggende tilfelle, slik det uttrykkelig fremgår av den anfektede beslutningens avsnitt 28, ikke en fast korreksjon, men beregnet den finansielle korreksjon på grunnlag av konkrete beløp som ble fastsatt for hver enkelt av de aktuelle kontraktene (jf. avsnitt 122 ovenfor). Den anfektede beslutningen viser, i samsvar med artikkel 17 nr. 1 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002, som bestemmer at «størrelsen av finansielle korreksjonene foretatt av Kommisjonen […] skal svare til det beløpet som feilaktig er belastet [Samhørighets-]fondene», til en korreksjon på «100 % av differansen» mellom hvert enkelt av de aksepterte tilbudene og de tilbudene som beregnes på nytt kontrakt for kontrakt, og ikke til en fast korreksjon, slik at Kongeriket Spanias tredje klagepunkt er irrelevant.

På denne bakgrunn må det tredje klagepunktet og følgelig det andre anførselen i sin helhet forkastes.

Det tredje anførselen, som er påberopt subsidiært, om tilsidesettelse av retten til kontradiksjon, vesentlige formkrav, samt artikkel H i vedlegg II til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94 som følge av en krenkelse av prinsippet om «god forvaltningsskikk»

Med det tredje anførselen, som er fremsatt subsidiært, har Kongeriket Spania gjort gjeldende at den anfektede beslutningen tilsidesetter retten til kontradiksjon, vesentlige formkrav og prinsippet om «god forvaltningsskikk», idet Kommisjonen unnlot å ta hensyn til innholdet av høringen den 27. og 28. juni 2006 samt til de merknader som representanter for de katalanske myndighetene hadde fremsatt i den forbindelse. Under denne høringen innrømmet Kommisjonen selv at den lineære metoden for vurdering av priser medførte fordreininger, ettersom anvendelsen av metoden i visse tilfeller førte til at tilbud som var dyrere enn dem som faktisk ble akseptert av ACA og ARC, ble akseptert, og Kommisjonen anførte at den av denne grunn var villig til å foreta en finansiell «nettokorreksjon». Kommisjonen kan i denne forbindelse ikke gjøre gjeldende at de merknader som de katalanske myndighetene hadde fremsatt, både skriftlig og muntlig, ble fremsatt etter fristen, ettersom dette ville frata høringen dens substans og vesentligste formål. Kommisjonen tilsidesatte dermed et vesentlig formkrav i henhold til artikkel H i vedlegg II til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94. Sett i lys av Kommisjonens inkonsistente atferd i forhold til sin holdning under høringen den 27. og 28. juni 2006 og den holdning som til slutt ble lagt til grunn i den anfektede beslutningen, tilsidesatte Kommisjonen likeledes de katalanske myndighetenes rett til kontradiksjon. Særlig ville Kommisjonen, dersom den anfektede beslutningen hadde tatt hensyn til de argumentene som de aktuelle myndighetene i den forbindelse fremførte, og som Kommisjonen innrømmet var berettigede, ha kommet frem til et mer gunstig resultat, det vil si en finansiell «nettokorreksjon». Endelig krenket Kommisjonen herved likeledes prinsippet om «god forvaltningsskikk», som den i sin egenskap av vokter av EU-retten har plikt til å overholde.

Kommisjonen har bestridt Kongeriket Spanias argumenter og har påstått denne anførselen forkastet.

Retten skal bemerke at artikkel H i vedlegg II til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94, sammenholdt med artikkel 18 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002, fastsetter en kontradiktorisk prosedyre mellom Kommisjonen og medlemsstaten vedrørende de uregelmessigheter som Kommisjonen konstaterer i forbindelse med sin inspeksjon av prosjekter som samfinansieres av Samhørighetsfondet. I forbindelse med denne prosedyren følger det av artikkel H nr. 1 annet ledd at «[d]ersom medlemsstaten reiser innsigelse mot Kommisjonens merknader, [innkalles] medlemsstaten til en høring, der partene bestreber seg på å oppnå enighet om merknadene og de konklusjoner som skal trekkes av disse». Videre bestemmer artikkel H nr. 2 første ledd bokstav b) at «[v]ed utløpet av den av Kommisjonen fastsatte fristen beslutter Kommisjonen under overholdelse av den behørige prosedyren, dersom det ikke er oppnådd enighet innen tre måneder, under hensyn til eventuelle merknader fra medlemsstaten […] å foreta de nødvendige finansielle korreksjonene. Dette innebærer hel eller delvis annullering av den støtten som er bevilget til prosjektet». For at en høring vedrørende Kommisjonens planlagte finansielle korreksjonene ikke skal anses for å være uten betydning, må den dessuten muliggjøre en kontradiktorisk diskusjon vedrørende alle sakens punkter, og at alle de punktene som diskuteres under høringen tas i betraktning av Kommisjonen (jf. i denne retning analogt Domstolens dom av 18.9.2003, sak C-346/00, Det Forente Kongerike mot Kommisjonen, Sml. I, s. 9293, avsnitt 70).

