FOA — Forum for offentlige anskaffelser

EU-dom

C-79/94 Kommisjonen mot Hellas om rammeavtale og kunngjøring

Saken gjaldt om Hellas kunne inngå en rammeavtale om eksklusiv levering av gasbind til sykehus og hæren uten kunngjøring etter direktiv 77/62. EU-domstolen kom til at avtalen måtte vurderes ut fra samlet verdi, slik at terskelverdien var overskredet, og at unntaket for forhandlet prosedyre uten kunngjøring ikke kunne begrunnes med at bare de aktuelle greske leverandørene var interessert. Kommisjonens traktatbruddssøksmål kunne fremmes uavhengig av direktiv 89/665.
Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om en rammeavtale om leveranser kunne holdes utenfor kunngjøringsplikten ved å vise til at de enkelte avropene lå under terskelverdien. Saken reiste også spørsmål om medlemsstaten kunne påberope unntaket for forhandlet prosedyre uten kunngjøring fordi bare bestemte leverandører angivelig var interesserte.

Saksdata: C-79/94, 1995-05-04, EU-domstolen, Kommisjonen mot Den hellenske republikk, Direktiv 77/62/EØF om offentlige innkjøp, særlig artikkel 5 nr. 1 bokstav a), artikkel 6 nr. 4 bokstav c) og artikkel 9, samt direktiv 89/665/EØF artikkel 3 nr. 1, traktatbruddssak.

Rettslig kjerne

Dommens kjerne er at en offentlig rammeavtale ikke kan brukes til å fragmentere anskaffelsens verdi for å unngå anvendelsen av anskaffelsesdirektivets terskelverdier og kunngjøringsregler. Når en rammeavtale etablerer en samlet ordning for flere innkjøp, skal vurderingen knyttes til den samlede verdien av de innkjøp avtalen omfatter. En motsatt forståelse ville åpne for omgåelse av direktivets plikter. Dommen klargjør også at unntak fra kunngjøringsplikten skal tolkes restriktivt. Det forhold at en medlemsstat hevder at bare visse leverandører var interesserte i å levere de aktuelle varene, er ikke tilstrekkelig til å bringe anskaffelsen inn under unntaket i direktiv 77/62 artikkel 6 nr. 4 bokstav c). Videre fastslår dommen at Kommisjonens preventive prosedyre etter direktiv 89/665 ikke erstatter eller begrenser traktatbruddsprosedyren etter traktaten. Kommisjonen kan derfor reise traktatbruddssak selv om den ikke har brukt den særlige preventive mekanismen.

Faktum

Det greske ministeriet for industri, energi og teknologi stadfestet 19. juli 1991 en rammeavtale inngått med seks greske tekstilvirksomheter. Etter avtalen skulle alle sykehus og behandlingssteder samt den greske hæren kjøpe bestemte typer gasbind fra disse virksomhetene på fastsatte vilkår. Avtalen gjaldt i tre år, med mulighet for forlengelse i ytterligere to år. Det var ubestridt at det ikke var gjennomført anbudsprosedyre for leveransene, og at det heller ikke var publisert anbudsbekjentgjørelse i De europeiske fellesskapers Tidende. Kommisjonen tok saken opp med Hellas i 1991 og avga senere begrunnet uttalelse. I brev i 1992 og 1993 erkjente den greske regjeringen at direktivet var overtrådt og opplyste at avtalen skulle sies opp og ny konkurranse iverksettes. Da dette ikke ble fulgt opp, anla Kommisjonen traktatbruddssak.

Domstolens vurdering

Domstolen behandlet først Hellas' innsigelser mot at saken kunne tas til realitetsbehandling. Hellas anførte dels at landet hadde erkjent overtredelsen og lovet å rette seg etter fellesskapsretten i fremtiden, dels at Kommisjonen skulle ha benyttet den preventive prosedyren i direktiv 89/665 artikkel 3 nr. 1 før kontrakten ble inngått. Domstolen avviste begge innsigelser. Den uttalte at Kommisjonen ikke er forpliktet til å nøye seg med medlemsstatens fremtidige tilsagn, og at en slik forståelse ellers ville gi medlemsstatene et enkelt middel til å skjerme seg mot traktatbruddssøksmål. Videre viste Domstolen til at prosedyren etter direktiv 89/665 er et særskilt preventivt tiltak som verken kan begrunne unntak fra eller erstatte Kommisjonens kompetanse etter traktatens artikkel 169.

