Rettslig kjerne
Dommen klargjør at tjenestekonsesjoner, selv om de på det aktuelle tidspunktet falt utenfor anskaffelsesdirektivene, var underlagt de grunnleggende traktatprinsippene om etableringsfrihet, fri bevegelighet for tjenester, likebehandling og ikke-diskriminering, samt den avledede forpliktelsen til gjennomsiktighet. En endring av en tjenestekonsesjonskontrakt kan utløse krav om ny tildelingsprosedyre når endringen innebærer avgjørende forskjeller fra den opprinnelige kontrakten og viser at partene vil reforhandle kontraktens grunnleggende elementer. Domstolen fremhevet at utskifting av en underleverandør kan være relevant dersom denne var et avgjørende element i tilbudet og tildelingen. Samtidig slo domstolen fast at EU-retten ikke harmoniserer rettsmidlene på dette området: det er opp til nasjonal rett å fastsette sanksjoner og prosessuelle virkemidler, under forutsetning av ekvivalens og effektivitet. Videre avgrenset dommen når en konsesjonær virksomhet selv kan anses bundet av traktatens gjennomsiktighetsplikt ved sine egne innkjøp.
Faktum
Stadt Frankfurt kunngjorde i 2002 en konkurranse om en tjenestekonsesjon for drift, vedlikehold, service og rengjøring av 11 offentlige toaletter i 16 år. Vederlaget besto i retten til å kreve brukeravgifter og til å utnytte reklameplasser. Wall AG, som blant annet leverte offentlige toalettløsninger og reklameflater, deltok i konkurransen. FES, et selskap der Stadt Frankfurt eide 51 % og en privat aktør 49 %, leverte tilbud og omtalte Wall i prosjektmaterialet som partner og underleverandør, blant annet for City-WC-løsninger og reklameytelser. Konsesjonen ble tildelt FES i juni 2004. Senere ønsket FES å erstatte Wall med DSM for reklameytelsene og med andre leverandører eller egne ressurser for to toalettanlegg. Stadt Frankfurt samtykket til utskiftingen av reklameunderleverandøren og ble av den nasjonale retten ansett å ha akseptert endringen også for toalettleveransene. Wall gikk til sak.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først utgangspunkt i at tjenestekonsesjoner på det aktuelle tidspunktet ikke var regulert av anskaffelsesdirektivene, men likevel måtte tildeles i samsvar med EF-traktatens grunnleggende regler, særlig artikkel 43 EF og 49 EF, samt den avledede forpliktelsen til gjennomsiktighet. Denne plikten gjelder når konsesjonen kan ha interesse for virksomheter i andre medlemsstater. Gjennomsiktighet krever en passende grad av offentlighet som gjør markedet tilgjengelig for konkurranse og muliggjør kontroll av at prosedyren er upartisk.
Deretter vurderte domstolen om kontraktsendringer kan utløse ny konkurranse. Den slo fast at vesentlige endringer i de viktigste bestemmelsene i en tjenestekonsesjonskontrakt i visse tilfeller nødvendiggjør tildeling av en ny konsesjon. Det avgjørende er om endringen utgjør avgjørende forskjeller sammenlignet med den opprinnelige kontrakten og dermed viser at partene ønsker å omforhandle kontraktens grunnleggende elementer. En utskifting av en underleverandør kan etter omstendighetene være en slik endring, særlig hvis bruken av den aktuelle underleverandøren var et avgjørende moment ved tildelingen. Domstolen overlot den konkrete vurderingen til nasjonal rett, men ga som rettslig standard at alle nødvendige tiltak etter nasjonal rett må kunne anvendes for å gjenopprette gjennomsiktigheten, herunder ny tildelingsprosedyre når terskelen er nådd.
Når det gjaldt FES' egen kontraktsinngåelse med DSM og andre leverandører, vurderte domstolen om FES selv måtte anses underlagt traktatens gjennomsiktighetsplikt. På bakgrunn av de opplyste forholdene om eierskap, stemmeregler, styresammensetning og markedsaktivitet fant domstolen at FES ikke skulle likestilles med en offentlig myndighet i denne sammenheng. Derfor gjaldt ikke traktatens gjennomsiktighetsplikt automatisk for FES' tjenestekontrakter innen konsesjonens område.
Til slutt behandlet domstolen rettsmidlene. I mangel av harmoniserte EU-regler er det medlemsstatene som fastsetter rettsmidlene for å verne rettigheter etter EU-retten. Disse må oppfylle ekvivalens- og effektivitetsprinsippene. EU-retten påla derfor ikke i seg selv nasjonale myndigheter å si opp kontrakten eller nasjonale domstoler å nedlegge forbud i ethvert tilfelle. Domstolen presiserte også at gjennomsiktighetsplikten følger direkte av artikkel 43 EF og 49 EF, som har direkte virkning og forrang.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at vesentlige endringer i en tjenestekonsesjonskontrakt kan kreve ny konkurranse dersom de innebærer avgjørende forskjeller fra den opprinnelige kontrakten og gjelder grunnleggende elementer. Utskifting av en underleverandør kan være relevant dersom denne var sentral for tildelingen. Domstolen avviste samtidig at EU-retten generelt pålegger oppsigelse av kontrakt eller bestemte rettsmidler ved slike brudd; dette reguleres av nasjonal rett innenfor rammene av ekvivalens og effektivitet. FES ble heller ikke ansett automatisk bundet av traktatens gjennomsiktighetsplikt ved sine egne kontrakter.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for vurderingen av kontraktsendringer i konsesjonsforhold og har overføringsverdi også for senere anskaffelsesrett. Den illustrerer at navngitte underleverandører og tilbudte løsninger kan være så viktige for tildelingen at senere utskifting kan utgjøre en vesentlig endring. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen behovet for å identifisere hvilke elementer som var grunnleggende ved tildelingen og å vurdere om endringer krever ny konkurranse. For rettsmiddelspørsmål viser dommen at EU-retten setter minstekrav gjennom ekvivalens og effektivitet, men ikke detaljregulerer sanksjonene for tjenestekonsesjoner på dette rettsutviklingstrinnet.