Det skal fastslås at representantene for de katalanske myndighetene under høringen den 27. og 28. juni 2006 vedrørende de uregelmessigheter som Kommisjonen konstaterte innenfor rammen av de aktuelle prosjektene, i foreliggende tilfelle fikk anledning til å fremføre sine synspunkter, herunder synspunktet om den påståtte nødvendigheten av å foreta en finansiell «nettokorreksjon» for de påståtte uregelmessighetene og for de finansielle korreksjonene som Kommisjonen ønsket å foreta vedrørende samtlige de aktuelle prosjektene, hvilket ble nevnt i den rapporten som Kommisjonens tjenestegrener utarbeidet, og som deretter ble meddelt Kongeriket Spanias faste representasjon ved skriv av 8. september 2006. Det fremgår likeledes av den aktuelle rapporten at Kommisjonen, etter å ha foretatt en bedømmelse av de argumentene som representantene for de katalanske myndighetene hadde fremført, fastslo at det ikke var grunnlag for å endre den opprinnelige holdningen. Det følger herav at Kommisjonen under den aktuelle høringen tillot en kontradiktorisk behandling av alle de omtvistede punktene, noe Kongeriket Spania for øvrig ikke har bestridt, og at Kommisjonen tok hensyn til de merknadene som de katalanske myndighetene fremsatte i den forbindelse.

Følgelig må Kongeriket Spanias klagepunkt om at Kommisjonen tilsidesatte vesentlige formkrav ved å frata høringen som er fastsatt i artikkel H nr. 2 første ledd bokstav b) i vedlegg II til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94, sammenholdt med artikkel 18 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002, dens innhold, forkastes.

Kongeriket Spania kan heller ikke gjøre gjeldende en tilsidesettelse av retten til kontradiksjon med den begrunnelse at Kommisjonen utviste selvmotsigende atferd i relasjon til sin holdning under høringen og den holdning som til slutt ble inntatt i den anfektede beslutningen, ettersom denne påstanden ikke er underbygget av noe bevis og ikke finner støtte i den nevnte rapporten. Det følger dessuten verken av saksdokumentene eller av den anfektede beslutningen at Kommisjonen avviste de skriftlige merknadene som de spanske myndighetene fremsatte etter høringen den 27. og 28. juni 2006, som for sent fremsatte. Uansett har Kongeriket Spania selv innrømmet at de aktuelle merknadene ikke inneholder nye opplysninger, men bare skriftlig bekrefter de opplysningene som ble fremført under høringen. Det følger herav at klagepunktet om tilsidesettelse av retten til kontradiksjon likeledes skal forkastes.

Endelig begrenser klagepunktet om en påstått tilsidesettelse av prinsippet om «god forvaltningsskikk», hvis innhold, slik Kongeriket Spania har ønsket å gi det, forblir vagt, seg til en generell henvisning til de øvrige argumentene som er fremført innenfor rammen av denne anførselen, slik at også dette må forkastes.

Den tredje anførselen skal følgelig forkastes i sin helhet.

Det fjerde anførselen om tilsidesettelse av artikkel 17 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002 som følge av at det ikke foreligger reelle uregelmessigheter, samt subsidiært en tilsidesettelse av proporsjonalitetsprinsippet ved fastsettelsen av den finansielle korreksjon vedrørende det prosjektet som forvaltes av Depurbaix

Innledende bemerkninger

Med det fjerde anførselen har Kongeriket Spania anfektet den finansielle korreksjon vedrørende prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.058, som forvaltes av Depurbaix. Innenfor rammen av det første leddet har det reist tvil om hvorvidt det foreligger en uregelmessighet vedrørende støtteberettigelsen av de kostnadene som er knyttet til det gebyret som er betegnet «avgift for ledelse av arbeidene». Innenfor rammen av det andre leddet, som er påberopt subsidiært, har Kongeriket Spania påberopt seg en tilsidesettelse av proporsjonalitetsprinsippet ved fastsettelsen av den finansielle korreksjon.

Om fjerde anførsels første ledd om tilsidesettelse av artikkel 17 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002

• Partenes argumenter

Kongeriket Spania har anfektet den påståtte systemiske uregelmessigheten, som etter Kommisjonens oppfatning hviler på det faktiske forholdet at «avgift for ledelse av arbeidene» dekker generelle kostnader eller administrative kostnader som i henhold til tildelingsvedtaket ikke er støtteberettigede.

Kongeriket Spania har i det vesentlige gjort gjeldende at tildelingsvedtaket skiller mellom fire situasjoner alt etter om arbeidene gjennomføres av tredjemenn, av forvaltningens ansatte, av det organet som er ansvarlig for prosjektets gjennomføring, eller av den offentlige forvaltningen. Dersom arbeidene gjennomføres av det organet som er ansvarlig for prosjektets gjennomføring, og som er et annet organ enn den offentlige forvaltningen, slik som i foreliggende tilfelle Depurbaix, er ikke anvendelsen av prosedyrer for inngåelse av offentlige kontrakter obligatorisk. Hva angår arbeider med planlegging og prosjektering av prosjektene, forvaltning og overvåking samt klargjøring av grunn og konstruksjon, skiller tildelingsvedtaket klart mellom den situasjonen der det ansvarlige organet forestår gjennomføringen med egne midler uten å søke bistand hos forvaltningens ansatte, og den situasjonen der slike ansatte deltar. Depurbaix, som er et kommersielt selskap opprettet med det ene formål å gjennomføre det prosjektet som er blitt tildelt finansiell støtte, og som ikke har andre aktiviteter enn gjennomføringen av det aktuelle prosjektet, er ikke forpliktet til å iaktta en offentlig anbudsprosedyre, for så vidt som det gjennomfører de nevnte arbeidene med egne midler og utfører sine funksjoner vedrørende finanskontroll, finansielt og fysisk tilsyn og forebygging av uregelmessigheter, selv om selskapet i sistnevnte tilfelle søker bistand hos forvaltningens personale. Kongeriket Spania har med støtte i noen fakturaer presisert at det faste beløpet på 4 % av kostnadene ved arbeidene utgjør et vederlag for aktiviteter utført av Depurbaix vedrørende ledelse av arbeider samt obligatoriske kontrollaktiviteter, tilsyn og forebygging, slik at det ikke kan kvalifiseres som ikke-støtteberettigede administrative kostnader eller generelle kostnader. De støtteberettigede aktivitetene som Depurbaix utførte, falt innenfor rammen enten av «vederlag for intervensjon i konstruksjonen», av «kompensasjon for utgifter til finanskontroll og finansielt og fysisk tilsyn og forebygging av uregelmessigheter», av «kompensasjon for utgifter til forvaltning og overvåking av prosjektene» eller av «kompensasjon for utgifter til kommunikasjon og markedsføring».

