Rettslig kjerne
Domstolen tolker artikkel 63 nr. 1 i direktiv 2014/24 slik at avgjørende utgangspunkt er den rettslige identiteten til den enheten leverandøren vil bruke, ikke konserntilknytningen alene. Et heleid datterselskap er derfor en «annen enhet» i anskaffelsesrettslig forstand, selv om morselskapet kontrollerer det fullt ut. Når morselskapet vil benytte datterselskapets kapasitet, foreligger det støtte på andre enheters kapasitet, og oppdragsgiver må kunne kontrollere kvalifikasjoner og avvisningsgrunner også for datterselskapet. Samtidig understreker domstolen at ESPD er et foreløpig bevismiddel og ikke det eneste tillatte. Leverandøren kan etter artikkel 60 nr. 1 bruke ethvert egnet middel for å bevise at nødvendige ressurser vil stå til rådighet. Dersom separat ESPD for støttegivende enhet mangler, kan dette etter omstendighetene avhjelpes etter artikkel 56 nr. 3, forutsatt at nasjonal rett åpner for det, og at likebehandling og gjennomsiktighet respekteres.
Faktum
LIPOR utlyste en åpen anbudskonkurranse om transport og deponering av 75 000 tonn avfall. PreZero og Semural leverte de to beste tilbudene, og PreZero ble rangert først. Semural gjorde gjeldende at PreZeros tilbud skulle vært avvist fordi PreZero ikke hadde levert dokumentasjon knyttet til Valor RIB, et selskap som skulle benyttes ved deponeringen. Etter Semurals syn måtte Valor RIB behandles som underleverandør eller i det minste som en enhet PreZero støttet seg på, slik at blant annet eget ESPD måtte vedlegges. LIPOR avviste innsigelsen og la vekt på at Valor RIB var heleid av PreZero, at forholdet derfor ikke burde behandles som ordinær underleveranse, og at relevante tillatelser og lisenser inngikk i saksdokumentene. Portugisiske domstoler i to instanser ga Semural medhold. Høyeste forvaltningsdomstol ba deretter EU-domstolen om tolkning av direktiv 2014/24.
Domstolens vurdering
Om det første spørsmålet tok domstolen utgangspunkt i ordlyden i artikkel 63 nr. 1, som åpner for at en leverandør kan støtte seg på kapasiteten til «andre enheter», uavhengig av den rettslige arten av forbindelsen mellom dem. Domstolen fremhevet også definisjonen av «leverandør» i artikkel 2 nr. 1 punkt 10 og fortalens punkt 14, som viser at direktivet arbeider med et vidt leverandørbegrep, men fortsatt med utgangspunkt i separate fysiske eller juridiske personer eller enheter. På denne bakgrunn avviste domstolen en tilnærming der konsernforhold eller full kontroll skulle oppheve skillet mellom mor- og datterselskap. I anskaffelsesretten er det den rettslige personlighet som er det sentrale utgangspunktet. Et heleid datterselskap forblir derfor en annen enhet enn morselskapet. Når morselskapet vil bruke datterselskapets kapasitet ved kontraktsgjennomføringen, foreligger støtte på andre enheters kapasitet etter artikkel 63 nr. 1. Oppdragsgiver må da kunne kontrollere om datterselskapet oppfyller relevante kvalifikasjonskrav og om det foreligger avvisningsgrunner.
Om det andre spørsmålet presiserte domstolen først ESPDs funksjon. Etter artikkel 59 nr. 1 er ESPD et foreløpig bevis for fravær av avvisningsgrunner og oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Men artikkel 60 nr. 1 annet ledd fastsetter samtidig at leverandører, ved bruk av andre enheters kapasitet, kan benytte ethvert egnet middel for å bevise at ressursene vil være tilgjengelige. Domstolen la derfor til grunn at det ikke gjelder et absolutt krav om separat ESPD i enhver situasjon dersom de relevante forhold kan dokumenteres på annen måte. Dersom vedlagte tillatelser, miljøtillatelse og driftskonsesjon var tilstrekkelige til å dokumentere kvalifikasjoner, og morselskapets ESPD dekket den felles direktøren med hensyn til avvisningsgrunner, kunne fraværet av datterselskapets ESPD være uten betydning. Dette måtte den nasjonale domstolen vurdere.
Domstolen uttalte videre at dersom dokumentasjonen ikke var tilstrekkelig til å kompensere for manglende ESPD, kunne mangelen likevel avhjelpes etter artikkel 56 nr. 3. En slik retting forutsetter at nasjonal rett ikke stenger for det, og at rettingen skjer i samsvar med likebehandling og gjennomsiktighet. Domstolen viste til at portugisisk rett etter foreleggelsen syntes å åpne for retting av formelle mangler knyttet til dokumentasjon som beviser forhold som forelå før tilbudsfristen. Særlig må leverandøren allerede i tilbudet ha angitt at den ville støtte seg på den aktuelle enheten, og ettersendingen kan ikke innebære endring av tilbudets innhold.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at bruk av et heleid datterselskaps kapasitet ved gjennomføring av kontrakten omfattes av reglene om støtte på andre enheters kapasitet i artikkel 63 nr. 1. Konsernforholdet i seg selv opphever ikke kravet om å behandle datterselskapet som en separat enhet i anskaffelsesrettslig sammenheng. Samtidig kan et tilbud ikke avvises automatisk bare fordi ESPD for datterselskapet mangler. Fraværet kan enten være uten betydning dersom andre dokumenter dekker bevisbehovet, eller avhjelpes etter artikkel 56 nr. 3, innenfor rammene av nasjonal rett og prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er særlig praktisk for konsernforhold i offentlige anskaffelser. Leverandører kan ikke uten videre legge til grunn at ressurser hos heleide datterselskaper anses som egne ressurser. Dersom datterselskapets kapasitet er nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonskrav eller gjennomføre kontrakten, må situasjonen vurderes etter artikkel 63. Oppdragsgivere må derfor kunne kontrollere både kvalifikasjoner og avvisningsgrunner for slike enheter. Samtidig begrenser dommen formalistisk avvisning: manglende ESPD for støttegivende enhet er ikke automatisk avvisningsgrunn. Vurderingen må ta høyde for om tilsvarende dokumentasjon allerede foreligger, og om retting kan skje uten å krenke likebehandling og gjennomsiktighet.