I realiteten vurderte Domstolen først terskelspørsmålet. Hellas hevdet at rammeavtalen bare var en overordnet konstruksjon for en rekke enkeltkontrakter, og at hver enkelt leveranse hadde en verdi under terskelverdien på 200 000 ECU i direktiv 77/62 artikkel 5 nr. 1 bokstav a). Domstolen forkastet dette. Den la til grunn at rammeavtalen skapte en enhet av de ulike innkjøpene den omfattet, og at den samlede verdien oversteg terskelverdien. Enhver annen tolkning ville gjøre det mulig å omgå direktivets forpliktelser.

Deretter vurderte Domstolen Hellas' anførsel om at bare de seks greske produsentene kunne levere de aktuelle varene, fordi ingen produsenter fra andre medlemsstater hadde vist interesse. Domstolen uttalte at selv om dette skulle kunne bevises, falt forholdet ikke inn under unntakene i artikkel 6 nr. 4, særlig ikke bokstav c). Det var derfor ikke grunnlag for å unnlate kunngjøring. På denne bakgrunn fastslo Domstolen at Hellas hadde tilsidesatt sine forpliktelser etter direktiv 77/62 ved å inngå rammeavtalen uten anbudsbekjentgjørelse.

Konklusjon

EU-domstolen fastslo at Hellas hadde overtrådt direktiv 77/62 ved å inngå en rammeavtale om eksklusiv levering av gasbind uten å kunngjøre anskaffelsen i EF-tidende. Rammeavtalens verdi måtte vurderes samlet, og de enkelte leveransenes verdi kunne ikke brukes til å unngå terskelverdien. Unntaket for forhandlet prosedyre uten kunngjøring kom heller ikke til anvendelse på grunnlag av at de aktuelle leverandørene angivelig var de eneste interesserte. Traktatbruddssøksmålet kunne fremmes uavhengig av direktiv 89/665.

Praktisk betydning

Dommen er viktig som en tidlig og klar avvisning av oppsplitting av anskaffelser gjennom rammeavtaler for å komme under terskelverdiene. For offentlige oppdragsgivere understreker den at verdiberegningen må ta utgangspunkt i den økonomiske realiteten i den samlede ordningen. Dommen viser også at unntak fra kunngjøringsplikten tolkes strengt, og at påstander om manglende interesse i markedet ikke i seg selv etablerer grunnlag for unntak. I et anskaffelsesrettslig perspektiv har avgjørelsen særlig betydning for vurderingen av kunngjøringsplikt, terskelverdi, unntakshjemler og rammeavtalers struktur.

Rettssetninger

Refererte rettskilder

Dommen i sin helhet

Sammendrag

Parter

Dommens premisser

Avgjørelse om sakskostnader

Avgjørelse

Nøkkelord

1. Tilnærming av lovgivningene

  • klagebehandling i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter

• direktiv 89/665

  • prosedyre som gir Kommisjonen adgang til å gripe preventivt inn ved klar og åpenbar overtredelse av fellesskapsbestemmelsene om inngåelse av offentlige kontrakter
  • prosedyre uten forbindelse med traktatbruddsprosedyren etter traktatens artikkel 169

(EF-traktaten art. 169; Rådets direktiv 89/665)

2. Tilnærming av lovgivningene

• fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp

• direktiv 77/62

• anvendelsesområde

• unntak fra de felles reglene

• vilkår

[Rådets direktiv 77/62, med senere endringer, art. 5 nr. 1 bokstav a) og art. 6 nr. 4 bokstav c)]

