Rettslig kjerne
Kjernen i dommen er tolkningen av klageinteresse og rekkevidden av midlertidig rettsbeskyttelse etter direktiv 92/13 i forsyningssektorene. EU-domstolen bygger videre på Fastweb-, PFE-, Archus og Gama- og Lombardi-praksisen og slår fast at en tilbudsgiver som er avvist på et stadium før tildeling, fortsatt kan ha berettiget interesse i å bestride at en konkurrent er gitt adgang til konkurransen. Dette gjelder ikke bare ved endelig tildelingsbeslutning, men også i tidligere faser av anskaffelsesprosedyren. Direktivets krav om effektiv og rask klageadgang er til hinder for en nasjonal ordning eller rettspraksis som i praksis tvinger en avvist tilbyder til å vente til et senere stadium før klage kan fremmes. Domstolen presiserer også at den avviste tilbyderen kan anføre alle påståtte brudd på EU-retten om offentlige anskaffelser eller nasjonale gjennomføringsregler, og ikke bare mangler som speiler grunnlaget for egen avvisning. Et avgjørende forbehold er at tilbyderens egen avvisning ikke må være endelig, det vil si rettskraftig opprettholdt eller ikke lenger angripbar.
Faktum
Attiko Metro kunngjorde en åpen konkurranse om teknisk rådgivning i forbindelse med utvidelse av undergrunnsbanenettet i Athen, med anslått verdi på om lag 21,5 millioner euro. Konkurransen gjaldt en kontrakt innen transportsektoren, og tildeling skulle skje etter beste forhold mellom kvalitet og pris. I første fase ble deltakerdokumentasjon og tekniske tilbud vurdert. Oppdragsgiver besluttet å avvise blant annet NAMA under vurderingen av det tekniske tilbudet, fordi erfaringen til enkelte foreslåtte teammedlemmer etter oppdragsgivers syn ikke oppfylte kravene i kunngjøringen. Samtidig ble SALFO gitt adgang til neste fase. NAMA klaget til den greske klageinstansen AEPP og angrep både egen avvisning og SALFOs deltakelse. AEPP ga bare delvis medhold på ett punkt knyttet til dokumentasjon av erfaring, men forkastet resten. NAMA begjærte deretter utsettelse av gjennomføringen for nasjonal domstol og reiste også innsigelser mot at SALFO var gitt adgang.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i direktiv 92/13 artikkel 1 nr. 3, som krever adgang til klageprosedyrer for personer som har eller har hatt interesse i kontrakten og som har lidt eller kan lide skade, samt artikkel 2 nr. 1 bokstav a) og b), som krever effektive midlertidige tiltak og adgang til å få ulovlige beslutninger annullert. Videre viste den til artikkel 2a nr. 2 om standstill og om når en tilbyder anses endelig utelukket.
Domstolen fremhevet at direktivet skal sikre effektiv og særlig rask klageadgang. Derfor kan medlemsstatene ikke gjøre klageadgangen avhengig av at konkurransen har nådd et bestemt formelt stadium. En nasjonal ordning som i realiteten krever at en tilbyder venter til tildelingsbeslutningen før den kan angripe at en konkurrent er gitt adgang, er uforenlig med direktivet.
Deretter overførte Domstolen prinsippene fra Fastweb og PFE, som allerede var anerkjent som relevante også under direktiv 92/13 gjennom Archus og Gama, til situasjoner der tvisten oppstår før tildeling. En avvist tilbyder kan fortsatt ha en berettiget interesse i at konkurrentens tilbud avvises, enten fordi det kan lede til direkte tildeling i samme prosedyre eller fordi en ny konkurranse kan bli nødvendig, slik at tilbyderen igjen kan delta. Antall deltakere og ulikheten i anførslene er ikke avgjørende.
Når det gjelder hvilke anførsler som kan fremmes, slo Domstolen fast at direktiv 92/13 ikke oppstiller andre begrensninger enn at anførslene må gjelde brudd på EU-retten om offentlige anskaffelser eller nasjonale gjennomføringsregler. Den avviste tilbyderen kan derfor fremsette enhver innsigelse mot beslutningen om å gi en annen tilbyder adgang, også anførsler som ikke har sammenheng med de feil som begrunnet egen avvisning.
Domstolen presiserte likevel at dette forutsetter at avvisningen av den klagende tilbyderen ikke er endelig. Om avvisningen er endelig, beror på om den er rettskraftig opprettholdt eller ikke lenger kan angripes. Den nasjonale domstolen måtte selv vurdere dette i hovedsaken. At gresk rett krevde en forutgående administrativ klage til AEPP, endret ikke vurderingen, så lenge det forelå etterfølgende domstolskontroll i samsvar med direktivet.
Konklusjon
Direktiv 92/13 skal forstås slik at en tilbyder som er avvist før tildeling, og som ikke har fått medhold i begjæring om å stanse egen avvisning, likevel kan begjære midlertidige tiltak mot beslutningen om å gi en konkurrent adgang til konkurransen. Tilbyderen kan da påberope seg alle anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket eller nasjonale gjennomføringsregler, også anførsler uten sammenheng med grunnlaget for egen avvisning. Dette gjelder så lenge egen avvisning ikke er blitt endelig rettskraftig.
Praktisk betydning
Dommen avklarer at klageinteresse i anskaffelsessaker ikke er begrenset til endelig tildelingsbeslutning, men også kan foreligge i tidligere trinn av konkurransen. For offentlige oppdragsgivere og klageorganer innebærer dette at en avvist leverandør ikke uten videre kan avskjæres fra å angripe konkurrentens videre deltakelse med den begrunnelse at leverandøren selv er ute av konkurransen. I forsyningssektorene må klagesystemet legge til rette for effektive og raske rettsmidler også mot adgangsbeslutninger underveis. Dommen understreker også at anførslene ikke er begrenset til spørsmål om likebehandling i snever forstand, men kan omfatte alle påståtte brudd på anskaffelsesregelverket, så lenge klagerens egen avvisning ikke er endelig.