Kommisjonen har bestridt Kongeriket Spanias argumenter og har påstått denne anførselen forkastet.

• Innholdet av den anfektede beslutningen og tildelingsvedtaket

Retten skal bemerke at hva angår prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.058, som forvaltes av Depurbaix, fremføres det i det vesentlige i den anfektede beslutningens punkt 17 at Kommisjonen hadde oppdaget noen kostnader betegnet «avgift for ledelse av arbeidene», som bestod i å tillegge kostnadene ved arbeidene et fast beløp på 4 %, og at disse kostnadene skulle kvalifiseres som ikke-støtteberettigede med den begrunnelse at det dreide seg om generelle kostnader eller administrative kostnader i henhold til punkt 2 nest siste strekpunkt i avdeling IV i vedlegg IV til tildelingsvedtaket. Det fremgår nemlig av saksdokumentene at i samsvar med punkt VII i Reglamento de contratación del consejo de administración de Depurbaix (reglement om inngåelse av kontrakter for Depurbaix' styre, heretter «reglement om inngåelse av kontrakter») var selskapet berettiget til innenfor rammen av oppfyllelsen av kontraktene om gjennomføring av arbeidene å fakturere den utvalgte virksomheten et fast beløp på 4 % av det samlede beløpet for arbeidene, eksklusive merverdiavgift, som bidrag til sine utgifter til vedlikehold og struktur.

Videre bestemmer punkt 2 i avdeling IV i vedlegg IV til tildelingsvedtaket, som har overskriften «Den offentlige forvaltnings deltakelse», blant annet følgende:

«Dersom ansatte i den offentlige forvaltning deltar i aktiviteter som er omhandlet i denne avdelingens punkt 1 bokstav a), kan Kommisjonen erklære utgifter […] som overholder følgende kriterier, for støtteberettigede:

[…]

• De oppgavene som skal utføres i henhold til denne kontrakten, må ikke omfatte generelle administrative oppgaver, slik de er fastlagt i avdeling IXs punkt 1.

[…]»

Avdeling II, som har overskriften «Grunnleggende definisjoner og begreper», i vedlegg IV til tildelingsvedtaket definerer i punkt 1 det organet som er ansvarlig for gjennomføringen av prosjektet. Det følger blant annet av det aktuelle punkt 1 bokstav a) at «[i] de prosjektene som støttes av Samhørighetsfondet forstås med et ‹organ som er ansvarlig for gjennomføringen› et offentlig eller privat organ som er ansvarlig for organiseringen av kontraktene vedrørende prosjektene». Det følger av punkt 1 bokstav b) at «dette organet betegnes som den endelige mottakeren av den finansielle støtten fra Samhørighetsfondet». Videre definerer den aktuelle avdeling IIs punkt 2 begrepet «offentlig forvaltning», som omfatter tre nivåer, nemlig sentraladministrasjonen (det nasjonale nivået), den regionale forvaltningen og den lokale forvaltningen.

Definisjonen av begrepet «utgifter» er foretatt i punkt 5 bokstav a) første ledd i avdeling II i vedlegg IV til tildelingsvedtaket, i henhold til hvilken utgifter skal «svare til betalinger som er attestert og faktisk gjennomført av det organet som er ansvarlig for gjennomføringen av prosjektet, og som er underbygget av betalte fakturaer eller regnskapsdokumenter med tilsvarende dokumentasjonsverdi». Det fremgår dessuten av punkt 5 bokstav b) i avdeling II i vedlegg IV til tildelingsvedtaket at dersom et prosjekt genererer inntekter, kan utgiftene unntaksvis svare til de attesterte fakturaene, og at det i dette tilfellet er nødvendig å innhente et forutgående samtykke fra Kommisjonen.

Avdeling III i vedlegg IV til tildelingsvedtaket fastsetter de «viktigste kategoriene for støtteberettigede utgifter», det vil si særlig de utgiftene som vedrører planlegging og prosjektering, erverv av grunn, klargjøring av det arealet der arbeidene skal gjennomføres, oppføring og konstruksjon, maskiner og utstyr som er permanent installert i tilknytning til prosjektet, og de tiltakene som er knyttet til forvaltningen av prosjektet. Videre bestemmer avdeling IV i vedlegg IV til tildelingsvedtaket med overskriften «Planlegging og prosjektering av prosjektene» i punkt 1 bokstav a) blant annet at «[d]e utgiftene som følger av planlegging, ekspertise og prosjektering av prosjektene […] som hovedregel [er] støtteberettigede […] forutsatt at de er forbundet med prosjektet».