Sammendrag

1. Den prosedyren som etter direktiv 89/665 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klagebehandling i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter gir Kommisjonen adgang til å gripe inn overfor en medlemsstat når den finner at det er begått en klar og åpenbar overtredelse av fellesskapsbestemmelsene om inngåelse av offentlige kontrakter, utgjør et preventivt tiltak som verken kan begrunne unntak fra eller erstatte Kommisjonens virksomhet på grunnlag av traktatens artikkel 169. Kommisjonens bruk av denne prosedyren er derfor uten betydning ved vurderingen av om et traktatbruddssøksmål som Kommisjonen har anlagt på grunn av en medlemsstats overtredelse av fellesskapsbestemmelsene om inngåelse av offentlige kontrakter, kan tas under realitetsbehandling. 2. En medlemsstat kan verken unnta inngåelsen av en offentlig innkjøpskontrakt fra anvendelsesområdet for reglene fastsatt i direktiv 77/62 med den begrunnelse at den aktuelle kontrakten bare er en rammeavtale som alene utgjør en konstruksjon innenfor hvilken det er inngått en rekke kontrakter om leveranser med respektive verdier som ikke oversteg den terskelverdi som er fastsatt i direktivets artikkel 5 nr. 1 bokstav a) første ledd, eller påberope seg unntaket i henhold til direktivets artikkel 6 nr. 4 bokstav c) under henvisning til at de benyttede leverandørene var de eneste som var interessert i å inngå kontrakt.

Parter

I sak C-79/94, Kommisjonen for De europeiske fellesskap ved juridisk konsulent X.A. Yataganas, som befullmektiget, og med valgt adresse i Luxembourg hos G. Kremlis, Kommisjonens juridiske tjeneste, Wagner-senteret, Kirchberg, saksøker, mot Den hellenske republikk ved juridisk konsulent V. Kontolaimos, statens advokatkontor, og sekretær E.-M. Mamouna, utenriksministeriets særlige juridiske kontor for EF-spørsmål, som befullmektigede, og med valgt adresse i Luxembourg på den greske ambassade, 117, Val Sainte Croix, saksøkt, hvori det er nedlagt påstand om at det fastslås at Den hellenske republikk ved å inngå en rammeavtale om eksklusiv levering fra seks greske tekstilvirksomheter av gasbind til bruk på greske sykehus og i den greske hær, uten å offentliggjøre en anbudsbekjentgjørelse om dette i De europeiske fellesskapers Tidende, har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til Rådets direktiv 77/62/EØF av 21. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp (EFT 1977 L 13 s. 1), senest endret ved direktiv 88/295/EØF av 22. mars 1988 (EFT L 127 s. 1), har

DOMSTOLEN (Femte avdeling)

sammensatt av avdelingsformann C. Gulmann og dommerne J.C. Moitinho de Almeida (refererende dommer), D.A.O. Edward, J.-P. Puissochet og L. Sevón, generaladvokat: C.O. Lenz justitssekretær: fullmektig L. Hewlett, på grunnlag av rettsmøterapporten, etter at partene har avgitt muntlige innlegg i rettsmøtet den 26. januar 1995, og etter at generaladvokaten har fremlagt forslag til avgjørelse den 16. februar 1995, avsagt følgende

Dom

Dommens premisser

1Ved stevning innlevert til Domstolens justiskontor den 1. mars 1994 har Kommisjonen for De europeiske fellesskap i henhold til EF-traktatens artikkel 169 anlagt sak med påstand om at det fastslås at Den hellenske republikk ved å inngå en rammeavtale om eksklusiv levering fra seks greske tekstilvirksomheter av gasbind til bruk på greske sykehus og i den greske hær, uten å offentliggjøre en anbudsbekjentgjørelse om dette i De europeiske fellesskapers Tidende, har tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til Rådets direktiv 77/62/EØF av 21. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp (EFT 1977 L 13 s. 1), senest endret ved direktiv 88/295/EØF av 22. mars 1988 (EFT L 127 s. 1, heretter kalt «direktivet»).

