Rettslig kjerne
Dommen klargjør at begrepet «offentligrettslig organ» i anskaffelsesdirektivene er et selvstendig EU-rettslig begrep som skal tolkes ensartet og funksjonelt. Om en enhet er organisert etter privat eller offentlig rett er ikke avgjørende; det sentrale er om den oppfyller de tre kumulative vilkårene i direktivene. Videre slår dommen fast at avtaler mellom offentlige organer ikke generelt kan unntas fra regelverket bare fordi partene er offentlige. Dersom det foreligger en skriftlig bebyrdende avtale mellom rettslig adskilte enheter, kan avtalen være en offentlig kontrakt, med forbehold for Teckal-unntaket der kontroll- og virksomhetskriteriene er oppfylt. Endelig understreker dommen at adgangen til forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring er uttømmende regulert i direktivene og må tolkes restriktivt. Medlemsstatene kan derfor ikke innføre ytterligere tilfeller eller tillate vesentlige endringer av opprinnelige kontraktsvilkår i nasjonal rett.
Faktum
Kommisjonen anla traktatbruddssøksmål mot Spania etter artikkel 226 EF. Bakgrunnen var den spanske loven om kontrakter inngått av offentlige myndigheter i kodifisert versjon fra 2000. Kommisjonen mente loven gjennomførte direktiv 93/36 om offentlige varekontrakter og direktiv 93/37 om offentlige bygge- og anleggskontrakter feil på tre punkter. For det første omfattet loven ikke privatrettslige enheter som likevel kunne oppfylle direktivenes kriterier for offentligrettslig organ. For det andre unntok loven generelt samarbeidsavtaler mellom offentlige myndigheter og andre offentlige organer fra sitt virkeområde. For det tredje tillot loven bruk av forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring i tilfeller som etter Kommisjonens syn ikke var hjemlet i direktivene, herunder etter resultatløse prosedyrer med mulig prisøkning og ved anskaffelse av ensartede varer. Spania bestred at gjennomføringen var mangelfull.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først spørsmålet om definisjonen av oppdragsgiver. Den viste til fast rettspraksis om at «offentligrettslig organ» er et selvstendig EU-rettslig begrep som skal gis en ensartet og funksjonell tolkning. Vurderingen beror utelukkende på om enheten oppfyller de tre kumulative vilkårene i artikkel 1 bokstav b) i direktiv 93/36 og 93/37: at den er opprettet for å ivareta allmennhetens behov som ikke er av industriell eller kommersiell art, at den er en juridisk person, og at den har den nødvendige finansierings-, kontroll- eller oppnevningsmessige tilknytning til det offentlige. En enhets privatrettslige status utelukker ikke at den kan være oppdragsgiver. Den spanske lovens avgrensning var derfor for snever.
Deretter vurderte Domstolen unntaket for samarbeidsavtaler mellom offentlige organer. Den tok utgangspunkt i direktivenes kontraktsbegrep og fremhevet at det i prinsippet er tilstrekkelig at det foreligger en skriftlig avtale av økonomisk interesse mellom en oppdragsgiver og et rettssubjekt som er rettslig adskilt fra denne. Bare dersom vilkårene i Teckal-rettspraksisen er oppfylt, kan forholdet falle utenfor fordi den kontrollerte enheten i realiteten behandles som en intern enhet. Spansk rett kunne derfor ikke a priori unnta alle slike samarbeidsavtaler uavhengig av avtalens art.
Til slutt behandlet Domstolen adgangen til forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring. Den la til grunn at direktivenes opplisting av slike tilfeller er uttømmende og må tolkes restriktivt. Spania kunne derfor ikke nasjonalt åpne for forhandling etter resultatløse prosedyrer på vilkår som tillot endring av opprinnelige kontraktsvilkår gjennom prisøkning på inntil 10 %. Videre kunne Spania ikke etablere et særskilt tilfelle for varekontrakter om «ensartede varer», fordi dette ikke fremgikk av artikkel 6 nr. 2 og 3 i direktiv 93/36. På alle tre punkter fant Domstolen at Spania hadde misligholdt sine forpliktelser etter direktivene.
Konklusjon
EU-domstolen ga Kommisjonen fullt medhold. Spania hadde ikke gjennomført direktiv 93/36 og 93/37 korrekt ved å utelukke privatrettslige enheter som kunne være offentligrettslige organer, ved å unnta samarbeidsavtaler mellom offentlige organer generelt, og ved å tillate forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring i tilfeller som ikke var hjemlet i direktivene. Domstolen fastslo dermed traktatbrudd og påla Spania å betale sakskostnadene.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for avgrensningen av hvem som er oppdragsgiver og hvilke avtaler som omfattes av anskaffelsesregelverket. Den bekrefter at organisatorisk form ikke er avgjørende dersom enheten funksjonelt oppfyller EU-rettens kriterier for offentligrettslig organ. Videre viser dommen at samarbeidsavtaler mellom offentlige organer ikke kan holdes utenfor regelverket gjennom generelle lovunntak; vurderingen må knyttes til kontraktsbegrepet og eventuelle vilkår for egenregi. Endelig understreker avgjørelsen at unntak fra kunngjøringsplikt og konkurranse, særlig forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring, er snevre og uttømmende. Nasjonale regler kan ikke utvide disse unntakene.