Avdeling IX i vedlegg IV til tildelingsvedtaket, som har overskriften «Administrative utgifter», anfører i punkt 1 bokstav a) at «[s]om hovedregel er det ikke mulig å oppnå støtte for de utgiftene som avholdes av den offentlige forvaltningen, herunder til nasjonale, regionale eller kommunale tjenestemenns lønn, bortsett fra utgifter som er behørig attestert, og som er avholdt i forbindelse med en forpliktelse til å utøve finanskontroll og finansielt og fysisk tilsyn samt forebygge uregelmessigheter».

Endelig bestemmer avdeling X i vedlegg IV til tildelingsvedtaket med overskriften «Andre typer kostnader» at «som hovedregel er kostnader som vedrører forvaltning og overvåking av prosjekter støtteberettigede […], og bestemmelsene i punkt 1 og 2 i avdeling IV gjelder for disse kostnadene».

Sett i lys av de forholdene som er redegjort for ovenfor, skal det således foretas en bedømmelse av, for det første om Depurbaix er eller ikke er en «offentlig forvaltning» som omhandlet i punkt 2 i avdeling II i vedlegg IV til tildelingsvedtaket, for det andre om «avgift for ledelse av arbeidene», som bestod i å tillegge utgiftene ved arbeidene et fast beløp på 4 %, kan kvalifiseres som en «utgift som avholdes av en offentlig forvaltning» eller ikke, og for det tredje, dersom det antas at dette er tilfellet, om det ikke desto mindre dreier seg om «utgifter som er behørig attestert, og som er avholdt i forbindelse med en forpliktelse til å utøve finanskontroll og finansielt og fysisk tilsyn samt forebygge uregelmessigheter» som omhandlet i punkt 1 i avdeling IX i vedlegg IV til tildelingsvedtaket.

• Depurbaix' egenskaper som offentlig forvaltning

Det fremgår av saksdokumentene at Depurbaix er et sociedad mercantil estatal (offentlig næringsdrivende selskap) som den spanske staten og ACA eier andeler i på henholdsvis 85 % og 15 %, og som i henhold til den relevante spanske lovgivningen reguleres av privatretten. Depurbaix er dessuten i samsvar med punkt 3 i vedlegg I til tildelingsvedtaket det organet som er ansvarlig for gjennomføringen av prosjektet om utvidelse av renseanlegget i Besòs for biologisk behandling av avløpsvann og behandling av slam fra Barcelona-regionen (prosjekt med referansen 2001.ES.16.PE.058), og følgelig den endelige mottakeren av støtten fra Samhørighetsfondet.

Slik Kommisjonen med rette har gjort gjeldende i sine svar på Rettens skriftlige og muntlige spørsmål, skal Depurbaix ikke bare kvalifiseres som et «offentligrettslig organ» som omhandlet i artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytelsesavtaler, men må likeledes sidestilles med en offentlig forvaltning i henhold til de betingelsene for å oppnå støtte som er nevnt i tildelingsvedtaket.

For at et organ skal anses som et offentligrettslig organ som omhandlet i artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytelsesavtaler, slik det er fortolket i rettspraksis, må tre kumulative betingelser være oppfylt: For det første må dette organet være opprettet spesielt med henblikk på å ivareta allmennhetens behov, men ikke på det industrielle eller forretningsmessige området; for det andre må det være en juridisk person, og for det tredje må det ha nær tilknytning til staten, lokale myndigheter eller andre offentligrettslige organer (jf. i denne retning Domstolens dom av 15.1.1998, sak C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., Sml. I, s. 73, avsnitt 20 og 21, og av 1.2.2001, sak C-237/99, Kommisjonen mot Frankrike, Sml. I, s. 939, avsnitt 40 og 41). Det er dessuten presisert i rettspraksis at begrepet «oppdragsgiver», som omfatter begrepet «offentligrettslig organ», skal fortolkes formålsbestemt (Domstolens dom av 13.12.2007, sak C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl., Sml. I, s. 11173, avsnitt 37).

Det skal bemerkes at Depurbaix oppfyller de tre nevnte kumulative betingelsene. I henhold til den direkte forvaltningsavtalen nr. 2 av 11. desember 2001, som ble inngått mellom det spanske miljøministeriet og Depurbaix, er Depurbaix en offentlig virksomhet som er opprettet av det spanske statsrådet med det formål å «sikre en direkte forvaltning av konstruksjonen og/eller driften av visse offentlige vannbyggingsanlegg» vedrørende rensing av avløpsvann i Baix Llobregat. Det fremgår av annen fortale til samme avtale at disse arbeidene ved kongelig dekret nr. 3 av 26. februar 1993 ble erklært å ha allmenn interesse. Det må derav konkluderes at Depurbaix ble opprettet spesielt med henblikk på å ivareta allmennhetens behov, men ikke på det industrielle eller forretningsmessige området, nemlig i foreliggende tilfelle på miljøområdet som omhandlet i den første av de betingelsene som er omhandlet i avsnitt 155 ovenfor. Det er dessuten ubestridt at Depurbaix er en juridisk person i form av et aksjeselskap hvis aksjekapital utelukkende eies av offentlige myndigheter, idet det dels eies med 85 % av den spanske staten, dels med 15 % av ACA, som er underlagt forvaltningen i Comunidad Autónoma de Cataluña, noe som samtidig viser dets nære tilknytning til den spanske staten og én av dens autonome regioner. Følgelig er den andre og tredje betingelsen som er omhandlet i avsnitt 155 ovenfor, likeledes oppfylt.