2Ved kunngjøring av 19. juli 1991 stadfestet det greske Ministeriet for industri, energi og teknologi en rammeavtale som ministeriet hadde inngått med seks greske tekstilvirksomheter. I henhold til avtalen skal alle sykehus og behandlingssteder samt den greske hær kjøpe visse typer gasbind hos førstnevnte virksomheter på de betingelser som er fastsatt i rammeavtalen, gjeldende for et tidsrom på tre år med mulighet for forlengelse i ytterligere to år.

3Det er ubestridt at det ikke har vært iverksatt noen anbudsprosedyre angående de nevnte leveransene, og at det ikke har vært offentliggjort noen anbudsbekjentgjørelse om det omhandlede innkjøpet i De europeiske fellesskapers Tidende.

4Ved brev av 9. september 1991 gjorde Kommisjonen den greske regjering oppmerksom på at en slik avtale og den fremgangsmåten som ble benyttet ved inngåelsen av avtalen, ikke overholdt direktivet, herunder særlig artikkel 9. Da Kommisjonen ikke mottok noe svar, oppfordret den ved brev av 14. november 1991 den greske regjering til å treffe alle nødvendige tiltak for å etterkomme direktivet. Da Kommisjonen ikke kunne slutte seg til de merknader som den greske regjering hadde fremsatt i sitt svar av 8. januar 1992, tilstilte den regjeringen en begrunnet uttalelse med oppfordring om innen en frist på to måneder å treffe de nødvendige tiltak for å etterkomme direktivets bestemmelser.

5I sine brev av 10. desember 1992 og 13. februar 1993 erkjente den greske regjering å ha overtrådt direktivet. Regjeringen erklærte blant annet at den hadde til hensikt ensidig å si opp avtalen før dens utløp og iverksatte en ny anbudskonkurranse for levering av gasbind i løpet av 1993. Kommisjonen har anlagt denne saken fordi det ikke ble foretatt noe til oppfølging av disse erklæringene.

Formaliteten

6Den hellenske republikk bestrider at saken kan tas under realitetsbehandling.

7Regjeringen har i denne forbindelse for det første bemerket at den i de ovennevnte brev har erkjent den overtredelsen som Kommisjonen beskylder den for, og at den har forpliktet seg til å treffe de nødvendige tiltak for å sikre overholdelse av fellesskapsretten i fremtiden. Imidlertid fant Kommisjonen det i den saken som førte til dommen av 10. mars 1987 (sak 199/85, Kommisjonen mot Italia, Sml. s. 1039) tilstrekkelig at Milano kommunes kommune avgav et skriftlig tilsagn om for fremtiden å overholde samtlige bestemmelser i Rådets direktiv 71/305/EØF av 26. juli 1971 om samordning av fremgangsmåtene med hensyn til inngåelse av offentlige bygge- og anleggskontrakter (EFT 1971 II s. 613). Ved å anlegge denne saken har Kommisjonen således ikke overholdt prinsippet om likebehandling av medlemsstatene.

8Den hellenske republikk har videre gjort gjeldende at Kommisjonen

• i henhold til artikkel 3 nr. 1 i Rådets direktiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen av klagebehandling i forbindelse med inngåelse av offentlige innkjøps- samt bygge- og anleggskontrakter (EFT L 395 s. 33)

• skal handle før inngåelsen av den omhandlede kontrakten når den finner at det er begått en overtredelse av fellesskapsbestemmelsene vedrørende inngåelse av offentlige kontrakter. I den foreliggende saken har Kommisjonen imidlertid først grepet inn på tidspunktet for oppfyllelsen av den omtvistede avtalen.

9Denne argumentasjonen kan ikke legges til grunn.

