Rettslig kjerne
EU-domstolen fastslår at direktiv 2004/18 i utgangspunktet gir en økonomisk aktør adgang til å basere seg på kapasiteten til én eller flere andre enheter for å oppfylle krav til økonomisk og finansiell stilling samt tekniske og faglige kvalifikasjoner. Denne retten gjelder uavhengig av den rettslige forbindelsen mellom aktørene, så lenge tilbyderen dokumenterer at ressursene faktisk vil stå til rådighet ved kontraktsgjennomføringen. Direktivet åpner derfor for sammenslåing av kapasiteter fra flere enheter. En nasjonal regel som gjør forbud mot slik sammenslåing til hovedregel, går lenger enn direktivet tillater. Domstolen presiserer likevel at enkelte kontrakter kan ha særlige krav som gjør at en bestemt kapasitet må være samlet hos én aktør eller et begrenset antall aktører. Slike begrensninger må imidlertid knyttes til den konkrete kontraktens gjenstand og være forholdsmessige. Et nasjonalt sertifiseringssystem etter artikkel 52 kan ikke brukes til å innføre et generelt avvik fra denne hovedregelen.
Faktum
Provincia di Fermo kunngjorde en bygge- og anleggskontrakt om modernisering og utvidelse av en vei. Kontrakten lå over terskelverdien i direktiv 2004/18. Tilbyderne måtte dokumentere teknisk og faglig egnethet ved å fremlegge et italiensk SOA-sertifikat som svarte til arbeidets art og verdi. Et midlertidig konsortium (RTI) bestående av Swm Costruzioni 2 SpA og Mannocchi Luigino DI deltok i konkurransen gjennom Swm. For å oppfylle kravet til riktig sertifikatklasse baserte Swm seg på SOA-sertifikatene til to tredjepartsforetak. Oppdragsgiver utelukket konsortiet under henvisning til italiensk rett, som for bygge- og anleggskontrakter bare tillot at en tilbyder baserte seg på én hjelpebedrift per kvalifikasjonskategori, med mindre konkurransegrunnlaget åpnet for unntak. Den italienske forvaltningsdomstolen ba derfor EU-domstolen avklare om et slikt generelt nasjonalt forbud var forenlig med direktivet.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at det stilte spørsmålet formelt bare viste til artikkel 47 nr. 2, men presiserte at siden den nasjonale regelen også gjaldt teknisk og organisatorisk kapasitet, måtte også artikkel 48 nr. 3 trekkes inn. De to bestemmelsene har i det vesentlige samme ordlyd når det gjelder retten til å basere seg på andre enheters kapasitet.
Videre fremhevet Domstolen at oppdragsgiver etter artikkel 44 kan kreve minstekrav til kapasitet, men ved denne vurderingen må respektere den retten direktivet gir enhver økonomisk aktør til å støtte seg på andre enheters ressurser. Tilbyderen må da bevise at de nødvendige ressursene faktisk vil være tilgjengelige for gjennomføringen av kontrakten.
Domstolen la vekt på at ordlyden i artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 bruker flertallsform og dermed ikke i seg selv begrenser støtten til bare én annen enhet. Tvert imot viser direktivets systematikk at sammenslåing av kapasiteter er tillatt. Dette ble underbygget med henvisning til andre bestemmelser i direktivet om teknikere, tekniske organer, verktøy og utstyr, deltakelse i grupper av økonomiske aktører og bruk av underleverandører. Domstolen viste også til tidligere rettspraksis, særlig Holst Italia og Siemens og ARGE Telekom, som anerkjenner at en aktør kan benytte ressurser fra en eller flere andre enheter, eventuelt i tillegg til egne ressurser.
På denne bakgrunn konkluderte Domstolen med at direktivet tillater at kapasiteter fra mer enn én økonomisk aktør kombineres for å oppfylle oppdragsgivers minstekrav, forutsatt at den som gir tilbud kan godtgjøre faktisk rådighet over ressursene.
Domstolen anerkjente likevel at visse arbeider kan ha særlige krav som gjør at kapasiteten ikke kan oppnås gjennom en ren sammenlegging av flere utilstrekkelige delkapasiteter. I slike unntakstilfeller kan oppdragsgiver kreve at et bestemt minstekrav oppfylles av én aktør eller et begrenset antall aktører. En slik begrensning må imidlertid være knyttet til kontraktens gjenstand og oppfylle forholdsmessighetskravet i artikkel 44 nr. 2.
Det avgjørende var derfor at italiensk rett gjorde begrensningen til en generell hovedregel. Det var ikke forenlig med direktivet. Domstolen avviste også at dette kunne begrunnes med at kvalifikasjon i bygge- og anleggskontrakter i Italia var knyttet til et nasjonalt SOA-sertifiseringssystem. Artikkel 52 om offisielle lister og sertifisering kan ikke brukes til å omgå retten etter artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at artikkel 47 nr. 2 og artikkel 48 nr. 3 i direktiv 2004/18 er til hinder for en nasjonal bestemmelse som som alminnelig regel forbyr økonomiske aktører i en bygge- og anleggskonkurranse å basere seg på kapasiteten til mer enn én annen enhet innenfor samme kvalifikasjonskategori. Direktivet tillater i utgangspunktet sammenslåing av kapasiteter fra flere enheter. Bare i særlige tilfeller kan det kreves at et bestemt minstekrav oppfylles av én aktør eller et begrenset antall aktører, og da bare når kravet er kontraktsrelevant og forholdsmessig.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for forståelsen av reglene om støtte fra andre foretak ved kvalifikasjon. Den viser at oppdragsgiver som utgangspunkt ikke kan bygge konkurransen på en generell regel om at en tilbyder bare kan støtte seg på én annen enhet per kategori eller kravstype. Skal det oppstilles begrensninger, må disse begrunnes konkret i den aktuelle kontrakten og være forholdsmessige. Dommen understreker også at nasjonale sertifiserings- eller prekvalifikasjonssystemer ikke kan innskrenke den EU-rettslige hovedregelen om adgang til å støtte seg på andre enheters kapasitet. For anskaffelsespraksis betyr dette større oppmerksomhet om konkret begrunnelse, dokumentasjon av faktisk rådighet over ressursene og grensen mellom lovlige minstekrav og ulovlige generelle restriksjoner.