Rettslig kjerne
Dommen avklarer tre sentrale spørsmål i anskaffelsesretten. For det første presiserer den at «kontrakt» i artikkel 12 nr. 4 må forstås som «offentlig kontrakt», slik at bestemmelsen ikke etablerer et eget, videre kontraktsbegrep utenfor artikkel 2 nr. 1 punkt 5. For det andre kan en avtale være gjensidig bebyrdende selv uten direkte pengemessig betaling, dersom partenes forpliktelser gir en reell økonomisk interesse og er rettslig bindende. Gratis tilgjengeliggjøring av programvare kan derfor være motytelse når den utløser forpliktelser til videreutvikling og kostnadsfinansierte moduler som kommer den andre oppdragsgiveren til gode. For det tredje tolkes artikkel 12 nr. 4 slik at offentlig-offentlig samarbeid også kan omfatte støtteaktiviteter, ikke bare identiske eller felles leverte kjerneoppgaver, så lenge aktivitetene bidrar til reell utførelse av offentlige tjenester og forfølger felles mål av offentlig interesse. Samtidig gjelder likebehandlingsprinsippet: samarbeidet kan ikke organiseres slik at en privat virksomhet stilles i en gunstigere situasjon enn sine konkurrenter.
Faktum
Land Berlin brukte programvaren «IGNIS Plus» til innsatsledelse for brannvesenet. Etter en avtale med den opprinnelige leverandøren hadde Berlin adgang til å videregi programvaren til andre myndigheter med sikkerhetsoppgaver. I september 2017 inngikk Berlin og Stadt Köln en avtale om vederlagsfri tilgjengeliggjøring av programvaren. Samme dag inngikk de også en samarbeidsavtale om tilpasning og videreutvikling, der supplerende og utbyggende moduler skulle tilbys den andre parten kostnadsnøytralt, mens hver part selv skulle bestille og finansiere tilpasninger til egne behov. Selskapet ISE, som utvikler tilsvarende programvare, begjærte overprøving og anførte at avtalekomplekset i realiteten var gjensidig bebyrdende og anskaffelsespliktig. Førsteinstansen avviste begjæringen fordi avtalene etter dens syn ikke var gjensidig bebyrdende. Den foreleggende tyske domstolen ba deretter EU-domstolen tolke direktiv 2014/24.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først forholdet mellom artikkel 2 nr. 1 punkt 5 og artikkel 12 nr. 4 i direktiv 2014/24. Selv om artikkel 12 nr. 4 bruker ordet «kontrakt» og ikke «offentlig kontrakt», fant Domstolen at det ikke er grunnlag for å operere med to ulike kontraktsbegreper. Direktivet regulerer offentlige kontrakter, og artikkel 12 gjelder offentlige kontrakter mellom enheter i offentlig sektor. Bestemmelsen innebærer derfor ikke at visse avtaler mister karakteren av offentlig kontrakt, men at enkelte slike kontrakter kan falle utenfor direktivets prosedyreregler dersom vilkårene i artikkel 12 nr. 4 er oppfylt.
Deretter vurderte Domstolen om avtalekomplekset kunne være gjensidig bebyrdende. Den la vekt på at fravær av pris ikke er avgjørende dersom det foreligger en rettslig bindende motytelse av økonomisk interesse. Programvaren ble stilt til rådighet i tilknytning til en samarbeidsavtale som forutsatte et likeverdig partnerskap, videreutvikling ved behov og kostnadsnøytral deling av supplerende moduler. Domstolen viste også til at tilpasning av basisprogramvaren og modulene skulle finansieres av den enkelte parten, og at byen Köln hadde erkjent at samarbeidet skulle gi besparelser. Med forbehold for den nasjonale rettens kontroll konkluderte Domstolen derfor med at avtalen kunne være gjensidig bebyrdende når programvaren i prinsippet måtte tilpasses, og fordi gratis tilgjengeliggjøring utløste en gjensidig forpliktelse til utvikling som hadde klar økonomisk interesse.
Om artikkel 12 nr. 4 bokstav a uttalte Domstolen at samarbeidet ikke må gjelde identiske tjenester eller felles levering i snever forstand. Også komplementære oppgaver og støtteaktiviteter kan omfattes, forutsatt at de bidrar til reell utførelse av de offentlige tjenestene som partene skal ivareta, selv om hver partner leverer dem individuelt. Dette bygger på ordlyden i bestemmelsen og fortalens omtale av samarbeid om alle typer aktiviteter knyttet til utførelsen av offentlige tjenester.
Til slutt slo Domstolen fast at artikkel 12 nr. 4 må leses sammen med fortalen og artikkel 18 nr. 1. Selv om forbudet mot å begunstige en privat virksomhet ikke uttrykkelig står i artikkel 12 nr. 4, følger det av tidligere praksis, fortalens 33. betraktning og de grunnleggende anskaffelsesprinsippene at et offentlig-offentlig samarbeid ikke kan organiseres slik at en privat leverandør får en fordel i forhold til konkurrentene. I den konkrete sammenhengen pekte Domstolen på betydningen av tilgang til kildekode og tilstrekkelig informasjon for å muliggjøre effektiv konkurranse ved senere anskaffelser av vedlikehold, tilpasning eller utvikling.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at en avtale om gratis tilgjengeliggjøring av programvare mellom oppdragsgivere, sammenholdt med en samarbeidsavtale om framtidige utviklinger, kan utgjøre en offentlig kontrakt dersom avtalene samlet sett er gjensidig bebyrdende. Artikkel 12 nr. 4 åpner for at også støtteaktiviteter kan omfattes av unntaket for offentlig-offentlig samarbeid, så lenge de bidrar til reell utførelse av offentlige tjenester og ivaretar felles mål. Samtidig gjelder et krav om at samarbeidet ikke må gi en privat virksomhet en konkurransefordel i strid med likebehandlingsprinsippet.
Praktisk betydning
Dommen er viktig for vurderingen av IKT-samarbeid mellom offentlige oppdragsgivere. Den viser at fravær av kontant betaling ikke i seg selv betyr at det ikke foreligger en offentlig kontrakt; naturalytelser, utviklingsforpliktelser og fremtidige økonomiske fordeler kan gjøre avtalen gjensidig bebyrdende. Videre gir dommen en relativt praktisk forståelse av artikkel 12 nr. 4 ved å akseptere at også støttefunksjoner kan inngå i offentlig-offentlig samarbeid. Samtidig skjerper den oppmerksomheten om konkurransen i avledede markeder, særlig ved programvare, vedlikehold og videreutvikling. Oppdragsgivere må derfor vurdere både om vilkårene for offentlig-offentlig samarbeid er oppfylt og om samarbeidet i praksis låser markedet eller begunstiger en eksisterende privat leverandør.