10For så vidt angår den påståtte tilsidesettelsen av likebehandlingsprinsippet, er det tilstrekkelig å bemerke at selv om det antas at ovennevnte sak, Kommisjonen mot Italia, hadde vært sammenlignbar med den foreliggende

• hvilket ikke er tilfelle, slik generaladvokaten har påvist i punkt 17 i sitt forslag til avgjørelse

• ville Kommisjonen under alle omstendigheter ikke vært forpliktet til å innta samme holdning i denne saken. Det bemerkes for øvrig at dersom Kommisjonen i alle situasjoner måtte nøye seg med enkle tilsagn fra medlemsstatene med gyldighet for fremtiden, ville den ha levert dem et enkelt middel til å beskytte seg mot en traktatbruddsprosedyre etter traktatens artikkel 169.

11Med hensyn til anførselen vedrørende artikkel 3 nr. 1 i ovennevnte direktiv 89/665, bemerkes (Domstolens dom av 24.1.1995, sak C-359/93, Kommisjonen mot Nederland, Sml. I s. 157, premiss 13) at den særlige prosedyren som er fastsatt i dette direktivet, verken kan begrunne unntak fra eller erstatte Kommisjonens virksomhet på grunnlag av traktatens artikkel 169.

12Saken kan etter dette tas under realitetsbehandling.

Realiteten

13Som begrunnelse for ikke å overholde reglene om offentliggjøring fastsatt i direktivets artikkel 9 har den greske regjering for det første gjort gjeldende at rammeavtalen alene utgjør en konstruksjon innenfor hvilken det er inngått en rekke kontrakter om leveranser med respektive verdier som ikke oversteg den terskelverdi på 200 000 ECU som er fastsatt i direktivets artikkel 5 nr. 1 bokstav a) første ledd. For det andre kunne det omhandlede gasbindet bare ha vært levert av de seks greske produsentene

• rammeavtalens medkontrahenter

• da ingen produsenter fra andre medlemsstater hadde gitt til kjenne interesse for denne typen innkjøp. Dette er grunnen til at rammeavtalen ble inngått i samsvar med bestemmelsene i unntaket som er fastsatt i direktivets artikkel 6 nr. 4 bokstav c).

14Denne argumentasjonen kan ikke legges til grunn.

15For så vidt angår anførselen om verdien av de aktuelle innkjøpene, bemerkes at rammeavtalen skaper en enhet av de ulike innkjøpene den dekker, og den samlede verdien av disse overstiger 200 000 ECU. Som Kommisjonen med rette har anført, vil enhver annen fortolkning av direktivets artikkel 5 nr. 1 bokstav a) første ledd gjøre det mulig for de næringsdrivende å omgå de forpliktelsene som direktivet har innført.

16Angående den greske regjerings anførsel om at bare de seks produsentene som er medkontrahenter i rammeavtalen, kunne levere de omhandlede varene, skal det bemerkes at selv om dette kunne bevises, ville det ikke falle innenfor anvendelsesområdet for unntakene i direktivets artikkel 6 nr. 4, herunder særlig bokstav c).

17Det bør følgelig fastslås at det er begått traktatbrudd slik Kommisjonen har påstått.

Avgjørelse om sakskostnader

Sakskostnader

18I henhold til prosessreglementets artikkel 69 nr. 2 dømmes den part som taper saken, til å betale sakskostnadene. Den hellenske republikk har tapt saken og pålegges derfor å betale sakskostnadene.

Avgjørelse

På grunnlag av disse premissene uttaler og bestemmer

DOMSTOLEN (Femte avdeling)

1) Den hellenske republikk har ved å inngå en rammeavtale om eksklusiv levering fra seks greske tekstilvirksomheter av gasbind til bruk på greske sykehus og i den greske hær, uten å offentliggjøre en anbudsbekjentgjørelse om dette i De europeiske fellesskapers Tidende, tilsidesatt sine forpliktelser i henhold til Rådets direktiv 77/62/EØF av 21. desember 1976 om samordning av fremgangsmåtene ved offentlige innkjøp, senest endret ved direktiv 88/295/EØF av 22. mars 1988. 2) Den hellenske republikk betaler sakskostnadene.

Emner: rammeavtale, kunngjøringsplikt, terskelverdi, verdiberegning, unntak fra kunngjøring, forhandlet prosedyre, traktatbrudd, offentlige varekjøp, omgåelse, direktiv 77/62