Følgelig, og i motsetning til Kongeriket Spanias oppfatning, må Depurbaix i sin egenskap av offentligrettslig organ som omhandlet i artikkel 1 bokstav b) i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytelsesavtaler, kvalifiseres som en «oppdragsgiver» i henhold til samme direktiv, med den følge at selskapet er underlagt plikten til å iaktta de fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige kontrakter som er fastsatt i dette direktivet.

Det følger likeledes herav at Depurbaix må anses for å være en integrerende del av «den offentlige forvaltning» som omhandlet i punkt 1 bokstav a) i avdeling IX i vedlegg IV til tildelingsvedtaket. Denne bedømmelsen bekreftes av klausul nr. 5.2 i den direkte forvaltningsavtalen nr. 2, som med henblikk på gjennomføringen av den oppgaven som Depurbaix er tillagt innenfor rammen av den aktuelle avtalen, pålegger selskapet å inngå kontrakter med tredjemenn vedrørende utførelsen av arbeidene under iakttakelse av bestemmelsene i «lov om de offentlige myndigheters kontrakter». Det fremgår dessuten av første og annen fortale til kontrakten om gjennomføring av det aktuelle prosjektet av 14. juni 2002 at den aktuelle kontrakten «formaliserer det mandatet» som den spanske staten tildelte Depurbaix den 30. november 2001 til å gjennomføre arbeidene vedrørende en utvidelse av renseanlegget i Besòs for biologisk behandling av avløpsvann.

Kongeriket Spanias argument om at Depurbaix i sin egenskap av organ som er ansvarlig for gjennomføringen av det aktuelle prosjektet, ikke er en del av den offentlige forvaltningen, kan derfor ikke tas til følge.

Det følger dessuten herav at Depurbaix i sin egenskap av organ som er en integrerende del av «den offentlige forvaltning» i samsvar med punkt 1 bokstav a) i avdeling IX i vedlegg IV til tildelingsvedtaket, ikke kan kreve samfinansiering fra Samhørighetsfondet for sine «administrasjonskostnader», med mindre det dreier seg om «utgifter som er behørig attestert, og som er avholdt i forbindelse med en forpliktelse til å utøve finanskontroll og finansielt og fysisk tilsyn samt forebygge uregelmessigheter».

• Spørsmålet om de utgiftene som Depurbaix har avholdt i sin egenskap av offentlig forvaltning, er støtteberettigede

Hva angår spørsmålet om «avgiften for ledelse av arbeidene», som bestod i å tillegge utgiftene til arbeidene et fast beløp på 4 %, skal kvalifiseres som «utgifter som avholdes av en offentlig forvaltning», bemerkes det at Kongeriket Spania i det vesentlige har gjort gjeldende at den aktuelle «avgiften» ikke svarer til Depurbaix' generelle kostnader eller administrasjonskostnader, men utgjør et vederlag som Depurbaix krevde som motytelse for visse tjenester som angivelig var blitt levert til den utvalgte virksomheten som hadde utført arbeidene vedrørende det aktuelle prosjektet. Som svar på et skriftlig spørsmål fra Retten presiserte Kongeriket Spania, støttet av noen fakturaer, at det dreide seg om et «vederlag for gjennomføringen av fakultativt arbeid vedrørende planlegging, ledelse, inspeksjon, iverksettelse, mottak, avslutning av arbeider samt utgifter til overvåking av kvalitetskontroll og undersøkelser».

Det kan imidlertid reises tvil om denne påstanden dels gjennom punkt VII i reglement om inngåelse av kontrakter (avsnitt 145 ovenfor), i henhold til hvilken Depurbaix var berettiget til å fakturere den utvalgte virksomheten et fast beløp på 4 % av de samlede kostnadene ved arbeidene, eksklusive merverdiavgift, som «bidrag til sine utgifter til vedlikehold og struktur», dels gjennom punkt 2.4 bokstav c) i kontrakten om gjennomføring av det aktuelle prosjektet av 14. juni 2002, som forbinder Depurbaix med den aktuelle utvalgte virksomheten, i henhold til hvilken det dreide seg om «bidrag til Depurbaix' generelle utgifter, slik som utgifter til overvåking av kvalitetskontroll og undersøkelser», og ikke om en kompensasjon for presise utgifter som var knyttet til spesifikke tjenester av denne typen. Det fremgår dessuten av de fakturaene som Kongeriket Spania har fremlagt, at Depurbaix hadde fakturert den aktuelle «avgiften» ensartet og generelt overfor den utvalgte virksomheten, riktignok ved å variere dens sats mellom 3 og 4 % og ved hver gang ved hjelp av et standardskjema å anføre at den var beregnet til å kompensere for «gjennomføringen av fakultativt arbeid vedrørende planlegging, ledelse, inspeksjon, iverksettelse, mottak, avslutning av arbeider samt utgifter til overvåking av kvalitetskontroll og undersøkelse» uten å presisere disse ytelsene eller datoen for gjennomføringen av disse ytelsene. Kongeriket Spania kan imidlertid ikke på dette grunnlag reise tvil om den generelle og ensartede betydningen av «avgiften for ledelse av arbeidene», som bare var omtalt rent generelt og abstrakt i Depurbaix' fakturaer, ved å gjøre gjeldende at de tok sikte på en kompensasjon for spesifikke tjenester som ble levert til den utvalgte virksomheten.

