Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen i dommen er at anskaffelsesrettens grunnprinsipper ikke bare styrer den formelle tildelingsfasen, men også setter rammer for hvilke kontraktsforpliktelser oppdragsgiver kan gjøre gjeldende i gjennomføringsfasen når disse bygger på konkurransegrunnlaget og kontraktens opprinnelige innhold. Likebehandling og gjennomsiktighet krever at materielle og prosessuelle vilkår som kan påvirke tilbudsutformingen, herunder økonomisk risiko og prisfastsettelse, må være tilstrekkelig klare, presise og forutsigbare for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder. Domstolen aksepterte ikke at en omtvistet og ikke uttrykkelig angitt analog anvendelse av nasjonale regler om garanti ved salgsavtaler automatisk kunne innfortolkes i en bygge- og anleggskontrakt. Dersom anvendeligheten av slike regler ikke er klart forutsigbar, vil bruk av dem kunne innebære at oppdragsgiver i realiteten gjør gjeldende en kontraktsforpliktelse som tilbyderne ikke hadde sikker anledning til å prise og vurdere likt ved tilbudsavgivelsen.
Faktum
En polsk oppdragsgiver inngikk i 2008 etter åpen anbudskonkurranse en offentlig bygge- og anleggskontrakt med et konsortium ledet av Veolia om modernisering og utvidelse av renseanlegget i Czajka. Kontrakten inneholdt et «garantikort» med en garanti på 36 måneder fra sertifikat for utført arbeid, og med en generell henvisning til relevante bestemmelser i polsk rett, særlig den sivile lovboken. Det var ikke uttrykkelig angitt om denne henvisningen omfattet regler om garantier ved salgsavtaler. Etter at to rekuperatorer ble meldt mangelfulle i 2014 og 2015, ble de skiftet ut og satt i drift i 2016. I 2018 oppsto nye feil ved begge rekuperatorene. Konsortiet avviste ansvar under henvisning til at garantiperioden var utløpt, mens oppdragsgiveren gjorde gjeldende at garantifristen løp på nytt etter analog anvendelse av en salgsrettslig garantibestemmelse i polsk rett.
Domstolens vurdering
Domstolen innledet med å påpeke at det kunne være tvil om hovedsaken egentlig falt under direktiv 2004/18 eller direktiv 2004/17, ettersom kontrakten gjaldt oppføring av et avløpsrenseanlegg. Den la, for å gi et nyttig svar, til grunn at spørsmålet skulle vurderes etter artikkel 10 i direktiv 2004/17, hvis ordlyd i det relevante er identisk med artikkel 2 i direktiv 2004/18.
Domstolen fremhevet deretter at likebehandlingsprinsippet er et grunnleggende prinsipp i EU-retten og på anskaffelsesområdet innebærer at tilbyderne skal ha like muligheter ved utformingen av sine tilbud. Tilbudene må derfor være underlagt de samme betingelsene. Gjennomsiktighetsplikten er en følge av likebehandlingsprinsippet og krever at alle vilkår og bestemmelser i prosedyren formuleres klart, presist og utvetydig, slik at alle rimelig velinformerte og normalt omhyggelige tilbydere kan forstå dem på samme måte, og slik at oppdragsgiver kan kontrollere tilbudene opp mot de fastsatte kravene.
Domstolen viste videre til rettspraksis, særlig Pizzo og CAS Succhi di Frutta, om at også de forpliktelsene som påhviler tilbyderne, må være klart definert på forhånd og offentliggjort. Dette gjelder ikke bare selve tildelingsfasen. For å sikre prinsippenes effektive virkning må oppdragsgiver også i kontraktens gjennomføringsfase respektere de rammene som følger av de opprinnelig fastsatte vilkårene. Oppdragsgiver kan ikke ensidig endre en vesentlig betingelse i ettertid dersom denne, om den hadde vært kjent tidligere, kunne ha påvirket tilbudenes innhold eller pris.
På denne bakgrunn vurderte Domstolen den omtvistede analoge anvendelsen av nasjonal salgsrettslig garantiregulering. Den avgjørende testen var ikke om nasjonal rett generelt kunne utfylle kontrakten, men om anvendeligheten av de aktuelle reglene var tilstrekkelig klar og forutsigbar for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder. Når den aktuelle bestemmelsen verken fremgikk uttrykkelig av konkurransedokumentene eller av kontrakten, og når dens anvendelse på bygge- og anleggskontrakter dessuten var omtvistet i nasjonal rettspraksis og teori, kunne oppdragsgiver ikke bygge på en slik analogi uten å komme i konflikt med likebehandling og gjennomsiktighet. Domstolen fastslo derfor at artikkel 10 er til hinder for slik analog anvendelse under disse forutsetningene.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsplikten i artikkel 10 i direktiv 2004/17 er til hinder for å anvende nasjonale regler om garanti ved salgsavtaler analogisk på en offentlig bygge- og anleggskontrakt når dette ikke er uttrykkelig angitt i konkurransedokumentene eller kontrakten, og når anvendeligheten ikke er tilstrekkelig klar og forutsigbar for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder. Den foreleggende retten må anvende denne tolkningen på hovedsaken.
Praktisk betydning
Dommen understreker at kontraktsvilkår og rettsvirkninger som kan påvirke leverandørenes pris og risiko, må være klart kommunisert i anskaffelsesdokumentene eller følge tilstrekkelig klart av relevant rett. For offentlige oppdragsgivere innebærer avgjørelsen at man bør være varsom med å støtte seg på omtvistet eller indirekte nasjonal bakgrunnsrett for å utvide leverandørens kontraktsansvar i ettertid. For leverandører viser dommen at grunnprinsippene også kan få betydning i tvister om kontraktsgjennomføringen, når spørsmålet gjelder om en forpliktelse faktisk var forutsigbar ved tilbudsavgivelsen. Avgjørelsen er særlig relevant for garanti-, vedlikeholds- og ansvarsvilkår i bygge- og anleggskontrakter og i forsyningssektorene.