Rettslig kjerne
Dommens kjerne er at direktiv 2004/18 etablerer et bevisst og uttømmende skille mellom tjenestekontrakter i vedlegg II A og vedlegg II B. For vedlegg II B-kontrakter følger det av artikkel 21 at bare artikkel 23 og artikkel 35 nr. 4 kommer til anvendelse etter direktivet. Artikkel 47 nr. 2, som gir en økonomisk aktør adgang til å basere seg på andre enheters økonomiske og finansielle kapasitet, omfattes derfor ikke av de direktivbestemmelsene som medlemsstatene er forpliktet til å anvende på slike kontrakter. Domstolen avviste at en slik plikt kunne utledes av direktivets formål om effektiv konkurranse eller av de alminnelige prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling. Disse prinsippene kan gjelde for vedlegg II B-kontrakter med klar grenseoverskridende interesse, men de pålegger ikke i seg selv en plikt tilsvarende artikkel 47 nr. 2. Samtidig står medlemsstatene og oppdragsgivere fritt til å fastsette en slik regel i nasjonal rett eller i konkurransegrunnlaget.
Faktum
Sintra kommune kunngjorde i 2008 en internasjonal åpen anbudskonkurranse om sikkerhetstjenester og overvåkning av kommunale fasiliteter for 2009 og 2010. Tjenestene hørte til vedlegg II B i direktiv 2004/18. Strong Segurança deltok og la ved et garantibrev fra morselskapet Trivalor, som erklærte at det ville sikre de nødvendige tekniske og finansielle midlene og dekke kommunens eventuelle tap ved mangelfull oppfyllelse. Anbudskommisjonen tildelte først kontrakten til Strong Segurança, men endret standpunkt etter klage fra en konkurrent. Begrunnelsen var at Strong Segurança ikke kunne støtte seg på et tredjeselskaps finansielle kapasitet. Kommunen besluttet deretter å tildele kontrakten til konkurrenten. Strong Segurança tapte for de portugisiske forvaltningsdomstolene og saken ble anket til Supremo Tribunal Administrativo, som forela tolkningsspørsmål for EU-domstolen.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i direktivets system og ordlyd. Den viste til at skillet mellom tjenestekontrakter i to kategorier allerede fantes i direktiv 92/50, og at dette skillet ble videreført i direktiv 2004/18. Fortalens betraktning 18 og 19 viser at unionslovgiver bevisst delte tjenestene i vedlegg II A og II B etter hvilken ordning de skulle underlegges. Artikkel 20 fastsetter at kontrakter om tjenester i vedlegg II A skal inngås i samsvar med artiklene 23–55, mens artikkel 21 uttrykkelig bestemmer at kontrakter om tjenester i vedlegg II B utelukkende er underlagt artikkel 23 og artikkel 35 nr. 4.
På denne bakgrunn avviste Domstolen at artikkel 47 nr. 2 kunne anses automatisk anvendelig på vedlegg II B-kontrakter. Det var etter Domstolens syn ikke grunnlag i direktivets ordlyd, oppbygning eller formål for å skille mellom såkalte materielle og prosessuelle regler slik at artikkel 47 nr. 2 likevel skulle gjelde. En slik tilnærming ville skape rettslig uklarhet og undergrave den todelte ordningen i direktivet.
Domstolen viste også til tidligere praksis om at vedlegg II B-kontrakter bare er underlagt de særskilte direktivbestemmelsene som er nevnt, selv om slike kontrakter kan være omfattet av traktatens grunnprinsipper dersom de har klar grenseoverskridende interesse. Deretter vurderte Domstolen om plikten i artikkel 47 nr. 2 kunne følge av prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling. Svaret var nei. At en tilbyder ikke kan støtte seg på andre enheters kapasitet, gjelder ikke i seg selv gjennomsiktigheten i prosedyren. Heller ikke likebehandlingsprinsippet krevde dette, fordi fravær av en slik adgang ikke nødvendigvis innebærer direkte eller indirekte forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet eller etableringssted.
Domstolen understreket videre at en for vid bruk av de alminnelige prinsippene kunne føre til at også andre sentrale bestemmelser om kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier måtte anvendes på vedlegg II B-kontrakter, noe som ville uthule skillet mellom vedlegg II A og II B. Samtidig presiserte Domstolen at direktivet ikke er til hinder for at medlemsstatene, og eventuelt oppdragsgivere gjennom nasjonal lovgivning eller konkurransegrunnlaget, bestemmer at artikkel 47 nr. 2 skal gjelde også for slike kontrakter.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at direktiv 2004/18 ikke pålegger medlemsstatene å anvende artikkel 47 nr. 2 på tjenestekontrakter omfattet av vedlegg II B. Dette gjelder selv om kontrakten kan ha grenseoverskridende interesse og selv om traktatprinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling kommer inn. Disse prinsippene skaper ikke i seg selv en plikt tilsvarende artikkel 47 nr. 2. Samtidig er direktivet ikke til hinder for at nasjonal rett eller konkurransegrunnlaget gir tilbyderne adgang til å støtte seg på andre enheters kapasitet også ved slike kontrakter.
Praktisk betydning
Dommen klargjør rekkevidden av den tidligere særreguleringen for ikke-prioriterte tjenester etter 2004-direktivet. For slike vedlegg II B-kontrakter kan man ikke uten videre bygge på at direktivets detaljerte regler om kvalifikasjon eller dokumentasjon gjelder. Dersom oppdragsgiver vil åpne for at en leverandør kan støtte seg på andre foretaks kapasitet, må dette ha grunnlag i nasjonal rett eller i konkurransegrunnlaget. Dommen illustrerer også et generelt poeng: traktatprinsippene kan supplere regelverket ved klar grenseoverskridende interesse, men de kan ikke brukes til å skrive inn hele direktivregler som lovgiver bevisst har holdt utenfor. Betydningen er i dag først og fremst historisk og systematisk, men dommen er fortsatt relevant ved tolkning av eldre anskaffelser og av sondringen mellom uttømmende og supplerende EU-regulering.