På denne bakgrunn må Kongeriket Spanias argument om at det faste beløpet på 4 %, som svarer til «avgiften for ledelse av arbeidene», utgjorde en kompensasjon for spesifikke tjenester, forkastes.

Dessuten, selv om det antas at det aktuelle faste beløpet er et vederlag for spesifikke tjenester levert av Depurbaix, og uavhengig av den konkrete karakteren av disse tjenestene, kan de betalingene som ble foretatt av den utvalgte virksomheten med hensyn til «avgiften for ledelse av arbeidene», ikke karakteriseres som støtteberettigede utgifter avholdt av den offentlige forvaltningen som omhandlet i punkt 1 bokstav a) i avdeling IX i vedlegg IV til tildelingsvedtaket. Sett i lys av den definisjonen av begrepet «utgifter» som er gitt i punkt 5 bokstav a) første ledd i avdeling II i vedlegg IV til tildelingsvedtaket, i henhold til hvilken utgifter skal «svare til betalinger som er attestert og faktisk gjennomført av det organet som er ansvarlig for gjennomføringen av prosjektet, og som er underbygget av betalte fakturaer eller regnskapsdokumenter med tilsvarende dokumentasjonsverdi», skal støtteberettigede utgifter nødvendigvis bygge på slike «betalinger». Derimot må det konstateres at inntekter, slik som dem som ble fakturert og krevd opp av Depurbaix som «avgift for ledelse av arbeidene», ikke faller innenfor denne definisjonen av «utgifter», noe som fikk Kommisjonen til i den anfektede beslutningens punkt 27 å kvalifisere dem som «indirekte utgifter som ble krevd opp av Depurbaix». Det fremgår tvert imot av punkt 5 bokstav b) i avdeling II i vedlegg IV til tildelingsvedtaket at dersom et prosjekt genererer inntekter, kan utgiftene bare unntaksvis svare til de attesterte fakturaene, og at det er nødvendig å innhente et forutgående samtykke fra Kommisjonen, noe som ikke skjedde i foreliggende tilfelle. Kvalifiseringen av de inntektene som ble krevd opp av Depurbaix som «avgift for ledelse av arbeidene», som støtteberettigede utgifter ville imidlertid innebære en dobbel kompensasjon av de utgiftene som angivelig var forbundet med de påståtte tjenestene, nemlig dels de betalingene som ble foretatt av den utvalgte virksomheten til Depurbaix som oppdragsgiver og offentlig forvaltning som omhandlet i punkt 1 bokstav a) i avdeling IX i vedlegg IV til tildelingsvedtaket, dels støtten fra Samhørighetsfondet. Endelig lyktes det ikke Kongeriket Spania under rettsmøtet å forklare grunnen til og det rettslige grunnlaget for at det ville kunne gjøre krav på en slik dobbel kompensasjon av utgifter som var forbundet med slike tjenester.

Det fremgår av samtlige ovenstående betraktninger at det var med rette at Kommisjonen i den anfektede beslutningens punkt 17 fastslo at kostnadene betegnet «avgift for ledelse av arbeidene», som bestod i å tillegge kostnadene ved arbeidene et fast beløp på 4 %, ikke ga rett til samfinansiering fra Samhørighetsfondet. På denne bakgrunn er det heller ikke nødvendig å uttale seg om gjenstandene for de ulike tjenestene som angivelig var levert av Depurbaix, eller deres eventuelle støtteberettigede karakter i henhold til avdeling III i vedlegg IV til tildelingsvedtaket, som ikke finner anvendelse i foreliggende tilfelle.

Følgelig skal det fjerde anførsels første ledd forkastes, for så vidt som det med dette gjøres gjeldende at det foreligger en tilsidesettelse av artikkel 17 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002 fordi det ikke foreligger en uregelmessighet.

Fjerde anførsels andre ledd, som er fremsatt subsidiært, om tilsidesettelse av proporsjonalitetsprinsippet

Subsidiært har Kongeriket Spania gjort gjeldende at den faste finansielle korreksjon vedrørende prosjekt 2001.ES.16.C.PE.058 er i strid med artikkel 17 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002 samt med proporsjonalitetsprinsippet. Under den administrative prosedyren skiftet Kommisjonen uten noen begrunnelse mening og besluttet å anvende en fast finansiell korreksjon. I foreliggende tilfelle var det imidlertid mulig å foreta en nøyaktig kvantifisering og foreta en korreksjon på grunnlag av det således kvantifiserte beløpet. Denne finansielle korreksjon burde ha vært foretatt på grunnlag av samtlige attesterte beløp frem til datoen for kontrollen i samsvar med Kongeriket Spanias forslag, som er vedlagt stevningen, og ikke på grunnlag av et fast beløp.

Kommisjonen har anfektet Kongeriket Spanias argumenter og påstått nærværende anførsels andre ledd forkastet.

Retten skal bemerke at Kommisjonen i den anfektede beslutningens punkt 27 i det vesentlige anførte at «de indirekte utgiftene» som ikke var støtteberettigede, og som Depurbaix hadde krevd opp som «avgift for ledelse av arbeidene», var blitt tilskrevet tre prosjekter som ble forvaltet av Depurbaix, og hvis samlede beløp ved revisjonsbesøket i oktober 2003 utgjorde 9 298 055 EUR. Ifølge Kommisjonen viser dette forholdet at det foreligger en mangel ved de forvaltnings- og kontrollsystemene som det spanske miljøministeriet hadde iverksatt. Den vedtok således på bakgrunn av proporsjonalitetsprinsippet en (fast) finansiell korreksjon på 2 % av samfinansieringen (på 85 %) som ble tildelt prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.058, det vil si et beløp på 2 324 414 EUR.

