Rettslig kjerne
Domstolen fastslo at direktiv 92/50 ikke oppstiller noe generelt forbud mot at offentlige eller subsidierte organer deltar i konkurranser om offentlige tjenestekontrakter. Likebehandlingsprinsippet i artikkel 3 nr. 2 innebærer ikke at oppdragsgiver må utelukke tilbydere bare fordi de mottar subsidier og derfor kan tilby lavere priser. Tvert imot viser direktivets definisjon av tjenesteleverandør at også offentlige organer kan opptre som tilbydere. Fraværet av uttrykkelige utelukkelsesregler på dette grunnlaget var sentralt for domstolens tolkning. Samtidig åpnet domstolen for at særlige omstendigheter kan gjøre subsidier relevante, særlig dersom det foreligger støtte som er uforenlig med traktaten og dette påvirker leverandørens økonomiske og finansielle egnethet. Dommen gjelder derfor ikke et absolutt vern for subsidierte tilbydere, men avviser at subsidiering alene er tilstrekkelig for utelukkelse eller for å konstatere forskjellsbehandling eller traktatstridig restriksjon.
Faktum
Saken oppsto etter en åpen anbudskonkurranse utlyst av det østerrikske Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft om innsamling og analyse av vannprøver fra innsjøer og elver i Østerrike for periodene 1998/99 og 1999/2000. ARGE Gewässerschutz, en sammenslutning av foretak og sivilingeniører, leverte tilbud. Det samme gjorde to forsknings- og prøvingsinstitutter, Österreichische Forschungszentrum Seibersdorf GmbH og Österreichische Forschungs- und Prüfungszentrum Arsenal GmbH. ARGE angrep disse institusjonenes deltakelse og anførte at de som halvstatlige tilbydere mottok betydelige offentlige subsidier som ikke var knyttet til bestemte prosjekter, og at dette ga dem en urimelig konkurransefordel. Etter at innsigelsen ikke førte frem nasjonalt, forela Bundesvergabeamt spørsmål for EU-domstolen om tolkningen av direktiv 92/50 og EF-traktatens regler om fri bevegelighet for tjenester.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at oppdragsgivere etter artikkel 3 nr. 2 i direktiv 92/50 skal sikre at det ikke finner sted diskriminering mellom tjenesteleverandører. Den avviste likevel at dette innebærer et generelt forbud mot å la subsidierte organer delta i konkurransen. Det avgjørende var at direktivet ikke inneholder noen uttrykkelig bestemmelse om utelukkelse av tilbydere utelukkende på grunn av subsidiering. Tvert imot følger det av artikkel 1 bokstav c) at også offentlige organer kan være tjenesteleverandører og tilbydere.
Domstolen la videre vekt på at direktivet i artiklene 23 og 29 til 37 gir detaljerte regler om utvelgelse og tildeling, uten å angi at offentlige subsidier som sådan er et avvisnings- eller utelukkelsesgrunnlag. Dersom unionslovgiver hadde ment å pålegge oppdragsgivere å utelukke slike tilbydere, måtte dette vært sagt uttrykkelig. Den blotte muligheten for å tilby merkbart lavere priser som følge av subsidier etablerer derfor ikke i seg selv brudd på likebehandling.
Når det gjaldt artikkel 59 EF-traktaten, avviste domstolen også at dette i seg selv utgjorde skjult diskriminering eller en restriksjon på tjenestefriheten. At støtte i praksis ofte ytes til foretak etablert i den støttende medlemsstaten, er etter domstolens syn iboende i statsstøttebegrepet. Det var ikke påvist at deltakelse i konkurransen, verken rettslig eller faktisk, var betinget av nasjonalitet eller etablering i Østerrike. Derfor forelå det ikke skjult diskriminering i traktatens forstand.
Domstolen presiserte imidlertid at den ikke utelukket at subsidier i særlige tilfeller kan være relevante. Særlig nevnte den at en tilbyder kan tenkes utelukket dersom oppdragsgiver konstaterer at leverandøren har mottatt støtte som er uforenlig med traktaten, og tilbakebetalingsplikten kan true leverandørens finansielle stilling slik at nødvendig økonomisk og finansiell sikkerhet mangler. På grunnlag av sakens opplysninger fant domstolen det verken nødvendig eller mulig å angi nærmere når oppdragsgiver er forpliktet eller berettiget til å utelukke subsidierte tilbydere. Det fjerde spørsmålet om kontrakter med visse offentlige organer uten konkurranse ble derfor ikke besvart.
Konklusjon
EU-domstolen slo fast at oppdragsgiver ikke bryter direktiv 92/50s likebehandlingsprinsipp bare ved å tillate subsidierte organer å delta i en konkurranse, selv om subsidiene gjør det mulig å tilby priser som er vesentlig lavere enn private konkurrenters. Den samme omstendigheten utgjør heller ikke i seg selv skjult diskriminering eller en restriksjon i strid med artikkel 59 EF. Dommen avklarer dermed at subsidiering alene ikke er et selvstendig grunnlag for utelukkelse etter direktivet.
Praktisk betydning
Dommen har praktisk betydning for konkurranser der offentlige, offentlig eide eller subsidierte enheter opptrer som tilbydere i konkurranse med private leverandører. Den viser at oppdragsgiver ikke kan bygge en generell utelukkelse på at en tilbyder mottar offentlige tilskudd eller har lavere kostnadsbase enn kommersielle aktører. Vurderingen må forankres i direktivets uttrykkelige regler om kvalifikasjon, avvisning og tildeling. Samtidig peker dommen på at ulovlig statsstøtte kan få betydning indirekte, særlig dersom støtten påvirker leverandørens økonomiske og finansielle egnethet. For anskaffelsesretten understreker avgjørelsen skillet mellom statsstøtterettslige spørsmål og de ordinære reglene om likebehandling i anskaffelsesprosessen.