I henhold til artikkel 17 nr. 2 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002 kan Kommisjonen bare basere de finansielle korreksjonene på en fast sats når det ikke er mulig eller gjennomførbart å angi størrelsen av de uregelmessige utgiftene nøyaktig, eller når det ville være uforholdsmessig å annullere de aktuelle utgiftene fullstendig.

I denne forbindelse skal det likeledes bemerkes at Kommisjonen med utstedelsen av retningslinjene fra 2002 vedtok noen administrative veiledende regler som tok sikte på å ha virkninger utad, med denne offentliggjøringen annonserte at den fremover ville anvende disse på de tilfellene som var omfattet av dem, og således påla seg selv en binding med henblikk på utøvelsen av sin skjønnskompetanse, herunder med henblikk på anvendelsen av proporsjonalitetsprinsippet (jf. rettspraksis nevnt i avsnitt 130 ovenfor).

I henhold til punkt 2.3 i retningslinjene fra 2002 anser Kommisjonen seg berettiget til å foreta en (fast) maksimal finansiell korreksjon på 100 %, når de manglene som oppdages i forvaltnings- og kontrollsystemene, eller når den aktuelle uregelmessigheten er «så alvorlige at EU-reglene overhodet ikke overholdes [av den aktuelle medlemsstaten]», og alle betalingene dermed er urettmessige. Kommisjonen anvender imidlertid, sett i lys av Samhørighetsfondens lave risiko for tap og den mindre alvorlige karakteren av mangelen, bare en minimal (fast) finansiell korreksjon på 2 %, dersom ytelsen i de aktuelle tilfellene er tilfredsstillende i forhold til nøkkelelementene i systemet, men det foreligger en fullstendig mangel i relasjon til forvaltningen av ett eller flere accessoriske elementer.

Videre presiseres det blant annet i punkt 2.5 annet ledd i retningslinjene fra 2002 at «korreksjonssatsen [normalt] skal anvendes på den delen av utgiften der det forelå en risiko», og at «[d]ersom mangelen er en følge av at de aktuelle myndighetene har unnlatt å innføre et passende kontrollsystem, finner korreksjon anvendelse på samtlige de utgiftene som burde ha vært omfattet av et slikt system». Det følger av samme ledd at «korreksjon normalt finner anvendelse på kostnader i den perioden som undersøkes, f.eks. et regnskapsår[, men n]år uregelmessigheten skyldes systemmangler som klart har eksistert lenge, og berører flere års utgifter, bør korreksjon […] omfatte alle de utgiftene som medlemsstaten har meldt inn, mens systemmangelen eksisterte, frem til og med den måneden da den ble korrigert».

Det skal konstateres at Kommisjonen i foreliggende tilfelle, såvel i den anfektede beslutningen som i sine skriftlige innlegg for Retten, uten å bli motsagt på dette punktet av Kongeriket Spania, fastslo at det fremgår av de opplysningene som de spanske myndighetene selv har gitt, at det kumulative beløpet som Depurbaix krevde opp som «avgift for ledelse av arbeidene» for alle de prosjektene som Depurbaix forvaltet, på datoen for revisjonsbesøket utgjorde mer enn 9 millioner EUR. Den anfektede beslutningens punkt 27 presiserer særlig at Kommisjonen, sett i lys av proporsjonalitetsprinsippet, anvendte den laveste prosentandelen av den finansielle korreksjon, nemlig en sats på 2 %, slik det er fastsatt i punkt 2.3 i retningslinjene fra 2002, og dette utelukkende på prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.058. Ifølge de forklaringene som Kommisjonen har gitt i sine skriftlige innlegg, tok denne tilnærmingen sikte på å ta hensyn til dels den omstendighet at revisjonen hadde vært den første som var blitt gjennomført i den aktuelle regionen etter ikrafttredelsen av gjennomføringsforordning nr. 1386/2002, dels den omstendighet at de spanske myndighetene hadde trukket tilbake sertifikatene for samtlige utgifter som svarte til «avgift for ledelse av arbeidene» for alle de prosjektene som ble forvaltet av Depurbaix. Disse forklaringene ble ikke motsagt av Kongeriket Spania under sakens behandling.

Kongeriket Spania har dessuten ikke påberopt seg noe indisium som kan godtgjøre at Kommisjonen i foreliggende tilfelle tilsidesatte proporsjonalitetsprinsippet eller de veiledende bestemmelsene som den selv har pålagt seg med henblikk på å overholde det aktuelle prinsippet. I henhold til de aktuelle bestemmelsene var begrensningen av den faste korreksjon til en minimal prosentandel på 2 % samt det forhold at anvendelsen var begrenset til bare ett av Depurbaix' prosjekter, sett i lys av den konstaterte uregelmessigheten, den mildeste sanksjonen som Kommisjonen kunne ilegge. Under disse omstendighetene kan Kongeriket Spania ikke påberope seg en tilsidesettelse av proporsjonalitetsprinsippet. Dessuten har det verken fremført noe argument som kan reise tvil om lovligheten av de relevante bestemmelsene i retningslinjene fra 2002 på bakgrunn av det aktuelle prinsippet, eller anfektet at svakheten ved det forvaltnings- og kontrollsystemet som er nevnt i den anfektede beslutningens punkt 27, utgjorde en «fullstendig mangel i relasjon til forvaltningen av ett eller flere accessoriske elementer».

Hva angår Kongeriket Spanias argument om at en finansiell korreksjon burde hvile på de samlede attesterte beløpene frem til datoen for den kontrollen som Kommisjonen foretok, og ikke på et fast beløp, er det tilstrekkelig å bemerke at Kongeriket Spania ikke har fremført forhold som kan underbygge dette argumentet. Tvert imot var Kommisjonen i henhold til artikkel 17 nr. 2 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002 berettiget til, slik den gjorde i foreliggende tilfelle, å foreta en fast korreksjon begrenset til prosjektet med referansen 2001.ES.16.C.PE.058, med den begrunnelse at det ville være uforholdsmessig å annullere utgiftene fullstendig, herunder de utgiftene som vedrører de andre prosjektene som forvaltes av Depurbaix. Videre fremgår det av punkt 2.5 annet ledd i retningslinjene fra 2002 at de satsene som er fastsatt der for fastsettelse av de faste korreksjonene for visse typer av uregelmessigheter, normalt finner anvendelse på «den delen av utgiften der risikoen forelå», og ikke på beløp som var attestert på tidspunktet for kontrollen. Tilsvarende fastsetter den aktuelle bestemmelsen i relasjon til det tidsmessige også at den finansielle korreksjon normalt finner anvendelse på utgifter for den perioden som undersøkes, slik som et regnskapsår. Kommisjonen var følgelig ikke, slik Kongeriket Spania har hevdet, begrenset til å ta hensyn til den perioden som løp frem til det tidspunktet da dens kontroll ble foretatt.

På denne bakgrunn kan Kongeriket Spania ikke bebreide Kommisjonen å ha tilsidesatt proporsjonalitetsprinsippet ved at den unnlot å beregne den omstridte faste korreksjon på grunnlag av samtlige de beløpene som var attestert frem til datoen for kontrollen.

Derfor bør det fjerde anførsels andre ledd og dermed denne anførselen i sin helhet likeledes forkastes.

Sett i lys av ovenstående betraktninger bør det foreliggende søksmålet forkastes i sin helhet.

Sakskostnader

I henhold til prosessreglementets artikkel 87 nr. 2 pålegges det den tapende parten å betale sakskostnadene dersom det er nedlagt påstand om det.

Ettersom Kongeriket Spania har tapt saken, og Kommisjonen har nedlagt påstand om at Kongeriket Spania tilpliktes å betale sakskostnadene, bør det pålegges dette å bære sine egne kostnader og å betale Kommisjonens kostnader.

På grunnlag av disse premisser uttaler og bestemmer

RETTEN (Første avdeling):

1) Europa-Kommisjonen frifinnes.

2) Kongeriket Spania bærer sine egne kostnader og betaler Kommisjonens kostnader.

Azizi

Frimodt Nielsen

Kancheva

Avsagt i offentlig rettsmøte i Luxembourg den 16. september 2013.

Underskrifter

Innhold

Rettsregler

Bestemmelser vedrørende Samhørighetsfondet

Relevante bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter

Sakens bakgrunn

Aktuelle prosjekter

Den administrative prosedyren

Den anfektede beslutningen

Saksbehandling og partenes påstander

Rettslige bemerkninger

Sammenfatning av annullasjonspåstandene

Den første anførselen om tilsidesettelse av direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytelsesavtaler

Innledende bemerkninger

Det første anførsels første ledd om tilsidesettelse av likebehandlingsprinsippet samt av artikkel 30 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og artikkel 36 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytelsesavtaler Det første anførsels andre ledd om en feilaktig fortolkning av artikkel 30 nr. 4 i direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter og artikkel 37 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteytelsesavtaler hva angår unormalt lave tilbud Det første anførsels tredje ledd vedrørende anvendelsen av kriteriet om erfaring fra tidligere arbeider ved fastsettelsen av det økonomisk mest fordelaktige tilbud Den andre anførselen, som er påberopt subsidiært, om tilsidesettelse av proporsjonalitetsprinsippet som omhandlet i artikkel H nr. 2 i vedlegg II til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94 Den tredje anførselen, som er påberopt subsidiært, om tilsidesettelse av retten til kontradiksjon, vesentlige formkrav, samt artikkel H i vedlegg II til samhørighetsfondsforordning nr. 1164/94 som følge av en krenkelse av prinsippet om «god forvaltningsskikk» Den fjerde anførselen om tilsidesettelse av artikkel 17 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002 som følge av at det ikke foreligger reelle uregelmessigheter, samt subsidiært en tilsidesettelse av proporsjonalitetsprinsippet ved fastsettelsen av den finansielle korreksjon vedrørende det prosjektet som forvaltes av Depurbaix

Innledende bemerkninger

Om fjerde anførsels første ledd om tilsidesettelse av artikkel 17 i gjennomføringsforordning nr. 1386/2002

• Partenes argumenter

• Innholdet av den anfektede beslutningen og tildelingsvedtaket

• Depurbaix' egenskaper som offentlig forvaltning

• Spørsmålet om de utgiftene som Depurbaix har avholdt i sin egenskap av offentlig forvaltning, er støtteberettigede

Fjerde anførsels andre ledd, som er fremsatt subsidiært, om tilsidesettelse av proporsjonalitetsprinsippet

Sakskostnader

(*1) – Prosessspråk: spansk.